Кембриджская история капитализма. Том 2. Распространение капитализма: 1848 – наши дни

Далее коротко рассматривается, как развивалось право в главных капиталистических странах в четырех сферах, которые – если верить выводам экономической теории, – наиболее важны для экономического роста. А именно: принцип свободы контракта, земельные кадастры, патентное право и принцип акционирования предприятий. В общем и целом нормы права в этих четырех сферах приходили к капиталистическому виду вовсе не из-за каких-то особенностей той или иной правовой традиции. Страны, изначально имевшие схожие правовые системы, скажем Германия и Франция или Великобритания и Соединенные Штаты, в ряде случаев выработали разные способы для решения похожих проблем, тогда как страны с разной правовой «родословной» иногда приходили к сходным институционально-правовым выводам.

В последней части главы рассматривается, как капиталистические правовые нормы в этих четырех сферах распространились из Европы на остальной мир. Здесь, опять же, нельзя утверждать, будто право в своем расширении следовало границам юридических традиций. Иногда право метрополии переносилось в ее заморские колонии вместе с переселенцами или торговцами. Однако, распространяясь по империи таким образом, оно часто наталкивалось на местные условия и различные случайные обстоятельства.

Кроме того, периферийные территории империи часто попадали под перекрестное влияние нескольких метрополий, что вело к заимствованию правовых моделей империй-соперников. Те страны, которые формально не входили в состав ни одной из европейских империй, могли свободней заимствовать право любой из европейских стран – либо препятствовать ему, пусть и в отдельных областях, предпочитая местное право. Наконец, важным каналом распространения европейского капиталистического права стали международные организации, в деятельности которых, стремясь достичь правового единообразия, государства участвовали добровольно.

Вопрос первой дискуссии (о роли права в экономическом развитии) напрямую в настоящей главе не ставится. Однако разнообразие правовых моделей, которое проявилось во всех четырех сферах, наводит на мысль, что ни одна из моделей не выступала обязательным условием для перехода к капитализму. Конвергенции в пользу единой, самой эффективной, правовой модели не произошло. Добиться успехов в развитии смогли страны, воспринявшие в свое время довольно разные модели. Вопрос о том, ведут ли различия в правовых традициях или в отдельных институтах и нормах к различиям в темпах экономического роста или типе роста, – предмет ожесточенных споров. В заключении главы высказывается мысль о том, что, несмотря на разнообразие правовых форм, они, возможно, с равным успехом выполняли одни и те же функции. Следовательно, можно говорить о конвергенции второго порядка.

Закон и экономическое развитие

Одним из первых авторов, отметившим существенную роль права в возвышении капитализма, был Макс Вебер. Разрабатывали европейское право юристы, которые в качестве основы использовали общие нормы, уточнявшиеся с течением столетий, начиная с римских времен, и запечатленные в кодексах. На практике его применяли независимые судебные власти, юрисконсульты, связанные с университетскими кафедрами, и правоведы, составлявшие особую профессию. Их силами право было надежно отделено от других областей общественной жизни, вроде религии и политики. Европейскому праву были присущи значительная автономия, а также опора на старые нормы при принятии решений (Weber 1968: 641–901). Вебер утверждал, что право других цивилизаций, в особенности китайское, не было столь формализованным и рациональным, как европейское. Следовательно, право этих цивилизаций не способствовало подъему капитализма. Однако его аргументы не объясняют, почему именно Англия, страна, где право не было представлено на университетских кафедрах, а развивалось из судебных прецедентов, наименее формализованное и рациональное в Европе, стала родиной промышленной революции. Так называемая проблема Англии преследовала сторонников Вебера и породила новые объяснения, которые, наоборот, указывали на преимущества англосаксонского права (Likhovski 1999; Trubek 1972).

После Вебера и вплоть до 1970-х годов право не рассматривалось как важный фактор экономического развития. Внимание историков главным образом привлекали технологии, накопление капитала, торговля и образование. Но были два исключения. В 1920-х и начале 1930-х годов две традиции, восходившие к Торстейну Веблену и Оливеру Уэнделлу Холмсу, – институциональная экономика и правовой реализм, – наконец слились в работах Джона Коммонса, Роберта Хейла и их современников, начавших рассматривать право в качестве предпосылки для функционирования рынка (Fried 1998; Hovenkamp 1990: 993-1058; Pearson 1997). В 1960-х и начале 1970-х годов убеждение, что право может дать ключ к экономическому росту, стало разделять все большее число юристов. Они полагали, что менее формализованное и автономное, более пластичное и отзывчивое к задачам экономической политики право могло бы помочь странам Латинской Америки и Азии ускорить развитие. Они сотрудничали в программах иностранной помощи, разрабатываемых на юридических факультетах, в агентствах помощи развитию, а также работали с Фондом Форда, продвигая реформу правовых норм и институтов, задачей которой было усилить исполняемость законов и упрочить легитимность правовых систем развивающихся стран (Trubek and Santos 2006).

В последние три десятилетия в общественных науках и, в частности, в экономике наметился институциональный поворот. Многие экономисты начали помещать в центр своего внимания не рынки, а институты, в том числе правовые институты. Этот институциональный поворот, совершившийся, в первую очередь, благодаря нобелевскому лауреату Дугласу Норту, привлек внимание авторов к нескольким темам. Во-первых, стали изучать, как в догосударственном состоянии возникает обезличенный обмен, во-вторых, – как зарождается государство, способное надежно гарантировать защиту прав собственности, в-третьих, – как эволюционирует рыночная инфраструктура. Этот поворот можно связать с теми новшествами, которые в неоклассическую парадигму экономической науки внесли концепции транзакционных издержек и прав собственности, впервые сформулированные на языке теоретической экономики в 1960-е годы Рональдом Коузом, а затем Оливером Уильямсоном и Арменом Алчианом, Гарольдом Демзецем и другими. В то же десятилетие такие авторы, как Джеймс Бьюкенен, Рональда Коуз, Гари Беккер и Ричард Познер, начали применять неоклассическую экономическую теорию к условиям, где нет рынка, в особенности к проблемам общественного выбора и для экономического анализа права. Вопросы коллективного действия были рассмотрены Кеннетом Эрроу, Манкуром Олсоном и другими авторами. Таким образом, поправляя и уточняя неоклассическую парадигму, а также распространяя ее на новые области, экономисты пришли к выводу, что необходимо изучать институты. В 1970-х и начале 1980-х годов волна интереса к институтам захлестнула экономическую историю и тот ее раздел, который изучает происхождение капитализма, что еще сильнее приковало внимание историков экономики к исследованию институтов по сравнению с рынками. Упрощая историческую картину, у этого институционального поворота можно выделить три фазы, на каждой из которых по-разному моделировалась взаимосвязь между институтами и экономикой. На первом этапе институты брались как нечто внешне данное для экономики и исследовалось, как они влияют на ее развитие. Далее в центре внимания оказался вопрос воздействия экономики на создание и преобразование институтов. На третьем этапе рассматривалось, как эндогенные институты влияют на экономическое развитие и как в его процессе видоизменяются, то есть изучались их двусторонние причинно-следственные связи (Harris 2003: 297–346).

Дуглас Норт, написавший свои ранние работы в соавторстве с Робертом Томасом, первым выдвинул тезис, что возвышение Запада можно объяснить его институтами. По их мнению, зародившиеся в Европе институты эффективней, чем институты других цивилизаций, снижали транзакционные издержки, защищали права собственности, обеспечивали исполнение контрактов, лучше способствовали рассредоточению рисков, управлению рисками, а также наблюдению за поведением агентов. В частности, Норт указал на такие институциональные новшества, как переводной вексель, патентное право, система страхования, принципы бухгалтерского учета и понятие акционерной компании (North 1990; Норт 1997; North and Thomas 1973).

Ричард Познер, принадлежавший к традиции юридических факультетов и применивший к этой традиции неоклассическую теорию цены, утверждал, что с каждым новым судебным процессом и каждым новым вердиктом судьи общее право развивалось, повышая свою эффективность и приближаясь к потребностям экономического роста, в отличие от континентальных правовых систем (Posner 2002; Познер 2004).

Дуглас Норт и Барри Вайнгаст утверждали, что британцы первыми сумели решить проблему надежных гарантий прав собственности. Эта проблема заключается в том, что государство, с его неограниченными властными полномочиями, не может дать подданным достаточно убедительные гарантии, что не отнимет у них собственность. Но Славная революция 1688 года, в ходе которой был принят Билль о правах, парламент получил верховную власть в вопросах налогообложения и расходов казны и был основан Банк Англии, создала атмосферу, в которой инвесторы могли доверять финансовым обязательствам государства. Успешно решив проблему надежных гарантий прав собственности, Великобритания обеспечила себе возможность щедрых займов, более низкой процентной ставки по ним, более обширному рынку государственных ценных бумаг, что позволило ей связать воедино фискальные и военные ресурсы[57] (North and Weingast 1989)[58]. Найденное решение открыло перед Британией эпоху непрерывного и беспрецедентно быстрого экономического роста. Те же страны, которым не удалось решить эту проблему, например Франция, отстали в развитии. Норт и Вайнгаст не утверждали превосходства европейских институтов вообще, они лишь утверждали, что некоторые европейские страны, а именно Великобритания, выработали более совершенную институциональную основу для развития капитализма, чем другие. Эта институциональная основа была связана с правом, но не с общим, а с конституционным правом Англии.

