Английское право

Эдуард Дженкс

Английское право

Ученые труды. Выпуск XI

Англииское право (Источники права, судоустройство судопроизводство, уголовное право. Гражданское право.)

Эдуард Дженкс (заслуженный профессор лондонского университета)

Перевод Л. А. Лунц, предисловие М. М. Исаева и Л. А. ЛУНЦ

Юридическое издательство Министерства Юстиции Союза ССР

Москва, 1947

Предисловие

Предлагаемое издание является переводом весьма известной в Англии и за ее пределами книги Эдуарда Дженкса «The Book of English Law», 1935 г. Как видно из предисловия автора к английскому изданию, книга эта – результат курса публичных лекций, прочитанных для слушателей – неюристов. В ней даны краткая история английского права, теория его источников, очерки судоустройства, судопроизводства, государственного права и, наконец, довольно обширный, занимающий почти половину книги, раздел о гражданском праве Англии.

В настоящем переводе опущены главы I, X, XI и XII оригинала, трактующие о понятии права вообще и о государственном устройстве, т. е. о вопросах, по которым на русском языке имеется много (в том числе и переводных) исследований, более обстоятельно и углубленно освещающих эти проблемы. Вследствие того, что в данный перевод не вошел раздел о государственном устройстве, где описано между прочим (весьма кратко) понятие государственных преступлений, в настоящей книге отсутствует трактовка этих последних[1].

«The Book of English Law» отражает состояние английского права на 1935 г.[2]. Это единственный в современной английской литературе опыт изложения основных начал всего действующего английского права в целом. Эдуард Дженкс – автор многочисленных исследований по теории и истории «общего права» в различных его областях, член Британской Академии и многих зарубежных научных обществ. На нега ссылаются в британском суде, как на признанный авторитет. Оригинал данной книги снабжен предисловием Аткина – члена судебного присутствия Палаты лордов, что придает суждениям, изложенным в ней, несколько даже официозный характер.

Но если ознакомление с основами английского права в изложении проф. Дженкса представляет несомненный интерес, как компетентное свидетельство о том, какие нормы права ныне действуют в Англии и фактически применяются судами, то оценки, которые дает автор институтам действующего английского права, не могут не вызвать самой решительной критики.

Многие из оценок Дженкса неприемлемы даже для прогрессивно мыслящих людей за рубежом.

Как известно, основным источником английского права до сих пор является не закон, а судебная практика в форме прецедента. Проф. Оксфордского университета Гутхарт (Goodhart) в своей статье «Precedent in English and Continental Law», опубликованной в Law Quarterly Review 1934, vol. I, p. 40–65, отмечает господствующую в Англии точку зрения, согласно которой система общего права, система прецедентов является показателем превосходства английского права. Это убеждение укоренилось настолько, что если какой-либо континентальный юрист не только не позавидует английской теории прецедентов, но укажет на нее, как на слабое место в системе английского права, то это будет воспринято, как оскорбление.

Проф. Дженкс должен быть отнесен к числу приверженцев общего права и прецедентов, не допускающих даже мысли о какой-либо порочности этой системы. Он говорит о «великой доктрине прецедента» (стр. 30). Он считает, что создавая прецеденты, британский суд не творит право, а только «разъясняет» уже существенную норму (стр. 30) – точка зрения, защищавшаяся в свое время Блэкстоном, но давно разоблаченная Бентамом и Остином как фикция. Проф. Дженкс отвергает упрек в том, что система прецедентов несет в себе элементы произвола со стороны суда. По его мнению, она «напротив проявляет склонность к негибкости и устойчивости, потому что она ограничивает себя, во всяком случае формально, провозглашением существующего права, вместо того чтобы создавать новое. Она представляет начало порядка или единообразия, которое является одной из основных концепций права» (стр. 32).

Но упомянутое выше исследование проф. Гутхарта приводит к иным оценкам.

В свое время Бентам характеризовал британскую систему прецедентов как заговор юристов против народа, ибо судьи и адвокаты, говорит он, прямо заинтересованы в том, чтобы право было по возможности нерациональным. Приводя соответственные выдержки из Бентама, Гутхарт, со своей стороны, хотя и считает такую характеристику чрезмерно «страстной», но он признает, что британская система совершенно исключает влияние на судопроизводство неюристов. Вместе с тем он указывает, что система прецедентов играет весьма важную роль в формировании образа мыслей юриста «общего права»: изучающий имеет дело не с общими началами, а с частными положениями, которые наслаивались в течение многих столетий. «В результате развивается пристрастие к форме и консервативный образ мыслей».

