Австралия и Канада постепенно отказались от выдачи монопольных прав на частных основаниях и с особыми условиями и перешли к общей системе выдачи патентов, приспособив к колониальным условиям британский Закон о патентах 1852 года и дополнив его процедурой предварительной проверки. Разумеется, после этого число заявок на патент значительно увеличилось. Почему местные законодательные органы решили ускорить процесс? По всей видимости, их мотивация объяснялась двумя причинами весьма разной природы. Во-первых, на них оказывали давление местные изобретатели, желавшие более простой и дешевой процедуры регистрации. Во-вторых, в интересы колоний не входила единая система патентов по всей империи (Finn 2000).
Одновременно с распространением патентного права по империи оно выходило и на международный уровень. Зачинателем движения за его унификацию выступила группа адвокатов. Во время Всемирной выставки в Вене 1873 года она договорилась продвигать единые нормы на международном уровне. На Всемирной выставке в Париже в 1878 году этот замысел оживили и развили – была создана комиссия, подготовившая предварительный текст закона, который в 1879 году был представлен парламентам стран. В 1880 году в Париже состоялась первая международная конференция по этому вопросу, в 1883 году – вторая, по итогам которой появилась Конвенция по охране промышленной собственности (Парижская конвенция), касавшаяся сферы авторского права. Еще одна частная группа, Международная литературная и художественная ассоциация, дала толчок движению за унификацию права об интеллектуальной собственности. Возникла эта ассоциация в 1878 году, а в 1882 году, во время своего конгресса в Риме, и в следующем году в Берне она подготовила проект конвенции, который в 1886 году был одобрен на международной конференции, созванной швейцарским правительством. Так появилась Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. В последующие годы появились конвенции о торговых марках, схемах и проектах. Бернская и Парижская конвенции не требовали от стран принять единое законодательство об интеллектуальной собственности в глобальном масштабе. Их задача была скромнее – добиться равного отношения к местным жителям и иностранцам, минимальной защиты для авторов и изобретателей во всех государствах, а также координации между регистрационными бюро. Первоначально Парижскую конвенцию подписали одиннадцать стран в Западной и Центральной Европе и Латинской Америке. Территории англосаксонского права присоединялись к ней постепенно: в 1884 году Великобритания, в 1887 году Соединенные Штаты, в 1923 году Канада, в 1925 году Австралия, в 1931 году Новая Зеландия. В 1871 году Япония приняла закон о патентах (впрочем, действовал он недолго). В 1885 году страна приняла еще один закон, на этот раз под влиянием французских и американских норм, и, наконец, в 1899 году последний закон, содержавший положения Парижской конвенции. В том же году Япония присоединилась к самой конвенции (Oda 1992). Страна восходящего солнца дает лучший пример того, как западное патентное право распространялось за пределы Европы не посредством колониальных методов, а через международную гармонизацию.
Примером насильственного введения служит Китай. Его правящая династия Цин участвовала в гармонизации права неохотно. Первый нормативный документ, регулирующий сферу технологий (Указ о поощрении изобретательства и научных открытий) был принят в 1898 году, но так и не вступил в силу. В Китае не существовало понятия изобретений и процедуры их изучения, доступ к изобретениям и произведениям искусства стремились открыть для общества в целом. В период Гоминьдана было принято несколько законов о патентах, но их сфера применения и практическая возможность использования были ограниченны. Лишь в 1944 году была проведена более широкомасштабная реформа, разрешившая подавать на патенты в Китае, в том числе и иностранцам. С приходом к власти коммунистов в 1949 году действие этого закона приостановили, и к Парижской конвенции Китай присоединился лишь в 1985 году (Yang 2003). После Первой мировой войны круг подписантов конвенции расширился за счет нескольких стран Северной Африки, Ближнего Востока и Восточной Европы[80].