Группа из четырех авторов – Рафаэль ла Порта, Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и Роберт Вишни – рассмотрели юридические нормы, призванные защитить интересы внешних инвесторов акционерного общества, и придумали способ их классифицировать и измерить. Они показали, что в разных правовых традициях или системах наблюдается разный уровень защиты инвесторов. В странах англосаксонского права уровень защиты самый высокий, в странах с правом германского или скандинавского типа уровень защиты средний, в странах французской гражданско-правовой традиции он самый низкий (La Porta et al. 1997). Затем они выявили статистическую связь между уровнем защиты и экономическими показателями. Они выяснили, что принадлежность к той или иной правовой традиции способна объяснить структуру собственности в корпорациях, принципы финансовой оценки фирм, размер и ликвидность рынка акций и, наконец, уровень экономического развития. Авторам более ранних эконометрических исследований не вполне удавалось развязать клубок причинно-следственных связей, в частности определить, является ли право причиной более совершенного функционирования экономики или, наоборот, с переходом на более высокий уровень экономического развития у стран совершенствуется право. Согласно гипотезе этой группы авторов, направление причинно-следственной связи очевидно, поскольку в большинство стран право было перенесено из стран-метрополий (La Porta et al. 1998). Тип права был привнесен извне на этапе колонизации и не был «эндогенным» результатом взаимодействия законов и экономического развития. Нет таких стран, которые, став развитыми, переняли бы англосаксонское право. Наоборот: страны, обладавшие им, усовершенствовали экономику благодаря своей правовой традиции. И исследователям, не специализирующимся на юридических вопросах, аргументы этой группы авторов показались убедительными.

Еще одна группа экономистов, состоявшая из Дарона Аджемоглу, Саймона Джонсона и Джеймса Робинсона, подошла к вопросу о причинно-следственной связи иначе. Они выдвинули теорию, в которой важную роль играл уровень смертности среди первых европейских поселенцев (солдат, миссионеров и моряков). Он определял, насколько в той или иной колонии было легко основать долговременное поселение и привить на раннем этапе колонизации тот или иной тип институтов, а эти факторы, в свою очередь, определили черты современных институтов, воздействующих на функционирование экономики. В тех колониях, где европейцам не удалось обосноваться из-за высокого уровня смертности, возникли институты по извлечению ренты (extractive institutions). А там, где «белые люди» поселялись в больших количествах, возникли институты, сходные с европейскими. Они защищали право частной собственности и обеспечивали систему сдержек и противовесов против возможной государственной экспроприации. Эта теория хорошо подтверждается эмпирическими свидетельствами: высокая степень корреляции обнаруживается, с одной стороны, между уровнем смертности и институтами, а с другой – между институтами и экономическими переменными (Acemoglu, Johnson, and Robinson 2001; Acemoglu and Robinson 2012; Аджемоглу и Робинсон 2016). При этом уровень смертности можно рассматривать как экзогенную переменную по отношению к процессу экономического развития. Кроме того, корреляция сохраняется, даже если в состав контрольных переменных включить первоначальные запасы ресурсов и другие переменные. Вывод состоит в том, что именно институты и, в первую очередь те из них, что защищают права собственности, определяют экономическое развитие.

Суммируя все сказанное, за последние три десятилетия все большее число авторов приходило к выводу, что право – это важный фактор в возвышении и распространении капитализма. Сегодня экономисты уделяют праву больше внимания. Многие из них указывают на принадлежность к той или иной юридической традиции или системе как на канал воздействия закона на экономическое развитие. Иными словами, многие авторы полагают, что система общего права и англо-американская конституционная традиция дают исчисляемое преимущество. Воздействие правовых условий на развитие сегодня занимает важное место в научных исследованиях (Dam 2006; Milhaupt and Pistor 2008).

Зарождение капиталистического права в Европе

В конце XVIII века, когда начался бурный рост капитализма, в правовом отношении европейские страны делились на две группы. В континентальных странах главным источником гражданского права было римское право. Центральное место в нем занимал гражданский кодекс Юстиниана. Уточняя, комментируя и истолковывая кодекс, университетские юристы постепенно развивали и приспосабливали его к новым условиям. Судопроизводство велось по следственной и заочной модели. Коллегии присяжных и адвокаты не играли в ней большой роли. Правовое образование давалось в стенах университетов. Судьи, как правило, назначались властями, были лишены независимости и обычно выбирали сторону правителя. Гражданское право развивалось в отрыве от конституционного права, которое, как правило, оставляло за государством неограниченные полномочия.

В раннее Новое время страны континентальной Европы постепенно отдалились от общего правового источника jus commune (лат. общее право) и в них образовались собственные национальные системы права в границах складывающихся национальных государств. На протяжении XVIII столетия в праве все больше росло влияние Просвещения и секулярных идей естественного закона. В результате изменений, произошедших в начале XIX века под влиянием Французской революции и кодекса Наполеона, континентальное право стало лучше отвечать задачам развития капитализма.

В Англии общее право и право справедливости в том виде, в котором они были представлены в «Комментариях к законам Англии» Блекберна (1765–1769), продолжали во многом опираться на институты, процедуры и исковые формуляры, разработанные в эпоху созревания общего права, приблизительно в XIII веке. Римское право и трактаты университетских юристов за закон не признавались. Право создавали судьи, имевшие за плечами большой багаж адвокатской практики и пользовавшиеся высокой степенью независимости. Судебный процесс велся состязательно, ведущую роль в нем играли барристеры (адвокаты высокого ранга). Коллегия присяжных должна была вычленить в аргументах сторон факты. Правовое образование осуществлялось в форме ученичества в стенах одной из адвокатских коллегий (иннов). Частное право и конституционное право, воплотившее сначала представительные, а затем и либеральные элементы, развивались в тесной связи.

Позднее, в XVIII веке, граф Мэнсфилд, занимавший в 1756–1788 годы должность лорда – главного судьи, осуществил юридическую реформу, главным образом в коммерческом праве, создав необходимые для этого судебные прецеденты. Продолжили законодательную реформу последователи Бентама. Обе реформы приблизили английское право к потребностям капитализма.

Задача данного параграфа – показать, как право приобрело вид, более соответствующий задачам капиталистического развития. При этом я сосредоточусь на четырех сферах, которые ученые признают важнейшими для экономического роста. Я рассмотрю, как эволюционировала концепция свободы контракта, как создавались земельные кадастры, патентное право и корпорации. Эти институты, соответственно, облегчали рыночные транзакции, гарантировали защиту права собственности, упрощали технологические нововведения и объединение капиталов для их вложения в предприятия[59].

Принцип свобод контрактов

Контракт – это правовая форма рыночной транзакции. Бартерные сделки с моментальным обменом можно осуществлять почти без всякого правового регулирования. Обезличенный обмен в гораздо большей мере, чем личный обмен, зависит от права. По мере усложнения транзакций, роль контрактного права возрастает. Кредитные операции, транзакции на поставку товаров или услуг в будущем, многоэтапные и реляционные транзакции[60], а также операции, в которых качество товара не наблюдаемо для покупателя до момента платежа, – все они требуют судебного механизма принудительного исполнения. Доля транзакций, требующих правового принуждения, по мере развития капитализма увеличивалась. Откликнулось ли контрактное право на этот вызов?

Римское право предусматривало судебную защиту для множества видов соглашений, в том числе для соглашения о купле-продаже, о найме рабочей силы, о поручении (агентского соглашения) и о партнерстве. Это одна из причин, по которой, по мнению ученых, римское право основывалось на индивидуалистических и либеральных ценностях (Gordley 1993). Однако оно не содержало общего понятия соглашения (в отличие от конкретных его видов), правовая сила которого вытекала бы из понятия о свободной воле. Французские и германские кодексы расширили сферу действия контрактов. Однако этот процесс шел достаточно плавно. Даже в гражданском кодексе Наполеона (1804) книга о «собственности» по-прежнему предшествовала книге о «приобретении собственности», где, в свою очередь, разделы о наследовании и дарении помещались перед разделом о контрактах. В германском гражданском уложении (1896) книга об «обязательствах» и разделы о контрактах уже помещались на первый план и шли перед книгой о «собственности».

Робе-Жозеф Потье в своем «Трактате об обязательствах» (1761) выдвинул теорию, согласно которой контракт основан на взаимном согласии сторон, а не на односторонне выданном обещании одного или обоих участников контракта. В этой теории чувствовалось влияние философии общественного договора и правового учения о естественном законе. Вслед за Потье авторы французского гражданского кодекса признали согласие сторон как главный принцип, дающий соглашению юридическую силу[61]. Одновременно с этим Французская революция освободила землю от правового контроля со стороны аристократии и церкви, превратив ее в объект купли-продажи и других соглашений. По вопросу о том, можно ли покупать и продавать землю, немецкие юристы продолжали спорить вплоть до конца столетия, когда появилось Германское гражданское уложение (John 1989).

В Англии дела обстояли совершенно иначе. Контракт не признавался в качестве правового понятия вплоть до Нового времени. Отдельные контракты, для которых существовали соответствующие исковые формуляры, разработанные в период созревания общего права (с XII по XIV век), имели механизм обеспечения исполнения. К примеру, судебный приказ о вызове в суд по иску о нарушении договора за печатью позволял взыскать ущерб с того, кто дал обещание уплаты, но нарушил свое слово. Приказ о вызове в суд по иску о неуплате долга также позволял взыскать определенную сумму денег. Однако добиться исполнения через суд тех соглашений, которые не удавалось подвести ни под один судебный приказ, было невозможно. В XVI–XVII веках юристы постепенно расширяли список контрактов, для которых разрешалось использовать старые виды судебных приказов. Эту тенденцию наглядно иллюстрирует тот факт, что в ходе судебного дела Slade v. Morley (1602) приказ по иску о неисполнении соглашения в простой письменной форме был применен к контракту с исполнением в будущем (то есть к контракту, по условиям которого исполнение обязательств отделено во времени от момента подписания соглашения). Судьям приходилось разрешать множество практических проблем, вытекавших из косности старой системы исковых формуляров, предоставляя свободу действий коллегиям присяжных и применяя к новым областям понятие переводного векселя из коммерческого права и понятие траста (доверительной собственности) из права справедливости. Блэкстоун в своем сочинении все еще рассматривал контракт как способ приобретения титула на имущество и уделил ему лишь двадцать страниц в своем четырехтомном исследовании английских законов. Лишь в середине XIX века специалисты по общему праву занялись глубокой теоретической проработкой общих принципов контрактного права.