Так описывает Гутхарт процесс формирования судьи, адвоката, признанных творить и применять право в условиях, когда неюрист не может оказать какого-либо влияния на этот процесс. «Благодаря системе судебных прецедентов, – заключает Гутхарт, – английский судья становится рабом прошлого и деспотом будущего – судьей, связанным решениями своих предшественников и связующим в свою очередь грядущие поколения». И «нечего удивляться, когда часто слышатся жалобы на то, что мертвая рука прошлого лежит тяжелым грузом на английском праве».

Эта характеристика профессора Оксфордского университета еще раз подтверждает, что в руках консервативных судей система прецедентов является прекрасным орудием в борьбе за сохранение английской буржуазией своих классовых привилегий. Ведь нельзя забывать, что метод прецедентов применяется английскими судами и в толковании законов (статутов): британский судья связан тем толкованием парламентского акта, которое дано в предшествующих решениях судьи того же или высшего ранга. Он не может непосредственно обратиться к закону, минуя толкования, созданные прецедентами. Такой порядок неоднократно использовался британскими судьями для умаления действия актов, изданных парламентом под давлением рабочего класса. Проф. Гутхарт в названной статье (стр. 62) также отмечает: «Едва ли благоприятной иллюстрацией британской системы является история применения Акта о компенсации рабочих, который по существу требовал весьма простого толкования, но. который оброс толстой коркой связующих прецедентов».

Описывая британское судоустройство, проф. Дженкс повторяет обычные в буржуазной литературе высказывания о (якобы) «аполитичности» английского судьи (стр. 88). Он убежден в гуманности, снисходительности и терпении нынешнего английского суда, в особенности в его низших инстанциях (стр. 68). Подобным оценкам легко противопоставить оценки иного рода. Проф. Н. Н. Полянский в своей книге «Уголовное право и уголовный суд в Англии», 1937 г., опираясь на британские источники, приводит убедительные доказательства того, что политическая карьера издавна была и остается поныне в Англии самым верным путем к креслу члена высшего суда. Традиционным является взгляд, что судьи не должны вмешиваться в политику, но это применяется лишь к тем из них, которые высказываются за мероприятия прогрессивного характера. Английский государствовед Р. Мюр в своей книге «Как управляется Британия» (русский перевод, 1936, стр. 33) по вопросу о независимости судей от правительства и о значении их несменяемости отмечает, что «лорд-канцлер, возглавляющий в Англии судебные органы, входит в состав правительства и примыкает к одной из парламентских партий. Члены Верховного суда назначаются по его указаниям и часто в согласии с политическими партийными соображениями. Хоть и нельзя сказать, что выбор падает на людей некомпетентных, но иногда лучшего кандидата обходят в пользу менее способного, но зато полезного партии, стоящей у власти. Играющий важную роль состав провинциальных судов не только назначается лордом-канцлером, который является членом правительства, но фактически эти судьи могут быть смещены им же». «… Можно с полным основанием заявить, что в британской системе нет строгого разделения властей даже в области суда и что в конечном счете контроль номинально принадлежит парламенту, а реально правительству, когда последнее обладает большинством в парламенте… Поскольку правительство повелевает послушным большинством в парламенте, власть его практически неограниченна и бесконтрольна».

Что же касается идиллии о заботливом отношении к «малым сим», то этой характеристике проф. Дженкса противоречат многочисленные характеристики иного рода, исходящие от буржуазных авторов (см. приведенные у Полянского, назв. соч., стр. 23), например характеристика автора книги «Английское правосудие» 1932, скрывающегося под псевдонимом «Солиситор» и рекомендующего себя в ней «старомодным консерватором», – который заявляет, что в Англии «существует один закон для богатых, другой для бедных».

Таковы высказывания тех буржуазных английских ученых, которые придерживаются прогрессивного образа мыслей.

У Маркса и Энгельса мы находим ряд ценных замечаний об английском праве и суде. Особенно известна та характеристика Энгельса, где отмечается, что при оценке британских судебных учреждений «не следует никогда забывать, что господствует собственность»; отсюда – «третирование бедняков и покровительство богачам»… «мировые судьи… сами богаты, сами рекрутируются из средних классов и поэтому пристрастны к себе подобным и прирожденные враги бедным»[3].

В советской литературе ряд глубоких характеристик английского права принадлежит перу академика А. Я. Вышинского (Теория судебных доказательств в советском праве, 1946, см. главу «Английское доказательственное право»); ценные замечания даны проф. Н. Н. Полянским в его названной выше книге.