Распространение корпоративного права
Как показано выше, а также в других главах настоящего тома, развитие корпоративного права создало предпосылки для развития корпораций в Европе и Северной Америке и эти предприятия оказали неоспоримое влияние на развитие капитализма (см. гл. 8 настоящего тома). Несмотря на это, на глобальном уровне корпоративное право не имело такой большой поддержки, как патентное право. Менее развитые страны, а также страны, где предприятия находились в собственности у семейств и иных локальных сообществ, не испытывали острой необходимости в таком праве. Западные капиталисты могли организовывать работу корпораций внутри своих стран и на основе государственных законов, даже если при этом они вели деятельности в колониях своей империи или где-то в других частях мира. Следовательно, не было значимой силы, толкавшей в сторону международных конвенций или единого законодательства по всей империи. Тем не менее гармонизация корпоративного законодательства в пределах британских владений казалась наиболее достижимой задачей среди всех других подобных проектов. Вопрос о гармонизации корпоративного законодательства входил в повестку Имперских конференций 1907 и 1911 годов. Они служили местом встречи для бюрократов из Лондона и чиновников колониальных владений (преимущественно доминионов, где жили белые поселенцы). Для обеих конференций Министерство торговли подготовило сравнительные отчеты под общим заголовком «Корпоративное право в Британской империи». В этих бумагах перечислялись сходства и различия в законодательстве, особенно между доминионами с одной стороны и Великобританией – с другой; от этих отчетов отталкивались участники дискуссии о дальнейшей гармонизации. За проект высказались адвокаты и ученые правоведы – к примеру, Британское общество сравнительного законодательства и выпускаемый ею журнал (основан в 1896 году). В этом издании публиковались ежегодные обзоры законодательства в огромном числе юрисдикций империи, а также в нескольких правовых системах за ее пределами. Служащие колониальных администраций могли узнать из журнала о тенденциях в империи и преподнести в нем собственные достижения.
Несмотря на институциональную поддержку и убежденность юристов и политиков в важности корпоративного законодательства, на самом деле эта юридическая сфера в Британской империи представляла собой лоскутное одеяло разнородных систем. Существовали такие колонии, как Гибралтар, где законы о корпорациях отсутствовали. Были такие юрисдикции как Мальта, Сейшельские острова и Кипр, где общее право не имело силы и где не было предпринято никаких попыток внедрить корпоративное законодательство по английскому образцу (законы там были написаны по образцу Османской и Французской империй). Во многих колониях корпоративное право основывалось на одном из английских актов. Где-то – на законе от 1862 года (австралийские колонии и некоторые провинции Канады), где-то – на законе от 1908 года (другие провинции Канады, Южная Африка, Индия, Гонконг, Нигерия), где-то – на законе от 1929 года (Палестина). Британские нормы привносились либо путем их дословного переписывания в колониальный ордонанс, либо внесением в них некоторых коррективов с учетом местных условий. Правки к колониальным ордонансам принимались вслед за правками к законодательству метрополии. В другие колонии английское право попадало через какой-нибудь пункт одного из местных актов. К примеру, в Сьерра-Леоне английские законы о компаниях проникли через статут, вступив в силу вместе с ним. На Фолклендских островах таким путем приобретали силу все английские «законы, правила и нормы регулирования, действовавшие в соответствующий момент». Это создавало свободный канал для импорта норм. Индийские Законы о компаниях, в несколько измененном виде повторявшие английские, в свою очередь, точь-в-точь копировались в Ираке, на Северном Борнео, в Восточной Африке и Уганде.