Как сфера применения, так и внутреннее содержание контрактного права существенно преобразились за то столетие, которое отделяло работу Блэкстоуна от знаменитого сочинения Генри Мэйна. В своем сочинении Мэйн отмечал, что современное общество перешло от Status к Contractus. Под влиянием Потье вышло несколько трактатов по контрактному праву, в которых авторы шаг за шагом оформили английскую контрактную теорию. В основе нее лежала теория свободы воли. В итоге в общем праве понятие обязательства (promise) отошло на второй план, а на первое место выдвинулось понятие соглашения. Основными элементами контракта стали оферта и акцепт.

Шла разработка доктрин общего права. В них затрагивалась природа условий договора, применимость к договорам неявных условий, природа ошибок, делающих контракт недействительным, а также принципы оценки ущерба. Доктрина справедливой цены отмерла. Все реже судьи выявляли в контрактах подразумеваемые гарантии (implied warranties). Господствовала доктрина caveat emptor (лат. «покупатель должен остерегаться»). Традиционные принципы встречного удовлетворения (consideration) и частного характера договорной связи (privity of contract) получали все более узкое толкование (Ibbetson 1999). По мнению ряда историков права, в первой половине XIX века английское контрактное право полностью обновилось, перешагнув в эпоху свободы контракта. Однако о том, какие социально-экономические последствия вызывало это преображение, единого мнения нет. Одни историки полагают, что оно высвободило дух предпринимательства, позволило развернуться рынку, способствовало более эффективному размещению ресурсов и экономическому росту. Другие подчеркивают то влияние, которое оно оказало на распределение богатств, в результате чего промышленники получили возможность финансировать свою деятельность за счет земельных собственников и наемных работников (Horwitz 1979; Posner 1986: 229–238).

В конце XIX века в этом процессе развития наступил перелом. Альберт Вэнн Дайси обратил внимание, что государство стало все чаще вторгаться в экономику, и охарактеризовал последние десятилетия XIX века как «эру коллективизма» (Dicey 1905). В особенности он указывал на законодательные акты, призванные защитить бедноту и наемных работников. Основное внимание в своей знаменитой книге «Взлет и падение свободы контракта» Патрик Атийя уделил доктринам в прецедентном праве, но наряду с этим указал на поворот, наметившийся в конце XIX века в теории свободной воли (Atiyah 1979: 681–777). В частности, об этом повороте говорило то, что суды все чаще отказывались принуждать к исполнению соглашений, связанных с ограничением свободы торговли, например картельных соглашений, а также в полной мере признавать контракты на монополистических рынках. На новом этапе суды, следуя примеру законодательных органов, стали нарушать свободу потребительских контрактов, контрактов о найме рабочей силы, контрактов, в которых есть признаки хищнических процентов, и т. д. Спустя некоторое время, суды разработали доктрины, в которых пересматривались принципы свободы выбора и взаимного согласия сторон. Наконец, некоторые виды правоотношений, в эпоху безусловной свободы контракта принадлежавшие к исключительной области контрактного права, были отнесены к сфере корпоративного права, имущественного права, деликтного права и т. д.

Итак, хотя принцип свободы контракта постепенно укреплял свои позиции и в Англии, и на континенте, происходило это по-разному – посредством кодексов на континенте, посредством прецедентного права в Англии. Кроме того, поистине неограниченная свобода контракта действовала очень недолгое время. Когда капитализм только начинал развиваться, ее еще не признавали; затем, хотя развитый капитализм продолжал свой подъем, ее перестали признавать. Деловые люди умудрялись заключать сделки без помощи великих доктрин контрактного права, пользуясь свободой, которую предоставляла биржа и мировой рынок и прибегая к услугам ловких юристов – как до, так и после наивысшего расцвета свободы контракта.

Появление земельных кадастров

Историки права любят до мельчайших подробностей изучать доктрины имущественного права. Меньше внимания они уделяют такой теме, как регистрация земли, которая кажется им простым административно-техническим вопросом. Однако, когда мы смотрим на систему земельных реестров с точки зрения экономического роста, оказывается, что они очень важны. Трудности, связанные с регистрацией прав собственности, сегодня хорошо знакомы развивающимся странам. Для быстрорастущих городских центров третьего мира типичная проблема – это стихийная застройка, когда люди сначала самовольно занимают землю, а потом, в лучшем случае, спустя годы начинается систематизация и регистрация титулов собственности. Как показал де Сото, низкая степень разграничения и защиты прав собственности порождает экономически неэффективную неформальную экономику (De Soto 1989). Говоря, в частности, о земельных кадастрах, Бенито Арруньяда доказывал: чем меньше неопределенности относительно прав собственности, тем легче использовать землю в качестве залога для кредита, тем ниже транзакционные издержки и тем эффективнее размещение ресурсов (Arrunada 2012; Arrunada and Garoupa 2005).

Во Франции испокон веков нотариусы хранили записи о передаче земли. Эти полугосударственные реестры послужили прекрасной отправной точкой для государственных кадастров в Новое время (Engerman et al. 2003: 9-10; Hofman, Postel-Vinay, and Rosenthal 2000). Однако в этой системе реестров фиксировались сделки с землей, а не титулы собственности на нее. По окончании революции всё настойчивей стали звучать призывы провести опись земли в общенациональных масштабах. Но лишь в правление Наполеона в 1807 году во Франции появился закон, который заложил основу для парцеллярного кадастра[62]. Завершена эта работа была к 1850 году. Во французском гражданском кодексе требование регистрировать титул собственности отсутствовало, однако землю в ипотечном залоге нужно было регистрировать. Закон 1855 года требовал вносить в регистрационную книгу полный текст договора о купле-продаже недвижимости. В реестре постепенно скапливались и сохранились данные об актах передачи собственности и, следовательно, содержались сведения о правомочности тех или иных притязаний. Суды могли использовать эти сведения, чтобы впоследствии (лат. ex post) разграничить права собственности по результатам тяжбы. Кроме того, суды использовали необычную очередность удовлетворения притязаний. Рассматривая споры с участием третьих лиц, они устанавливали очередь на основании даты записи в государственном бюро, а не даты заключения контракта.

Германская традиция породила иную модель регистрации земли. Сначала реестры появились на муниципальном уровне, в торговых городах позднего Средневековья, в частности в ганзейских Гамбурге и Бремене. Затем дополнительное формальное закрепление они получили благодаря статутам XVII века. В начале XIX века кадастры ввел ряд германских государств (чтобы улучшить систему налогообложения). В некоторых западных регионах в их основу были положены кадастры Наполеона. В третьей четверти столетия несколько германских государств завели земельные реестры для внесения сведений о титулах собственности и о землях в ипотечном залоге – одной из последних в 1872 году это сделала Пруссия. После объединения прусские статуты легли в основу законодательства Германской империи. Гражданским уложением была создана общенациональная система регистрации земли. Всеобъемлющим сводом для прав собственности и других видов прав на землю и здания там служит поземельная книга (Grundbuch). В германском реестре собираются данные не об актах передачи или притязаниях, а о самих правах, поэтому она требует сведений о полном разграничении всех имущественных прав.

В Англии поземельные переписи проводились на нерегулярной основе. Данные о первой такой переписи вошли в «книгу страшного суда» 1086 года. Споры о титулах собственности решались в ходе судебных тяжб. По итогам рассмотрения дела, которое суд открывал приказом по иску о нарушении права (writ of right), проигравшая сторона лишалась всех притязаний на землю. Однако по такому исковому формуляру был установлен высокий сбор и доказать правоту по нему было тяжело. Альтернативный, более быстрый и дешевый приказ о «новом захвате» («writ of Novel Disseisin») не позволял восстановить титул собственности на землю: применить его могло лицо, лишенное владения, и только против лица, лишившего его владения. Если приказ по иску о нарушении позволял установить наиболее полный объем имущественных прав, который только существовал в Англии[63], приказ о «новом захвате» был на одну степень слабее и позволял восстановить лишь право владения (Baker 2002; Maitland, Chaytor, and Whittaker 1909). В запутанной старинной иерархии исковых формуляров общего права существовало еще много других типов приказов и уровней прав собственности, что влекло длительные судебные тяжбы, щедрые вознаграждения для адвокатов и массу экономической неопределенности.

Поскольку система разграничения прав собственности в суде была слишком неповоротливой, в XVIII – начале XIX века постепенно усиливалось требование реформировать имущественное право и, самое главное, ввести земельный кадастр. В 1830 году комиссия по имуществу выпустила доклад, в котором согласилась, что нужно организовать реестр с внесением в него сведений об актах передачи. Мысль о том, что можно регистрировать не транзакции, а титулы собственности, стала распространяться после принятия в 1854 году Закона о морском флоте, создавшего реестр судов. Сэр Роберт Торренс, премьер-министр Южной Австралии, в 1858 году опробовал такой земельный реестр в колонии (к этому реестру я вернусь ниже). В английском своде законов регистрация земли была закреплена четырьмя годами позднее, после принятия в 1862 году Закона о земельном реестре. Недостатки этой первой английской системы были исправлены после изучения немецкой модели, и, наконец, в 1897 году Законом о передаче земли была введена обязательная регистрация (Offer 1981).