Особенно необходимо ознакомление с этими исследованиями для того, чтобы правильно понять действительное значение «процессуальных гарантий» в английском судопроизводстве.

«Подобно тому, как конституционные гарантии нужны рабочему классу в качестве „легальных возможностей организовать свои силы для борьбы против эксплуататоров“ (Димитров), так судебные гарантии нужны представителям того же рабочего класса потому, что они дают им, хотя и ограниченную, возможность защиты против обвинений, возводимых теми, кто в ожесточенной борьбе с рабочим классом отстаивает позиции и привилегии» (проф. Н. Н. Полянский, назв. соч., стр. 4).

Но надо помнить, что эти процессуальные гарантии исходят из мировоззрения, основная особенность которого «господство формального начала, нашедшего свое выражение в „боевом кличе буржуазии“ – в формальном равенстве перед законом, прикрывающем экономическое и социальное неравенство капиталистического общества» (академик А. Я. Вышинский, назв. соч. стр. 103).

А. Я. Вышинский отмечает крайний формализм английской системы судебных доказательств, открывающий, как сказал Энгельс, «исключительно богатое поле крючкотворным уловкам-адвокатов»[4].

* * *

Более критически настроен проф. Дженкс в своем освещении действующего английского гражданского права. Нарисованный им дремучий лес феодальных пережитков в разделе о праве собственности, повидимому, не привлекает автора. Дженкс объявляет себя сторонником буржуазной системы собственности (стр. 248) и положения этого права для него – категорический императив.

Действительно, в области гражданского права сохранились еще пережитки далекого прошлого, но они касаются преимущественно внешней формы выражения английского гражданского права: «…английское право, – говорит Энгельс, – продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варвароки-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению: vous ecrivez Londres et vous prononcez Constantinople [вы пишете Лондон, а произносите Константинополь], – сказал один француз»][5].

Ни на какой из нынешних языков, в том числе и на современный разговорный английский язык нельзя перевести такие термины нормано-фравцузского диалекта, как «chose in action», «estate in tail», «corporeal hereditament» и многие другие.

Дословный перевод не отражает действительного содержания понятий. Эти феодальные пережитки имеют не только терминологическое значение.

Крайняя тяжеловесность английского юридического языка, невыдержанность и неточность терминологии, отмечаемая и проф. Дженксом, приводят к тому, что действующее английское право весьма алогично; его невозможно свести к некоторым общим положениям. В этом отношении оно далеко не достигает того уровня юридической техники, к которому пришли на континенте (в особенности в Кодексе Наполеона). Поэтому неубедительными являются те высокие оценки, которые проф. Дженкс дает британскому договорному праву. В особенности, казалось бы, не заслуживает такой оценки доктрина consideration, которая препятствует простому и ясному регулированию ряда правоотношений (по страхованию, безотзывному аккредитиву и пр.).

Отмечая приверженность британского суда к традициям прошлого, надо иметь в виду, что пресловутый британский консерватизм не обеспечивает устойчивости и определенности права. Консерватизм этот вовсе не препятствовал английскому суду отступать от стародавних принципов в тех случаях, когда такие отступления вызывались интересами британского монополистического финансового капитала – момент, на котором проф. Дженкс в своем сочинении, конечно, не останавливается и об этом здесь необходимо сказать несколько слов.

Изучение судебной практики в период между двумя мировыми войнами дает особенно богатый материал в этом вопросе.

Промышленный кризис, начавшийся в странах капитализма с 1929 г., имел ту особенность, что он, как указал товарищ Сталин, – «…не ограничился сферой производства и торговли и захватил также кредитную систему, валюту, сферу долговых обязательств и т. д…»[6].

В частности он привел к введению в странах капитализма самых жестких валютных ограничений, поставивших перед буржуазными судами вопросы невозможности исполнения денежных обязательств.

В связи со стремлением игнорировать правовые последствия иностранных валютных ограничений происходит кризис доктрины «frustration» (невозможности исполнения обязательств), суды просто не применяют эту основанную на прецедентах доктрину в тех случаях, когда она могла бы привести к освобождению от ответственности иностранных должников, ссылающихся на препятствия к платежу, возникшие из иностранных валютных ограничений.

Примеры такого рода можно было бы умножить. Они показывают, что нарушение собственных норм характерно для буржуазной юстиции в условиях общего кризиса капитализма, когда правящие круги, спасая свои интересы, готовы «рвать свою собственную законность»[7].