Помимо Британской империи, интересный пример представляет собой Япония. Во время реставрации Мэйдзи там был подготовлен торговый кодекс германского типа. В 1899 году он был опубликован. Кодекс содержал разделы о корпоративном законодательстве и действовал до конца Второй мировой войны. Во время американской оккупации Японии Верховное командование союзнических сил твердо намерилось перекроить ее финансовую и торговую систему. В рамках более широкой правовой реформы, вдохновленной опытом американского «Нового курса», в 1950 году был принят японский Торговый кодекс, в основу которого лег Закон штата Иллинойс о корпорациях 1947 года. Таким образом, свою первую модель корпоративного законодательства Япония заимствовала у Германии и с ее помощью совершила в первой половине XX века огромный рывок вперед, а затем перешла на другую модель (американскую) и с ее помощью совершила еще один мощный экономический бросок во второй половине XX века. Но вот что примечательно: хотя японский акт 1950 года очень походил на иллинойсский, а также на американский типовой закон о коммерческой корпорации, разработанный в том же году по образцу иллинойсского, в последующие десятилетия японское корпоративное законодательство отдалилось от американского. Уэст полагает, что это расхождение можно объяснить тем, что в двух странах действовали разные механизмы изменений. Различия между Японией и США возникали из-за разной чувствительности к изменениям в экономической ситуации, разных политических отношений между группами интересов, а также различных внешних шоков. В результате дистанция между двумя странами расширялась, несмотря на глобализацию и интеграцию финансовых и товарных рынков (West 2001). В Японии принятие новых законов не привело к резкой смене модели корпоративного управления и переходу от модели, где решения остаются за акционерами с контрольным пакетом акций и финансово-промышленными группами, похожей на немецкую, к модели распыленной собственности, наиболее характерной для Соединенных Штатов. Схожие этапы развития можно встретить в Чили. Эта страна заимствовала свой торговый кодекс 1854 года у Франции и Испании, в свою очередь также испытавшей влияние Франции. Чилийский кодекс допускал значительное вмешательство государства в дела корпораций. Лишь в 1981 году, при режиме Пиночета, корпоративное законодательство страны было в корне пересмотрено путем обильных заимствований из американских законов (Pistor et al. 2002).
Китай показывает другой интересный пример изменений в законодательстве. Вплоть до конца XIX века основным видом частных предприятий в Китае были предприятия под управлением семейств и кланов. В конце своего правления династия Цин предприняла осторожную попытку осуществить правовые, институциональные и образовательные реформы, которые, с одной стороны, удовлетворили бы общественный запрос на перемены и модернизацию, возникавший из необходимости противостоять господству Запада и Японии, а с другой – поддержали бы политическое господство консервативного монархического режима империи. Китайский закон о компаниях 1904 года, принятый в ходе этих реформ, повторял, хотя и в очень урезанном виде, японский закон, в который незадолго до этого были внесены положения из германского и английского законодательства (Goetzmann and Koll 2005: 149–184). Этот цинский закон продолжал действовать на протяжении всего периода республики. В 1950-е годы, после победы коммунистической революции, закон 1904 года, поощрявший частную собственность, отменили. Новое социалистическое законодательство создавало основу для широкомасштабной национализации и встраивало обобществленные предприятия в административный аппарат государства. После 1984 года госпредприятия начали постепенно выводиться из административного аппарата, признаваться самостоятельными правовыми субъектами, ответственными за собственные прибыли и убытки, и приобретать управленческую автономию. Закон о корпорациях 1993 года стал первой важной вехой законодательства о компаниях со времен основания Китайской народной республики в 1949 году. Он впервые формулировал правовые основы для создания как государственных предприятий, так и акционерных обществ закрытого и открытого типа. Китай, таким образом, служит примером страны, которая сначала перенесла капиталистическое право из Европы – напрямую и опосредованно, через Японию, – затем, после антибуржуазной реакции, заимствовала советско-социалистическую модель права, опять же имевшую европейский источник, а на третьем этапе вернулась к корпоративному законодательству более капиталистического типа (Schipani and Liu 2002).