Патентное право

В эпоху, предшествовавшую расцвету капитализма, западноевропейские государства использовали два метода поощрения инноваций: денежные вознаграждения и гарантии монопольных прав. При старом порядке во Франции, как правило, использовался первый метод. Те, кто изобретал и внедрял новшества, получал титулы, пенсии, единовременные поощрения, премии, субсидии на производство и освобождался от уплаты налогов. В некоторых случаях изобретателям также жаловали монополию в виде исключительной привилегии. В Англии, как правило, применялся второй метод поощрения. Елизавета и первые монархи династии Стюартов использовали монополию, чтобы побудить иностранных ремесленников и изобретателей поселиться в Англии. Позднее эти монопольные права стали получать и местные жители. Парламент и судьи с враждебностью смотрели на то, как корона за счет монополий находит себе новые источники финансовой независимости и укрепляет политическую власть, и в 1624 году был принят «Статут о монополиях»[64].

В начале XVIII века на место старой системы пришла регистрация патентов, отнимавшая у государства деньги и время, но не включавшая никакой содержательной проверки, насколько ценен патент. После 1711 года заявителей на патент все чаще просили прикладывать детальные описания того, как они пришли к своему открытию. В ряде случаев служащие патентных бюро настаивали на подробных чертежах. К 1734 году требование прикладывать техническое описание вошло в норму, но лишь спустя тридцать четыре года эта практика была закреплена в английских законах, и опять же не через акт парламента, а через решение судьи лорда Мэнсфилда в деле Liardet v. Johnson в 1778 году. Рассмотрев это дело, Мэнсфилд постановил, что техническое описание должно быть настолько полным и подробным, чтобы любой специалист из той же отрасли мог понять его и применить изобретение без дальнейших опытов (Adams and Averley 1986).

Скорее всего, подобная практика возникла потому, что по мере накопления патентов – а скапливались они в основном в одних и тех же областях, таких как каретное дело, беление и изготовление масла, – работа королевских регистраторов затруднялась. Они были обязаны неукоснительно следовать Статуту, то есть выдавать патенты только на новые изделия. Но понять, действительно ли проситель изобрел новый метод или машину, чиновникам становилось все труднее. Требуя техническое описание, они стремились вовсе не проявлять профессиональную скрупулезность; они хотели переложить бремя доказательства с себя на другие заинтересованные стороны (Macleod 1988). В некоторых случаях это освобождало государство от всякой обязанности выступать в качестве истца или ответчика. Важная особенность этой системы состояла в том, что право собственности изобретателя на патент устанавливалось как результат судебного спора, то есть уже после того, как он на практике применил изобретение – ex post, а не ex ante. Ни регистраторы, ни суды не предоставляли изобретателям подробных правил, как нужно составлять техническое описание. Изобретатели могли вложить силы в эксперименты, составление технического описания, получение патента, производство и сбыт только для того, чтобы потом выяснить в суде, что их патент не действителен.

Но слабые места английского патентного права были связаны не только с техническим описанием. Проблема оказалась шире и серьезнее и вытекала из того, что законодательная основа интеллектуального права собственности в сфере изобретений на всем протяжении промышленной революции состояла из одной-единственной статьи – статьи 6 Статута о монополиях 1624 года. Остальные нормы предстояло создавать судьям. Однако им было трудно уточнить правовые нормы, имея перед глазами столь малое число тяжб: на 1750–1769 годы пришелся один спор, в 1770–1799 годы случился двадцать один (Dutton 1984: 69–85). Поскольку судьи, в отличие от парламентариев, не могут сами очерчивать сферу, в которой они будут творить право, они зависят от того, насколько велик наплыв исков. В данном случае поток составлял менее одного дела в год, и многие из этих процессов кончались установлением фактов или мелких правовых обстоятельств. К этому также следует добавить, что данная сфера права была особенно сложна, так как судьи, сталкиваясь с техническими вопросами, незнакомыми для юриста, не могли приложить к ней доктрины, заимствованные из других областей права, а также потому, что одни нововведения стремительно сменялись другими.

На незавершенность патентного права указывает сочинение не кого иного, как Джеймса Уатта, написанное им в 1795 году и озаглавленное «Некоторые сомнения и вопросы относительно патентов». В нем Уатт перечисляет восемь вопросов, которые можно объединить в четыре группы: 1) что подлежит патентованию? 2) что следует включать в техническое описание? 3) каково взаимоотношение между старыми и новыми патентами? 4) какое применение монопольной власти будет считаться незаконным? Лишь спустя несколько десятилетий после начала XIX века, по мере того как возрастало число судебных тяжб и сменилась не одна парламентская комиссия, в 1852 году была принята поправка к закону о патентах и начал появляться более подробный и законченный свод норм в этой области.

Английская система, по сути, предоставляла стимулы ex ante, которые иногда лишь создавали выгоду ex post (Mokyr 1990: 247–252; Мокир 2014: 388–396). Одни патенты суд признавал недействительными, другие не мог в полной мере защитить. Нарушались патенты довольно часто. Хотя изобретателям не всегда полностью доставались монопольные прибыли, на которые они изначально рассчитывали, их все же хватало, чтобы продолжать свою деятельность и не терпеть убытков. Когда патентная система порождала нежелательные следствия или когда изобретательское лобби давило слишком сильно, вмешивалось государство. Если у государства был конкретный или символический интерес к тому или иному изобретению (как в случае с хронометрами для точного определения долготы на море, необходимого военному и торговому флоту), государство объявляло специальное вознаграждение за успешное изобретение, повышая тем самым стимулы.

Поправка к закону о патентах, принятая в 1852 году, формализовала и упорядочила процедуру заявок. Было учреждено Бюро комиссара по делам регистрации, которое упростило прием заявок и открыло доступ к существующим патентам для их владельцев и промышленников. Издержки на регистрацию упали. Патенты были действительны на всей территории Великобритании. Однако в своей основе сохранялась модель регистрации, в которой не было предварительной проверки, а суды могли отменить патент.

Современная патентная система во Франции появилась после революции и регламентировалась законами 1791 и 1844 годов. Заявки на патент подавались через простую систему регистрации. В отличие от Англии, где действовал прецедент Лиарде, во Франции не было требования к обязательному техническому описанию изобретения. Заявители могли подать на патент, даже если их предупреждали, что он, скорее всего, окажется недействительным. Актуальность патента устанавливалась ex post, если кто-то оспаривал его в суде, а не ex ante при регистрации. В этом смысле французская система походила на английскую.

В США патентное право развивалось иначе и породило иную модель. Конституция США предоставляла конгрессу полномочия «содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на ограниченный срок за авторами и изобретателями исключительные права на принадлежащие им сочинения и открытия». Единое федеральное патентное законодательство предотвращало конкуренцию между юрисдикциями штатов, обеспечивало единообразие и сулило изобретателям монополию на более обширном рынке. В 1790 году была введена система проверки патентов. Ею занялась специально отобранная комиссия из высших государственных лиц, в которую вошли государственный секретарь (Томас Джефферсон), министр юстиции и военный министр. Но поскольку эта работа отнимала много времени, три года спустя определять действительность патентов поручили окружным судам. Так родилась система, при которой патенты считались зарегистрированными до тех пор, пока кто-либо не заявит возражение. Когда же возражение было заявлено, суды решали, следует ли подтвердить или отменить патент. Эта система подверглась реформе в 1836 году, когда был принят закон, создававший патентное бюро (Bracha 2005; Khan 2005). Сотрудники бюро должны были изучать заявки и набирались из числа опытных и технически квалифицированных специалистов. Авторы изобретений, чьи заявки бюро отказалось удовлетворить, сославшись на вероятное противоречие с одним из действующих патентов, могли обратиться в федеральный суд с просьбой пересмотреть решение этого органа. Высшим правом отменять или подтверждать патенты обладал Верховный суд Соединенных Штатов. Система изучения патентов снижала неопределенность относительно их ценности (Khan 1995; Lamoreaux and Sokoloff 2001). За регистрацию взималась гораздо более низкая плата, чем в Англии и континентальной Европе. Информация о них находилась в свободном доступе. Передача патентов и выдача лицензий на их использование разрешались и легко осуществлялись благодаря тому, что права собственности были точно установлены.

Закон Германской империи о патентах был принят в 1877 году. Он создавал централизованную административную систему для выдачи патентов на оригинальные изобретения. Изучением патентов занимались эксперты специальной комиссии. Сведения о регистрации были открыты для публики, и любое лицо, чьи интересы были затронуты патентом, могло его обжаловать. Документ давался тому, кто первым подаст заявку, а не «первому и подлинному изобретателю» (Seckelman 2002). Начиная с 1891 года появилась еще одна, более слабая, форма защиты изобретений – патент на полезную модель (Gebrauchs-muster), или, как его еще называют, «мелкий патент», и он также выдавался через систему регистрации. Защита предоставлялась изобретениям, представимым с помощью чертежа или модели, пусть и с очень небольшой долей новизны. Срок действия патента составлял три года и мог быть продлен еще на три года, но не более одного раза. Немецкая модель очень походила на раннюю американскую за тем исключением, что плата за регистрацию была значительно выше – для фильтрации (скрининга) заведомо бесполезных заявок.

В третьей четверти XIX века в Европе дискуссия о том, нужна ли вообще система патентов, какой бы то ни было модели, достигла наивысшего накала. Экономисты доказывали, что монополия, создаваемая такой системой, противоречит принципам экономической свободы и конкуренции. В Англии в 1872 году был подготовлен закон, ослаблявший монополию, но он в итоге не прошел через парламент. В Германии закон о патентах пришлось отложить на несколько лет из-за противодействия его принятию. В Швейцарии первый закон о патентах был одобрен в 1887 году после нескольких безрезультатных голосований в парламенте и на референдуме. В Голландии действовавший закон о патентах был в 1869 году отменен и заново принят лишь в 1910 году (Machlup and Penrose 1950). Весьма примечательно, что выбить одну из важнейших его правовых опор капитализма отчаянно пытались как раз в наиболее бурный период второй промышленной революции. Однако опора выстояла.