* * *

Все сказанное служит лишней иллюстрацией того общеизвестного для нас положения, что нынешняя британская правовая система является ярким выражением господства крупного монополистического капитала и во многих отношениях сохранила еще черты аристократической исключительности; британское судебное устройство служит надежным оплотом консерватизма и верным орудием в охране классовых позиций собственника против пролетария.

Показать отражение этих черт всей системы на отдельных ее институтах – такова задача изучения английского права методами диалектического материализма. Только такой метод может дать действительное научное проникновение в сущность этого права. Но такое изучение в данный момент еще ждет своего исследователя.

М. Исаев, Л. Лунц

Октябрь 1946 г.

Часть первая

Введение

Глава I

Происхождение английского права

Англичане или англо-саксы были не первыми обитателями страны, получившей позднее наименование «Англия». Они заселили ее, прибывая в утлых ладьях с западных окраин северной части европейского материка, после целого ряда передвижений, которые продолжались с пятого века н. э. вплоть до десятого. В первое время они были язычниками и поклонялись скандинавским божествам – Тору и Одину, и душам своих полумифических предков. Те различные языки, на которых они говорили, представляли собою, повидимому, диалекты одного общего корня, но весьма сомнительно, могли ли разные их группы понимать друг друга. По большей части они были храбрыми воинами, так как обладали отважным духом той страны, где никогда не прекращалась борьба за жизнь с суровой природой и где господствовала междоусобная вражда. Они, вероятно, лучше всякого другого племени в Европе были знакомы с мореплаванием и рыболовством, но были также хорошими скотоводами и знали приемы первобытного земледелия. Возможно, что предпочтение, которое они отдавали этим сравнительно спокойным занятиям перед опасностями и лишениями, связанными с рыболовством, привело большинство их в Англию и побудило крепко осесть на новых местах.

Британия, как назывался весь остров уже во времена Юлия Цезаря, основателя Римской Империи, была в момент появления первых английских поселенцев и долгое время спустя населена племенем, которое, как предполагают, прибыло из несколько более южных местностей материка, чем англичане; после независимого существования в течение двух или трех веков оно было покорено римлянами и подчинено с большим или меньшим успехом римскому управлению и римской цивилизации. Несомненно, что много туземцев достигло высокой степени культуры, но этот процесс происходил, вероятно, слишком быстро и оказался непрочным после того, как искусственная поддержка Рима была устранена. Существовало уже полуофициальное христианство, частью заимствованное у могущественной галльской церкви, частью же обязанное своим возникновением миссионерской деятельности ирландских проповедников Евангелия. Привычка к удобствам жизни, господствовавшая среди римских должностных лиц и поселенцев, распространилась также до известной степени среди народа и, вероятно, вызвала у него враждебное отношение к новоприбывшим англичанам не только как к чужакам и язычникам, но и как к варварам. Нельзя определенно сказать, нашли ли сами бритты остров свободным или должны были покорить более древнее племя или племена. Если даже сохранились следы таких первоначальных племен, то нам слишком мало о них известно, чтобы делать какие-либо выводы относительно их влияния на английские учреждения.

Дело, однако, обстоит иначе, когда мы ставим вопрос, является ли так называемая «Англо-саксонская правда», этот древнейший памятник английской правовой системы, чисто английской или представляет собой сочетание обычаев англичан и романизированных бриттов.

При современном состоянии наших знаний невозможно дать определенный ответ на этот вопрос. Можно только указать на малую вероятность какого-либо слияния этих двух племен в ту эпоху, когда возникали очертания английской правовой системы. Несмотря на то, что предания и памятники того времени в деталях не достоверны, мы можем заключить (в соответствии также со всеми общими соображениями), что эпоха расселения англичан по восточной и южной частям Британии была временем беспрестанной и жестокой борьбы между захватчиками и туземцами, которая завершилась оттеснением последних в западную часть страны, расположенную между Стретклайдом и Лендсендом и известную до сравнительно недавних времен под названием Уэльса или страны чужестранцев. Нам известно также, что в то время, когда англичане привезли с собой, как один из своих основных обычаев, привычку селиться скученными деревнями, окруженными широкими, открытыми пахотными полями, обрабатываемыми на основе общественной запашки, бритты, которые были больше пастухами, чем земледельцами, предпочитали широко раскинутые родовые поселения, удобные для крупного скотоводства, причем все усадьбы находились на некотором расстоянии друг от друга.

Но, прежде всего, их разделяло различие религии; когда в седьмом или восьмом веке англичане были обращены в христианство миссионерами, приехавшими из Рима, предшествующий период, преисполненный бурь и столкновений, дал уже свои результаты.