Довольно любопытно, что методология правовых и финансовых исследований, использованная ла Порта, Лопес-де-Силанесом, Шлейфером и Вишни, не позволяет учесть разнообразия исторического пути. Эти авторы оценивают уровень правовой защиты акционеров и кредиторов каждой из стран в зависимости от того, к какой традиции относилось их законодательство о компаниях в середине 1990-х годов. Классификация стран по правовым системам, использованная ими, отражает их собственное понимание того, к какому источнику относится законодательство о компаниях той или иной страны[81]. В их выборку не попали государства, право которых имеет несколько источников, даже если эти страны когда-либо и входили в состав Британской империи, в том числе Мальта, Сейшельские острова и Кипр. Ученые не учитывают способа, которым корпоративное законодательство было привнесено в ту или иную страну. Позднее Берковитц с соавторами показали, что существует эффект переноса права – то есть имеет значение, появились ли нормы добровольным путем или были спущены сверху (Berkowitz, Pistor, and Richard 2003). Кроме того, эти авторы упускают вопрос, какие именно нормы переносились из Европы. Как мы видели выше, и содержание, и маршрут распространения английских, французских и германских норм корпоративного права существенно различались. Их методология не позволяет объяснить развитие таких стран, как Япония, Чили и Китай, которые длительные периоды своей истории проводили под властью законов, являющихся продуктом скрещивания очень разных традиций капиталистического права или, как в случае Китая, буржуазного, социалистического и – уже на новом этапе – еще раз капиталистического права. Столь широкий ассортимент источников лишь отчасти объясняется способом переноса права и является также результатом условий в тот или иной конкретный момент времени, результатом деятельности лоббистских структур, административных факторов, личных особенностей и многих случайных обстоятельств.
Заключение
Во всех четырех сферах, рассмотренных выше, право в XIX веке пережило глубокую трансформацию. Однако эта трансформация происходила отнюдь не равномерно и не вела к стиранию различий между странами. Кроме того, на вопрос, какой тип норм и институтов в каждой из четырех сфер наилучший, не было найдено очевидного ответа. В сфере контрактного права понятие о свободе контракта сформировалось как в регионах англосаксонской юридической традиции, так и в странах с гражданским правом. Но воплощалось оно разными средствами – посредством прецедентных решений суда в странах общего права, посредством гражданского кодекса в остальных. Кроме того, господствовала эта идея в контрактном праве недолго. В конце концов, установилась модель, допускающая более активное вмешательство государства, или коллективистская модель. Что касается земельных реестров, в капиталистических странах возникли и утвердились две самостоятельные модели – запись транзакций и запись прав собственности. Однако границы между моделями прошли не там же, где пролегали границы между правовыми традициями. В сфере патентного права развились модель предварительного изучения ex ante и модель признания патента по итогам судебной тяжбы ex post. И, опять же, принятие той или иной модели не было связано с принадлежностью к той или иной правовой системе. Кроме того, на повестке дня серьезно стоял вопрос о полной отмене регистрации патентов. Развитие норм корпоративного права осуществлялось через статуты – что в англо-американской юрисдикции, что на континенте. Говоря обобщенно, все капиталистические страны пришли к модели общей инкорпорации, ограниченной ответственности, акционирования и делегирования управленческих полномочий, а также признали акции предметом купли-продажи. Различия наблюдались лишь в деталях. Впоследствии список возможных организационных форм пополнился закрытым акционерным обществом – сначала в Германии, затем в Великобритании и Франции, и, опять же, вне связи с принадлежностью той или иной страны к какой-либо правовой традиции. Наконец, в XX веке США и Великобритания перешли к модели корпоративного управления с высокой степенью распыления акций, а во Франции и Германии преобладали корпорации, где контрольный пакет акций оставался в руках у одного лица. Спор же о том, происходит ли конвергенция в настоящее время и есть ли среди этих моделей наиболее эффективная, не утихает и по сей день.
Распространение юридических норм за пределы Европы не способствовало укреплению границы между общим и гражданским правом. Некоторые примеры выше это подтверждают. Система регистрации земельных прав, созданная Торренсом, – один из примеров, когда на территории Британской империи, по всей видимости, распространилось влияние Германии. Неисполнение земельного законодательства, построенного по европейско-испанскому образцу, и, соответственно, усиление неформальных отношений в экономике явилось еще одной причиной роста неоднородности внутри одной и той же правовой традиции. Тот факт, что на местном уровне колонии воспротивились единообразию патентного права, столь выгодному для британских промышленников, также подтверждает эту тенденцию к усилению различий. Парижская конвенция – еще один фактор, нарушавший существующие границы правовых систем, но на этот раз направленный в сторону гармонизации правовых систем, а не их скрещивания.