Хан и Соколофф утверждают, что американская система патентного права, основанная на предварительном изучении, давала гораздо более мощные стимулы к технологическим изобретениям, чем британская система, основанная на регистрации и судебных тяжбах (Khan 2008; Khan and Sokoloff 1997). В отличие от Англии, где первый после 1624 года закон в этой сфере был принят лишь в 1852 году, в США в период с 1790 по 1842 год издали восемь федеральных патентных актов. В результате патентное право США дало стимулы для гораздо более бурного изобретательства представителям разнообразных социальных групп и в более широком круге отраслей. Численно измерить уровень активности изобретателей и его воздействие на экономический рост отнюдь не просто. По всей видимости, по числу изобретений и темпам роста в рассматриваемый период Британия была вполне успешна. Удалось ли США ее превзойти, не совсем понятно. Кроме того, чем лучше патентное законодательство разграничивает права собственности и чем надежней их защищает, тем, возможно, выше его социальные издержки. Вполне допустимо, что патентное право не только стимулирует инновации, но вместе с тем снижает темпы распространения изобретений и повышает монопольную ренту изобретателей в ущерб производителям и потребителям. Можно привести не один яркий пример, когда важное изобретение осталось без защиты или патент на него был оспорен в суде, и не меньше примеров, когда успешная защита патентов или их продление сузили масштаб применения изобретений. Сегодня многие европейские страны могли бы только позавидовать Британии, обладавшей таким сильным изобретательским духом и такой патентной системой.

Корпорации

В раннее Новое время, чтобы создать корпорацию, нужно было получить у короля специальную грамоту (хартию), где было указано право создать компанию с заранее оговоренными целями и на заранее оговоренных условиях. С течением времени складывающиеся национальные государства узурпировали прерогативу разрешать корпорации в ущерб местным и духовным властям. Рассматривая петиции, суверен действовал по своему усмотрению и пользовался этой свободой, чтобы претворить в жизнь свой политический курс и получить доход в обмен на право создать корпорацию. Этот подход очень напоминал систему выдачи патентов того же времени.

По мнению Норта, Уоллиса и Вайнгаста (North, Wallis, and Weingast 2009; Норт, Уоллис и Вайнгаст 2011), общая инкорпорация – один из главных элементов перехода от обществ ограниченного к обществам открытого доступа. В этом отношении капиталистические государства преобразились стремительно и повсеместно в середине XIX века. За несколько десятилетий до этого резко возросло число петиций с просьбой о праве инкорпорации, и не в заморской торговле, а в новых отраслях. Предприниматели и фирмы, действовавшие в таких разнообразных сферах, как транспорт, коммунальное хозяйство, финансы и, в меньшей степени, обрабатывающая промышленность, хотели создать корпорации. Идеология свободного рынка, неконтролируемая лавина петиций, отсутствие ясной политики инкорпорирования, усилия лоббистских групп – все эти факторы слились воедино, и в 1844 году Англия первой ввела принцип общей инкорпорации. Этот принцип призван был лишить дискреционной власти государственных чиновников и наделить ею владельцев капитала (Harris 2000). Новый закон о компаниях 1844 года разрешал создать корпорацию при условии, что она пройдет регистрацию в специальном бюро и доведет до потенциальных покупателей акций всю необходимую правовую и финансовую информацию. Вскоре, в 1867 году, английскую модель переняла Франция, в 1871 году – Германская империя, а затем Соединенные Штаты. В США законодательный процесс шел медленно, поскольку создание корпораций относилось к юрисдикции штатов, а не федерального правительства. Он прошел через два этапа: сначала были приняты законы об общей инкорпорации в отдельных отраслях или во всей экономике штата, затем конституции штатов прекращали инкорпорацию посредством грамоты. К 1870 году большинство американских штатов ввели принцип общей инкорпорации и запретили использовать грамоты. В итоге получилась достаточно единообразная модель[65].

Истербрук и Фишель, а также другие авторы, рассматривали институт ограниченной ответственности как необходимую предпосылку, без которой пассивные инвесторы не стали бы вкладывать в акции открытых акционерных обществ и диверсифицировать свои вложения и без которой не развился бы рынок акций (Easterbrook and Fischel 1985). Хансманн, Краакман и Сквайр указывают на большую роль принципа обособления имущества владельца от имущества юридического лица (asset partitioning), вытекающего из понятия ограниченной ответственности, которое защищает фирму от кредиторов ее владельцев. По их мнению, это обособление повышало экономическую эффективность, снижая издержки на мониторинг и получение информации, агентские издержки и в конечном счете уменьшая стоимость кредита (Hansmann, Kraakman, and Squire 2006). Тем не менее общий принцип ограниченной ответственности появился даже позже аналогичного принципа инкорпорации. До некоторой степени корпорации обладали ограниченной ответственностью и в период грамот. Однако содержание этого понятия не было ни точным, ни неизменным, и не всякой корпорации жаловали это право. Общий принцип ограниченной ответственности был введен в Англии в 1855–1856 годах. Правда, в банковском деле и страховании понятия ответственности различались. Поскольку часто у банков имелся невостребованный акционерный капитал, при банкротстве можно было распределить убытки на его владельцев. Доктрина трастового фонда отмерла[66] в США лишь в 1890-е годы. В некоторых правовых системах континентальной Европы, прежде всего в Германии, был установлен довольно высокий минимальный уровень капитала и минимальный порог, ниже которого нельзя было назначать номинальную стоимость акций, и, следовательно, акционерам приходилось подвергать риску больше капитала. Директора и управляющие корпораций могли предстать в качестве ответчиков по корпоративным долгам. В большинстве американских штатов вплоть до начала XX века для акционеров законом устанавливалась ответственность в двойном, а иногда и тройном размере по сравнению с уплаченной ими стоимостью акций. В Калифорнии пропорциональная неограниченная ответственность акционеров была законодательно отменена лишь в 1931 году. Капитализм возник и расширил свои географические рамки до того, как появился общий институт ограниченной ответственности. Обычным явлением он стал лишь спустя несколько десятилетий после начала XX века.

Если бы правовые методы защиты внешних инвесторов от кражи их средств или недобросовестного исполнения управляющими обязанностей не развились, эти инвесторы никогда не стали бы вкладывать свои деньги в корпорацию – в акции или кредит, в контроль над менеджерами или контрольные пакеты акций. После того как возник общий принцип инкорпорации и ограниченной ответственности, – а он не только снижал риск для акционеров, но и в некотором смысле его повышал, по мере того как росло число открытых акционерных обществ, имевших ограниченную ответственность, вопрос о защите прав акционеров выдвинулся на первый план. Рафаэль ла Порта, Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и Роберт Вишни пришли к выводу, что разные правовые традиции или системы дают различный уровень защиты инвесторам (La Porta et al. 1998). На вопросы о том, почему именно англо-американское право лучше оберегает инвесторов, а также как и почему эта защита появилась на свет, авторы работы не смогли ответить. Другие ученые указывали, что различные механизмы защиты инвесторов, по крайней мере отчасти, объясняются расхождениями в принципе управления корпорациями: в США и Великобритании акции были рассеяны среди многочисленных мелких инвесторов, во Франции и Германии их контролировали банки и семьи. После того как установились разные модели управления (какие бы причины за этим ни стояли) правовые нормы адаптировалась, эффективно разрешая конфликты между принципалом и агентами (между менеджерами и акционерами, между мажоритарными и миноритарными акционерами), возникающие в разных моделях управления. Другая точка зрения гласит, что зависимость от исторических условий породила в некоторых правовых системах (необязательно германского или французского происхождения) неоптимально высокое число агентских проблем (Roe and Bebchuk 1999).

В англо-американской правовой системе у предпринимателей был узкий выбор организационно-правовых форм – либо корпорация, либо полное товарищество[67]. В континентальных правовых системах выбор был гораздо шире. В XVII веке появились коммандитные товарищества. Во Франции Коммерческим кодексом 1807 года вводилось акционерно-коммандитное товарищество – коммандитное товарищество с акциями, обращающимися на рынке. Вслед за Францией такие товарищества допустили и другие европейские государства. Первое закрытое акционерное общество появилось в Германии в 1892 году – эта форма получила аббревиатуру GmbH[68]. Считалось, что она больше подходит для мелких и средних предприятий, чем обычная форма открытого акционерного общества. Во Франции похожая форма (Société à responsabilite limitée, сокращенно SARL) появилась в 1925 году. В Англии закон впервые разделил открытые и закрытые компании в 1907 году – он требовал от закрытых компаний раскрывать меньше сведений, ограничивая, однако, число акционеров и свободу передачи акций. В США события развивались особенным образом. После того как в 1880 году в ряде штатов провалилась попытка ввести форму ассоциации товариществ (англ. partnership association), чем-то напоминавшую закрытое акционерное общество, о ней забыли почти на сто лет (Guinnane et al. 2007). Вернулись к ней в 1970-е годы, когда она получила название компании с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company, сокращенно – LLC). Если говорить о разнообразии организационно-правовых форм, то Франция и Германия обеспечивали, по всей видимости, наибольший выбор, а США – наименьший[69]. Однако нельзя однозначно сказать, было ли это разнообразие преимуществом с экономической точки зрения.

Заключение

Мы видели, что в ведущих капиталистических странах правовые институты появились либо несколько ранее, одновременно с расширением рынка, превращением земли в объект купли-продажи, бурным развитием технологических инноваций и накоплением капитала в рамках крупных предприятий. В одних сферах права ведущие страны пришли к одинаковым институтам, в других же институциональные модели выросли на основе различающихся правовых традиций. Наконец, еще где-то страны сгруппировались по разным моделям, несмотря на единство правовых традиций.

Распространение правовых инноваций

Европейское право распространялось по земному шару несколькими путями: через миграцию, через колониальную экспансию, через создание неформальных империй, а также через развитие международных организаций и заключение международных договоров. Путь, которым распространялось европейское право, определял, насколько полно его воспринимали, внедряли и эффективно защищали судебными механизмами, а кроме того, насколько оно соответствовало прочим элементам местного права и в конечном счете насколько оно способствовало экономическому развитию в той или иной юрисдикции.

Вообще говоря, институты континентальной правовой традиции легче распространялись, чем англо-саксонские – поскольку еще с римских времен эта традиция содержала внутренние тенденции к экспансии и универсализму. Законы, первоначально созданные в одном городе, в конце концов охватили целую империю. Право, первоначально распространявшееся на римских граждан, могло быть распространено на всех подданных империи. Схожим образом, во все уголки Европы проникли три составные части средневекового jus commune (общее право) – каноническое право католической церкви, римское – университетов и торговое, выраженное в контрактах, заключаемых купцами в портах и на городских ярмарках. Океан континентальное право преодолело вместе с испанскими и португальскими покорителями Америки. В то же время общее право в течение веков оставалось уделом одних только англичан, сохраняя тесную связь с британской короной, конституцией и обычаями. Еще один источник различий, более технического свойства, состоял в том, что континентальное право было легче погрузить на корабли. Легче было перевезти один том кодекса, чем переправить прецедентное право, которое во многом существовало лишь в устной традиции судей, а в той мере, в которой оно было записано, было рассыпано по десяткам сборников судебных решений, доступных пониманию лишь опытных барристеров. Но, несмотря на различия в исторических тенденциях и технической форме, обе правовые традиции вырвались за рамки Европы. Европейское право в своей капиталистической форме шло двумя путями – оно преодолевало внутренние границы империй и границы между национальными государствами.

Как право распространялось по империям

По мере того как европейские империи покоряли новые территории, туда проникало и западное право. Сначала испанцы принесли свои законы на исламские территории в ходе Реконкисты, затем – в Америку. Английское право переселилось в Северную Америку вместе с колонистами, а в Индию – вместе со служащими Ост-Индской компании (Hulsebosch 2005; Stern 2011). Пика этот процесс распространения достиг накануне Первой мировой войны. Я рассмотрю этот канал распространения на самом ярком примере – Британской империи, которая в зените своего могущества контролировала одну пятую населения мира и одну четвертую его территории.

Английское право в его капиталистической форме XIX – начала XX веков имело три законодательных канала распространения, по которым его, соответственно, продвигали три органа власти Империи – местные власти, парламент Великобритании и Министерство по делам колоний. Законодательные органы подвластных территорий чаще всего состояли из европейских чиновников, руководствовавшихся британским правом и стремившихся его внедрить. В колониях они располагали полнотой законодательной власти. В то же время парламент в Вестминстере являлся высшим органом империи и мог сам устанавливать законы для колоний. Центральное место занимало Министерство по делам колоний. Одной из основных задач его законодательного управления, которое в 1911–1931 годах возглавлял Джон Рисли, было гармонизировать местное право с британским. В том, что касалось коммерческого права колоний, министерство обладало двумя функциями. Во-первых, оно направляло и контролировало законодательную работу местных властей. Во-вторых, оно готовило королевские указы в совете (Order in Council). Этот вид указов проходил через номинальную процедуру одобрения сначала со стороны Тайного совета, затем со стороны монарха, после чего обретал юридическую силу местного закона в соответствующих колониях. Гармонизировать законы приходилось потому, что местные нормы доколониального периода в разных колониях, естественно, сильно разнились и чаще всего плохо подходили для капиталистической экономики, а местные чиновники не были заинтересованы достигать единообразия. Расхождения в законах мешали движению товаров и капитала между рынками и сводили на нет все преимущества от торговли внутри империи по сравнению с торговлей с другими нациями и империями. Министерство по делам колоний, реагируя на инициативу Министерства торговли, требовало от колоний сообразовать нормы коммерческого права с английскими и обновлять их вслед за изменениями в метрополии. Предмет коммерческого права располагал к заимствованиям из центра и единообразию во всех частях империи. Кроме того, обычно коммерческое право Англии не вступало в противоречие с местными традициями, поскольку предназначалось не для простого населения колоний, а для торговой элиты и зарубежных инвесторов.

С другой стороны, в некоторых областях права, где глубоко коренились местная культура, обычаи и религия, единообразие не приветствовалось. В одних сферах, скажем в семейном праве, считалось, что английские нормы не отвечают местной религии и традициям и, следовательно, переносить их не нужно. В других сферах считалось, что колонии еще не доросли до европейских законов. В третьих сферах (например, уголовное право) чиновники проводили над колониальными территориями законодательные эксперименты (можно вспомнить о кодификации общего права последователями Бентама), чтобы в дальнейшем использовать наработки в метрополии. Правда, результаты этих экспериментов и их применимость к европейской цивилизации никогда не оценивались однозначно, и в очень редких случаях право, опробованное в колониях, затем переносилось домой в Англию.

Но было мало понять, какие нормы империи выгодно распространить. В некоторых областях, таких как контрактное, имущественное, вексельное и (вплоть до 1890 года) право о товариществах, английские нормы создавались судами на прецедентной основе, и их нельзя было просто погрузить в ящики и отправить в колонии.

В других же, более молодых областях, созданных актами парламента или в результате законодательной реформы середины XIX века, Министерству по делам колоний не нужно было составлять кодексы или выжимки из английского общего права. Довольно полный набор свежих норм, готовых к использованию, ждал их на книжной полке.

Как право распространялось на транснациональном и международном уровне

Для Европы в идее транснационального права не было ничего нового. Римское право в свою классическую эпоху, а также jus commune образца XVI века, включавшее римское, каноническое и купеческое право, связывало воедино обширные территории, простиравшиеся далеко за пределы итальянской прародины. Однако развитие национальных государств, а с ними – национального права и кодексов, – не только породило юридическую дистанцию между странами, но и воспитало в них враждебность к идеям универсализма. Идеи естественного права, выраженные в работах деятелей Просвещения, а также в кодексах Наполеона постреволюционной эпохи, подготовили новый этап унификации. В одну страну за другой французская армия приносила с собой гражданский кодекс. Где-то (в Германии) кодексы отменили сразу после того, как французы бежали, в других они сохранились. В 1820-1830-е годы молодые независимые латиноамериканские государства, начав искать замену испанскому праву, обратились к французской системе и взяли кодекс Наполеона. Так же поступила и Османская империя, где в 1870-е годы начались попытки модернизировать право.

К 1860-м годам оформилась новая сила, стремившаяся к гармонизации законов. Ее костяк составляли не правительственные чиновники, а ученые-правоведы и практикующие юристы. Создание Общества сравнительного законодательства в 1869 году и Международной ассоциации юристов в 1873 году, а также журналов по сравнительному и международному праву символизировало возврат идей универсального или по крайней мере более единообразного права. На следующем, практическом, этапе созывались конференции, рабочие группы, готовились проекты конвенций (правительства обычно приглашались на этой последней стадии). В период перед Первой мировой войной гармонизация затрагивала три широкие области правоотношений: международные транзакции, в том числе способы платежей по ним (вроде векселей); международные морские, железнодорожные и авиаперевозки; и интеллектуальную собственность. После войны гармонизация права постепенно переросла из частной инициативы в сферу деятельности недавно созданных международных организаций. Хотя Устав Лиги наций (1919), составлявший часть Версальского мирного договора и подписанный сорока четырьмя государствами, не давал ей достаточных рычагов, чтобы гармонизировать и универсализировать право, он стал большим шагом вперед и подготовил почву для будущих международных организаций, которые еще ближе подошли к указанной цели[70].

В 1926 году в качестве вспомогательного органа Лиги Наций, содействующего трудовому законодательству, была основана Международная организация труда (МОТ). Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) появился в том же году. Своей задачей он определил «изучение средств гармонизации и сближения частного права государств или групп государств и постепенную подготовку к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права»[71]. Точнее, в его задачи входило готовить проекты законов и конвенций, посвященных унификации законодательства стран-подписантов; устранять противоречия в области частного права, проводить исследования, конференции и публиковать работы в этой области, а также продолжать прочую деятельность. Деятельность института в основном касалась права в области купли-продажи товаров, их перевозок, третейских механизмов разрешения споров и использования переводных векселей.

После Второй мировой войны, когда была создана ООН, началась холодная война, а место Европы на международной арене заняли США, некоторые институты XIX века потеряли свое прежнее значение и на их месте возникли новые институты, входившие в структуру ООН или созданные отдельными международными соглашениями, такие как Международный валютный фонд (МВФ), Всемирный банк, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Всемирная торговая организация (ВТО). В известной степени все эти органы были нацелены на создание правовой инфраструктуры, необходимой для осуществления рыночных транзакций и ускоренного экономического роста. Развитие и деятельность этих организаций, в том числе законотворческая, в послевоенный период выходит за рамки настоящей главы[72].

Еще одним ключевым институтом, который способствовал гармонизации, в особенности сближению общего права в континентальной традиции, стал Европейский союз (ЕС). Он объявил гармонизацию права одной из своих целей и политических установок. Соглашение о присоединении Великобритании и Ирландии к ЕС 1973 года в качестве одного из пунктов содержало усилия по гармонизации двух европейских правовых традиций. Важнейшим учреждением, внесшим наибольший вклад в правовую интеграцию Европы, стал Европейский суд справедливости, который, пользуясь статьей 234 Римского договора, содержавшей предварительные положения в этой области, стремился как можно теснее сблизить процедуры гражданского и общего права[73].