Рассмотрев четыре правовые сферы, мы все же не можем сделать четкий вывод – является ли право причиной экономического развития или его результатом. Эконометрические исследования, проведенные не так давно группой ла Порта – Лопес-де-Силанес – Шлейфер – Вишни и еще одной группой Аджемоглу – Джонсон – Робинсон, совершили настоящий методологический прорыв в решении проблемы о причинно-следственных связях. Но, с другой стороны, наше подробное рассмотрение права в четырех сферах в значительной степени подтверждает тезис, что даже спустя десятилетия после начала XX века правовые нормы в наиболее важных для экономического роста областях так и не унифицировались в единую, наиболее эффективную капиталистическую модель. В последние годы ученые немало спорят о дивергенции и конвергенции в этом вопросе; настоящий обзор поддерживает точку зрения об устойчивой дивергенции. Таким образом, я выступаю на стороне тех, кто считает, что право не только машинально подчиняется внешним потребностям, но еще и содержит внутреннюю динамику развития. Можно заключить, что, несмотря на всю инерцию и неповоротливость права, эта внутренняя динамика никак не связана с древними юридическими традициями. И требуется гораздо больше исследований, чтобы понять, через какие именно институты и нормы права традиция способна влиять на темпы экономического роста. Можно смело утверждать, что право играло определенную – и положительную – роль в развитии капитализма, однако насколько сильную роль – мы до сих пор не знаем. Сегодня мы гораздо лучше понимаем, как и почему европейские правовые традиции влияли на развитие и распространение капитализма, но вопросов у нас до сих пор больше, чем ответов.
Литература
Аджемоглу, Д. и Джеймс Робинсон (2016).
Де Сото, Э. (1995).
Норт, Д. (1997).
Норт, Д., Дж. Уоллис и Б. Вайнгаст (2011).
Познер, Р. (2004).
Acemoglu, D., S. Johnson, and J. A. Robinson (2001). “The Colonial Origins of Comparative Development: An Empirical Investigation,”
Acemoglu, D. and J. A. Robinson (2012).
Adams, J.N. and G.Averley (1986). “The Patent Specification, the Role of Liardet v Johnson,”
Ajani, G. (1995). “By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastern Europe,”
Arrunada, B. (2012).
Arrunada, B. and N. Garoupa (2005). “The Choice of Titling System in Land,”
Atiyah, P. S. (1979).
Baker, J. H. (2002).
Benton, L. (2002).
–-. (2010).
Berkowitz, D., K. Pistor, and J. Richard (2003). “The Transplant Effect,”
Bracha, O. (2005).
Chen, J. (2008).
Coffman, D., A. Leonard, and L.Neal. (eds.) (2013).
Curran, V.G. (2001). “Romantic Common Law, Enlightened Civil Law: Legal Uni-formityand the Homogenization of the European Union,”
Dam, K. W. (2006).
David, R. and J. E. C. Brierley (1978).
De Cruz, P. (1999).
De Soto, H. (1989).
Dicey, A. V. (1905).
Dutton, H. I. (1984).
Easterbrook, F.H. and D.R. Fischel (1985). “Limited Liability and the Corporation,”
Engerman, S. L., P. T. Hoffman, J. Rosenthal, and K. L. Sokoloff (2003). “Financial Intermediaries in Europe,” in S. L. Engerman, P. T. Hoffman, J. Rosenthal, and K. L. Sokoloff (eds.),
Esposito, A. (2003). “A Comparison of the Australian (‘Torrens’) System of Land Registration of 1858 and the Law of Hamburg in the 1850’s,”
Finn, J. (2000). “Particularism Versus Uniformity: Factors Shaping the Development of Australasian Intellectual Property Law in the Nineteenth Century,”
–-. (2002). “Australasian Law and Canadian Statutes in the Nineteenth Century: A Study of the Movement of Colonial Legislation between Jurisdictions,”
Fried, B. (1998).