Распространению права на международном и транснациональном уровне мешали несколько факторов. Что касается собственно юридических, то ученые-правоведы из разных традиций – общего права и гражданского права, германской и французской правовой системы, – никак не могли прийти к общему мнению, как должно выглядеть универсальное право. Французы, чья правовая наука имела более сильные универсалистские тенденции, поддерживали проект гармонизации. Германия вплоть до начала XX столетия в основном была занята унификацией собственного права и выработкой общенациональных кодексов. Великобритания не считала, что общее право подходит для всех без исключения цивилизаций и старалась найти юридическую гармонию в рамках собственной империи. Что касается политических препятствий, то время, когда за глобализацией видели светлое будущее, бесследно ушло – империи боролись за Африку, соревновались в военной мощи и дипломатических маневрах, оказавшись, наконец, у порога мировой войны. После 1917 года идея гармонизации права капиталистического типа лишилась части поддержки – появился СССР, который стремился распространить социалистическую модель. Короткий период 1920-х годов, когда гармонизация права пережила некоторое возрождение, закончился, и в 1930-е годы наступил новый спад.

Отступление перед социализмом и возврат позиций

До того как Россия и Восточная Европа встали на путь социализма, их правовые системы испытывали как прямое влияние романо-германского права, так и косвенное его влияние (через посредство византийского права, основанного на романском) (David and Brierley 1978: 148–152).

В основе марксистской идеологии лежит представление, что всякое право – это надстройка над базисом (экономическими отношениями), инструмент в руках правящего класса, земельной аристократии или капиталистической буржуазии, которые используют его, чтобы укрепить и легитимировать систему классового угнетения (David and Brierley 1978; Pashukanis 1978). Эта идеология постулирует, что по окончании революции, в процессе перехода к коммунизму право должно способствовать отмене частной собственности, построению более эгалитарного строя и продвижению социалистической идеологии. Считается, что социалистическое общество в своем законченном виде будет полагаться не на право, а на взаимно одобряемые и гармонические соглашения между пролетариями.

В классических работах по сравнительному праву, таких как «Основные правовые системы современного мира» Дэвида и Брирли первого и второго изданий (1968 и 1978 годов соответственно), а также во «Введении в сравнительное право» Цвайгерта и Кётца первого и второго изданий (1977 и 1987 годы соответственно) система социалистического права выделялась в полноценную правовую семью, наравне с двумя западными – общим правом и гражданским правом (Zweigert and Kotz 1977: xii; Zweigert and Kotz 1987: xi; Zweigert and Kotz 1998; Цвайгерт и Кётц 2000). Однако в третьем издании Цвайгерта и Кётца, увидевшем свет в 1998 году, раздел о системе социалистического права был опущен. Выходит, специалисты по сравнительному праву полагали, что у восточноевропейского и советского блока в период их существования и идеологического единства была своя собственная правовая система (семья). После ряда революций 1989 года, падения Берлинской стены и распада Советского Союза понятие о социалистическом праве, отличном от капиталистического, исчезло. Бывшие юридические системы стран социализма в основном были перегруппированы как часть романо-германской системы гражданского права[74].

Начало социалистическому праву положила революция 1917 года в России. Оно поощряло национализацию, ущемляло частную собственность и свободу контракта, подчиняло судебную систему коммунистической партии и ее идеологии, понижало в статусе адвокатов и предусматривало уголовное наказание за контрреволюционную деятельность. Считалось, что социалистическая система – это противовес общему праву и гражданскому праву, которые рассматривались как часть капиталистического, буржуазного, империалистического и построенного на эксплуатации общества. Однако на практике события в России развивались таким образом, что российским юристам пришлось разрабатывать правовую систему, способную также отвечать на запросы повседневности (De Cruz 1999: 184–185).

К моменту создания Советского Союза социалистическое право успело распространиться по его территории. Оно проникло в Восточную Европу после 1945 года, когда там установилось советское господство, в Китай после 1949 года, в Северную Корею, Северный Вьетнам, на Кубу и в другие государства в ходе холодной войны после их перехода к коммунизму[75]. Коммунистический интернационал (Коминтерн, 1919–1943) и Совет экономической взаимопомощи (СЭВ, 1949–1991) были среди тех институтов, которые способствовали добровольному присоединению стран мира к социалистическому праву, используя инструменты имперского влияния и политического господства (Zweigert and Kotz 1987: 312–317).

С середины 1960-х годов в некоторых странах Восточной Европы законы начали меняться, особенно в области гражданского права, в котором чувствовалось сильное влияние германского кодекса и других несоциалистических моделей права (Ajani 1995: 99-102). В 1989 году в самом СССР право начало избавляться от коммунистических черт и приобретать вид, более характерный для капиталистических стран. В этом отношении Россия – показательный пример того, как право само рождается в процессе перехода к капитализму. К примеру, на протяжении всего периода после распада СССР изменения в российском акционерном законодательстве следовали вслед за изменениями в потребностях экономики страны. Источник российского акционерного законодательства можно обнаружить в советском «Законе о государственном предприятии» 1988 года, который должен был облегчить переход от административного контроля к большей экономической свободе предприятий.

После 1990 года российское законодательство о компаниях пережило множество изменений, которые должны были привести его в соответствие с реалиями приватизации и рыночных преобразований в экономике. Законодатели ставили себе целью придать российским корпорациям большую эффективность, а также сделать их более приспособленными и открытыми для глобального рынка.

Таким образом, изначально законы России, Восточной Европы и Китая основывались на континентальном гражданском праве, которое отвечало задачам капитализма. В 1917–1949 годы более благоприятное для капитализма право уступило политическим, экономическим и законодательным порядкам социализма. Но после 1989 года капиталистическое право отвоевало потерянные территории, вновь связав юриспруденцию этих стран с традицией гражданского права.

Распространение контрактного права

Наравне с идеями Французской революции, контрактное право этой страны, воплощавшее принципы взаимного согласия сторон и свободного рынка и содержавшееся в кодексе Наполеона, в другие страны Западной и Восточной Европы принесли на своих штыках армии императора. Только что получившие независимость латиноамериканские страны слово в слово перевели кодекс на испанский и ввели у себя. Таким же методом внедрили его в Африке и Юго-Восточной Азии французские колониальные администрации. Османская империя хотя и заимствовала у Франции множество кодексов (торговый, уголовный и процессуальный), гражданский у французов брать не стала. Гражданское право империи было основано на шариате и пользовалось поддержкой наиболее консервативных и религиозных кругов среди юристов. Тем не менее турки восприняли от Франции континентально-романскую идею кодификации как принцип организации правовых норм. Результатом этого процесса стал кодекс Маджалла, воплотивший в себе контрактное право шариата.

Контрактное право Англии как часть общего права нельзя было перенести в пространстве с той же простотой. В британские колонии оно попало вместе с переселенцами, но пережило процесс постепенной адаптации, на который влияли интенсивность связей с метрополией и объем поступающих правовых знаний, а также местные условия (Ross 2008; Nelson 1975). К примеру, в Канаду идея свободы контракта, краеугольный камень общего права Англии середины XIX века, пришла через прецедентное право, а не через статуты законодателей. Она была перенесена усилиями юристов через несколько каналов. Многие канадские судьи и правоведы получили образование в Англии. В Канаде читали английские трактаты о контрактном праве. Канадские судьи цитировали английские судебные прецеденты. Высшим уровнем рассмотрения апелляций, поданных в Канаде, являлся Судебный комитет Тайного совета в Лондоне, и в Канаде его решения имели силу прецедента. Итогом процесса перенесения через все эти каналы стало то, что к началу XX века канадское контрактное право уже сильно походило на английское, повторяя в том числе и его тенденцию к свободе контракта[76].

Если территории, которые заселялись британскими колонистами, такие как Канада, могли легко перенимать прецедентное право, используя для этого несколько разных каналов, то для Индии, бриллианта в короне империи и самой крупной колонии, подготовили особую кодификацию контрактного права. Индийский кодекс отличался разнородностью и соединял в себе английское, индуистское, мусульманское право («магометанское») и нормы, специально разработанные для тех или иных случаев (Pollock and Mulla 1972: 1–2). Некоторые из этих норм имели экспериментальный характер – впоследствии их могли перенести в метрополию. В ряде других колоний, таких как Палестина, англичане вообще не приложили никаких усилий, чтобы внедрить свое контрактное право (Harris et al. 2002; Shachar 1995: 1-10).

Китай дает пример страны, которая восприняла принцип свободы контракта, пройдя через долгий период его отрицания исходя из принципов социалистического права. В 1949 году Коммунистическая партия Китая под руководством Мао установила плановую и командную модель экономики. Этой экономической системе соответствовала правовая система, разрешавшая государству вмешиваться в контрактные отношения. Добровольные контрактные отношения рыночного типа между агентами полностью исключались (Chen 2008: 39–76). Начиная с 1982 года с ростом экономических реформ для контрактного права открывались все новые сферы жизни. В качестве главенствующего принципа свобода контракта впервые была законодательно закреплена в 1999 году Законом о контрактах. Учеными-правоведами этот принцип толковался широко как свобода выбора стороны, формы, содержания сделки, способа разрешения споров и т. д. (Zhang 2000: 241–246).

Распространение земельных кадастров

География распространения земельных реестров характеризуется интересными и сложными закономерностями. На европейском континенте были представлены две модели – германская и французская. Англичане создали земельный реестр одними из последних. Тем не менее Британская империя быстро расширялась и все больше колонистов прибывало в Северную Америку, Австралию и Южную Африку. Стали ли они насаждать средневековую и к тому времени уже изжившую себя английскую модель, определявшую титулы собственности на землю, или же выбрали более новые континентальные модели?

Долгие годы большие разногласия вызывал вопрос, где берет исток титул Торренса – система регистрации земли в Южной Австралии, введенная в 1857–1858 годах и позднее распространившаяся на другие части Австралии и всей империи. Некоторые исследователи полагают, что титул Торренса – это полностью местное изобретение, разработанное сэром Робертом Р. Торренсом в Австралии безо всяких заимствований извне.

Другие авторы указывают на влияние, оказанное английским Законом о торговом флоте 1854 года. Третьи утверждают, что Торренс во многом полагался на помощь доктора Ульриха Хюббе, немецкого юриста из Гамбурга, эмигрировавшего в Южную Австралию в 1842 году. Хюббе был автором книги, в 1857 году опубликованной в Австралии, где доказывались преимущества законодательства Гамбурга о передаче земли. Подготавливая первоначальный набросок своей системы в 1858 году, Торренс обращался к нему за советом. Утверждается, что все до единой главные черты гамбургской системы – в том виде, в котором они начали развиваться в Гамбурге с XVII века и сохранялись там в середине XIX века, – обнаруживаются и в южноавстралийской системе. Иногда сходства просто поражают. К примеру, это касается института регистрационной книги, государственных карт, использования шаблонных формулировок при одобрении сделок, а также учета ипотеки. Кроме того, принцип полноты реестра, основополагающий для австралийской системы и не представленный в британском Законе о торговом флоте 1854 года, был заимствован Торренсом из Гамбурга, где он действовал (Esposito 2003).

Среди территорий, где господствовало общее право, Южная Австралия первой ввела регистрацию титулов собственности на землю. Ее успех ярко контрастировал с провалом английских реформ системы земельных титулов в XIX веке, от которого не уберегли никакие комиссии, комитеты и доклады. В 1861 году систему Торренса перенял Квинсленд, в 1862 году – Тасмания, Виктория и Новый Южный Уэльс, а в 1874 году – Западная Австралия. В 1870 году Новая Зеландия отменила закон о Земельном реестре, принятый в 1860 году и основанный на докладе английской королевской комиссии 1857 года, заменив его законом о передаче земли, вдохновленным системой Торренса (Simpson 1976)[77].

По общему признанию, самым главным вкладом Австралии в канадское право является система Торренса (Finn 2002). О происхождении системы регистрации на острове Ванкувер (1862) и в Британской Колумбии (1866, 1870) единого мнения нет: возможно, они явились сочетанием принципов, заимствованных из системы Торренса и британских инициатив, не получивших в метрополии статуса закона. Лишь спустя несколько десятилетий чистая система Торренса завоевала там достаточно сильную поддержку, чтобы побудить законодателей к действию. Первыми провинциями Канады, которые внедрили «безпримесный» титул Торренса, стала Манитоба (1885), затем Нью-Брансуик, Саскачеван, Альберта и северо-западные территории. В 1920 году в стране действовали по меньшей мере двадцать восемь различных систем регистрации земли. Некоторые, хотя и далеко не все из них, являлись той или иной разновидностью системы Торренса[78].

Пример земельных реестров показателен. Закон, который способствует капиталистической экономике, лучше разграничивая права собственности, распространялся не из центра империи (Великобритания) к периферии. В Британии главная проблема заключалась в том, как разрешить споры вокруг старинных владений. Потребности колоний были иными, нежели в Европе, – главным образом как учесть все земли и как записать их первоначальное распределение между поселенцами, чтобы тем самым задать юридическую точку отсчета и сформировать рациональную базу данных о перемещении прав на землю. Решение этих проблем было выработано в колонии (Австралия) исходя из нужд поселенцев и под влиянием системы несколько менее развитого капиталистического государства (Германии). Затем эта система переместилась из одной колонии (Австралия) в другую (Канада). Колонии служили лабораторией правовых норм для метрополии (Британия), которая создала свой собственный реестр лишь некоторое время спустя.

Распространение европейских земельных кадастров в Латинскую Америку стало частью более широкого процесса экспансии европейского права. Наибольшее влияние на мексиканский Гражданский кодекс для федерального округа и федеральных территорий 1928 года оказали немецкие, французские и испанские законодательные акты. Земельный реестр Мексики, типичный для Латинской Америки и в колониальный период, и после обретения независимости, основывался на испанской системе регистрации. Как и в метрополии, мексиканская система сочетала элементы регистрации прав и транзакций. С одной стороны, она напоминала французскую, или декларативную систему, в которой признавались вещные права, возникшие из действий первоначальных сторон за рамками реестра. Соответственно, недвижимое имущество могло быть продано, передано или заложено в ипотеку без обязательной регистрации этого факта. С другой стороны, вслед за германской системой, мексиканская стремилась защитить потенциальные права третьих лиц в том случае, когда, глядя на реестр, нельзя исключить их наличие. Но, в отличие от немецкого и испанского законодательства, мексиканское право не наделяет регистратора никакими существенными полномочиями по оценке имущества (Ko-zolchyk 1970).

Однако самый интересный факт, связанный с земельной регистрацией в Латинской Америке, – это растущий разрыв между формальной системой регистрации, закрепленной в законодательстве, и неформальными процедурами. Лучшее подтверждение этому разрыву можно обнаружить, если взять пример не Мексики, а Перу, который приводит в своих работах де Сото. В то же время считается, что опыт Перу типичен для Латинской Америки. В начале XX века официально зарегистрированные строительные компании развернули строительство жилых районов в пригородах Лимы – безо всякого на то разрешения, не закончив объекты коммунального хозяйства, как того требует закон, и не подключив коммуникации. Изначально такие кварталы создавались для представителей среднего класса, но в дальнейшем в них чаще всего селились более низкие слои общества.

Городские власти попробовали решить эту проблему, выпуская декреты о запрете покупать землю, начинать строительство и продавать квартиры до тех пор, пока не будут улажены все формальности. Но в 1920-1950-е годы государство постепенно оставило свои попытки и негласно и неофициально признало существование этих кварталов. В 1960-е годы началось их официальное признание. Возникла альтернативная система имущественных прав – система, в которой права не были внесены в земельные реестры, но тем не менее были до некоторой степени защищены от возможного посягательства на землю. Пользуясь этим неформальным правом, владельцы могли получить кредит, при некоторых условиях продать землю и подключиться к городским коммуникациям. Неформальный режим владения землей, не имевший ничего общего с формальными институтами ее регистрации, с экономической точки зрения действовал далеко не оптимально (De Soto 1989: 17–57). Из того факта, что европейские капиталистические институты, вроде земельных реестров, переместились в Латинскую Америку на уровне официального права, вовсе не вытекает, что они функционировали в Латинской Америке так же, как в Испании, Франции и Германии[79].

Распространение патентного права

У патентного права были иные закономерности распространения. От остальных эту правовую сферу отличало стремление новаторов ведущих стран распространить патентное законодательство по всему земному шару, чтобы защитить свои изобретения и закрепить за собой монопольную ренту. Попытки установить единое патентное право предпринимались как на уровне отдельных империй, так и в международном масштабе. Одним из итогов этих усилий стала Парижская конвенция о защите промышленного имущества 1883 года. Подписавшие ее страны – а их число стремительно расширялось, – обязывались предоставлять одинаковый доступ к патентам как национальным, так и иностранным производителям. Но, несмотря на все старания США, в конвенции не был предусмотрен принцип взаимности, согласно которому изобретатели могли регистрировать и защищать в суде патенты за рубежом, пользуясь законодательством своей родины.

В сфере авторского права английские нормы постепенно распространялись по территории Британской империи. Статут Королевы Анны, заложивший в 1710 году основу для государственной охраны авторских прав и обновленный реформой 1814 года, постепенно получил статус закона империи и его нормы охватили все британские владения. Закон о правах на литературные произведения 1842 года предоставлял авторам книг, напечатанных в Великобритании, защиту во всех частях империи. Книги, напечатанные в колониях, в Британии защиты не получили. Закон 1862 года об авторских правах на произведения изобразительного искусства защищал только те из них, что были созданы в колонии и только от копирования в этой колонии, но не защищал британские образцы на подвластных территориях. Закон о международном авторском праве 1886 года охранял книги и произведения искусства, созданные в колониях, на территории Великобритании (при соблюдении двух условий). В конечном итоге этот процесс территориального распространения английского права привел к тому, что книги и предметы искусства, созданные в колониях, находились под защитой в метрополии, книги, написанные в Великобритании, находились под защитой в колониях, но произведения искусства, созданные в Великобритании, не были защищены в колониях. Наконец, в 1911 году лондонский парламент воспользовался своим правом напрямую выпускать законы для империи и принял Закон об авторском праве. Этот документ предоставлял произведениям, созданным в доминионе, колонии или протекторате, защиту во всех частях империи. Общее понятие авторского права на произведения литературного и другого творческого труда возникало то тут, то там в законодательстве разных территорий на протяжении всей второй половины XIX века и в конце концов накануне Первой мировой войны разночтения были преодолены.

С другой стороны, патентное право сохраняло неоднородность. Закон 1852 года покрывал только Великобританию, гарантируя признание патента в Англии, Шотландии и Ирландии, но не в колониях, в каждой из которых изобретатели должны были регистрировать документы отдельно. Проект единого закона о патентах для империи, как и в случае с законом об авторском праве, обсуждали, но не приняли. Почему не удалось добиться общеимперского юридического порядка, хорошо видно из реакции Австралии на такую идею. Вплоть до середины XIX века в Австралии вопрос о патентах не стоял на повестке дня. Было всего несколько поданных прошений, часть из них удовлетворили специальными законами, остальные заявки оставляли без внимания. После того как в 1852 году был принят британский Закон о патентах, Министерство по делам колоний выпустило для них особый циркуляр. Оповестив, что в Британии недавно был принят закон, министерство просило предоставить сведения о патентном законодательстве, а также о способах подтверждения британских патентов в каждой из колоний. Далее министерство выразило мысль, что, возможно, следовало бы принять единую систему, распространив британский закон на колонии. Австралийские колониальные чиновники не замедлили ответить, что они ни в коем случае не хотят ставить британских изобретателей в выигрышное положение, что расценки на патенты в Британии слишком высоки и что следует обратиться к американскому законодательству. В итоге в нескольких провинциях поспешили принять местные законы о патентах (Finn 2000). В течение следующих тридцати лет вопрос о едином имперском законе время от времени поднимался Лондоном и каждый раз встречал противодействие в Австралии.