Gierczyk, Y.N. (2005–2006). “The Evolution of the European Legal System: The European Court of Justice’s Role in the Harmonization of Laws,”
Goetzmann, W.N. and E.Koll. (2005). “The History of Corporate Ownership in China: State Patronage, Company Legislation, and the Issue of Control,” in R. K. Morck (ed.),
Gordley, J. (1993). The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford University Press.
Grey, C. W. and K. Hendley (1995).
Guinnane, T. W., R. Harris, N. Lamoreaux, and J. -L. Rosenthal (2007). “Putting the Corporation in its Place,”
Hansmann, H., R. Kraakman, and R. Squire (2006). “Law and the Rise of the Firm,”
Harris, R. (2000).
–-. (2003). “The Encounters of Economic History and Legal History,”
–-. (2004). “Government and the Economy, 1688–1850,” in R. Floud and P. Johnson (eds.),
Harris, R., A.Kedar, P.Lahav, and A. Likhovski (2002).
Heb, B. (2002). “The Integrating Effect of European Civil Procedure Law,”
Hill, E. (1977). “Comparative and Historical Study of Modern Middle Eastern Law,”
Hofman, P. T., G. Postel-Vinay, and J. Rosenthal (2000).
Hogg, J. E. (1920).
Horwitz, M. J. (1977).
Hovenkamp, H. (1990). “The First Great Law and Economics Movement,”
Hulsebosch, D. (2005).
Ibbetson, D. J. (1999).
John, M. (1989).
Joireman, S. F. (2001).”Inherited Legal Systems and Effective Rule of Law: Africa and the Colonial Legacy,”
Khan, B. Z. (1995). “Property Rights and Patent Litigation in Early Nineteenth-Century America,”
–-. (2005).
–-. (2008). “An Economic History of Patent Institutions,” in R.Whaples (ed.),
Khan, B.Z. and K.L.Sokoloff (1997). “Two Paths to Industrial Development and Technological Change,” in M. Berg and K. Bruland (eds.),
Kozolchyk, B. (1970). “The Mexican Land Registry: A Critical Evaluation,”
La Porta, R. L., F. López-de-Silanes, A. Shleifer, and R. W. Vishny (1997). “Legal Determinants of External Finance,”
–-. (1998). “Law and Finance,”
Lamoreaux, N.R. and K.L.Sokoloff (2001). “Market Trade in Patents and the Rise of a Class of Specialized Inventors in the Nineteenth-Century United States,”
Likhovski, A. (1999). “Protestantism and Radical Reform of English Law: A Variation on a Theme by Weber,”
Lobingier, C. S. (1932). “Modern Expansion of the Roman Law,”
Machlup, F. and E. Penrose (1950). “The Patent Controversy in the Nineteenth Century,”
Macleod, C. (1988).
Maitland, F. W. (1909).
Mallat, C. (2007).
Milhaupt, J. and K. Pistor (2008).
Mirow, M. C. (2004).
Mokyr, J. (1990).
Munro, J. (2003). “The Medieval Origins of the Financial Revolution: Usury, Rentes, and Negotiability,”
Musacchio, A. (2008). “Can Civil Law Countries Get Good Institutions? Lessons from the History of Creditor Rights and Bond Markets in Brazil,”
Nelson, W. (1975).
North, D. C. (1990).
North, D. C. and R. P. Thomas. (1973).
North, D. C., J. J. Wallis, and B. Weingast (2009).
North, D. C. and B. R. Weingast. (1989). “Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth-Century England,”
Oda, H. (1992).
Offer, A. (1981).
Pargendler, M. (2012). “The Rise and Decline of Legal Families,”
Pashukanis, E. B. (1978).
Pearson, H. (1997).
Pistor, K., Y.Keinan, J.Kleinheisterkamp, and M.D.West (2002). “The Evolution of Corporate Law: A Cross Country Comparison,”
Pollock, F. and D. F. Mulla (1972).
Posner, R. (1986).
–-. (2002).
Roe, M.J. and L.A.Bebchuk (1999). “A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance,”