Независимо от того, правы ли мы или нет в своем предположении, что так называемая «Англо-саксонская правда» выражает чисто английские понятия и что обычаи бриттов оказали на нее мало влияния, можно сделать два или три полезных замечания о характере этой «правды», которая была детально и тщательно изучена выдающимся немецким ученым, покойным доктором Феликсом Либерманом[8]. Ее подлинно архаический характер служит ценным доказательством того, какой долгий путь должна проделать всякая правовая система, прежде чем она достигнет такого состояния, которое может удовлетворять потребности культурного общежития.

Одной из наиболее поразительных особенностей «Англосаксонской правды» является то, что она относится не ко всей Англии, а только к некоторым ее частям или, скорее, к некоторым из племен или родов, ее населявших. Действительно, в то время, когда эти законы были записаны, не существовало «Англии», как мы понимаем это слово, т. е. не было единой страны, управляемой единым правительством, говорящей на одном языке и подчиняющейся единой системе права. Таким образом, мы обнаруживаем в «Англо-саксонской правде» группу актов, из которых одни относятся к Кенту или к жителям его, другие – к Уэссексу или к западным саксам, третьи, наконец, – к Мидленду или Мерсии, области англов, которые в конце концов дали свое имя всей стране. Не только сами нормы, заключающиеся в этих актах, но и употребляемый ими язык отличаются друг от друга; опытный лингвист мог бы, на основании одного языка, заключить, к какой части страны относится данный частный «закон».

Наше знакомство со старо-английскими учреждениями позволяет утверждать, что «Англо-саксонская правда», весьма ценная для понимания происхождения английского права, менее всего может дать цельную картину социальной жизни того времени. Она представляет собой отрывочную компиляцию, предназначенную, вероятно, только для определенного круга дел, которые возникли в период некоторых больших событий, внесших изменения в старые навыки жизни и вызвавших столкновения, связанные, как большинство столкновений в первобытном обществе, с насилиями и кровопролитиями. Мы должны предостеречь от ожидания найти у англичан в седьмом или восьмом веке н. э. склонность к обширным государственным актам, отличавшую их потомков. В те дни уменье читать и писать встречалось еще редко, а о печатном станке и не мечтали. Вследствие этого процедура записи законов или обычаев совершалась с большим трудом и напряжением и, по-видимому, была сведена к минимуму. Лишь благодаря неоценимому свидетельству пережитков учреждений, упоминаемых в «Англо-саксонской правде», для нас становится очевидным наличие в то время такого положения, которое может быть почти буквально определено как разделение страны на «приходы» (parochialism); по сравнению с ним деление ее на Уэссекс, Кент и Мерсию кажется почти современным. Наличие еще до недавнего времени пережитков «незапамятных обычаев мэнора» (феодальных поместий), существование которых деликатно игнорировалось королевскими судами вплоть до конца XV века и которые сохранялись в качестве «доброго местного права» в сотнях деревень еще несколько лет тому назад, представляет собой яркое доказательство глубоко местного характера примитивных учреждений. Ведь «мэнор» был в большинстве случаев той же самой древней сельской общиной или деревней, которая являлась типичным поселением еще со времен первого нашествия англичан; несколько позднее во главе мэнора стало лицо («lord»), поставленное правительством. В конце концов нет ничего удивительного в том, что первобытное общество было обществом тесно ограниченным и так как в первобытных обществах связь между разными местностями чрезвычайно затруднена, то людям, живущим в современных условиях, не легко это понять.

Заслуживают упоминания еще два момента, относящиеся к «Англо-саксонской правде».

Первый сводится к тому, что эти законы, хотя и носят часто (точнее – обычно) имена королей и правителей, но не следует думать, что они были преднамеренно составлены и установлены как современный парламентский акт королями, именами которых они названы, или кем-либо иным. В наше время, если парламент или группа его членов приходит к заключению, что какому-то правилу поведения должна быть по той или иной причине присвоена обязательная сила, то обращаются к опытному составителю проекта для того, чтобы этим намерениям была придана форма определенных предписаний, предназначенных для введения в действие, независимо от того, каковы были перед тем навыки лиц, которых затрагивает этот закон. Если парламент принимает этот проект, то он превращается в закон именем короля «по совету и с согласия лордов духовных и светских и общин, собравшихся в настоящем парламенте и властью этого последнего». Такой процесс мы называем принятием новых законов. Среднему англичанину в восьмом или девятом столетии такая процедура показалась бы кощунственной. Он не был склонен много рассуждать об источниках тех правил поведения, которым он следовал. Если он вообще размышлял на эту тему, то приходил к заключению, что «так повелось исстари». Если бы вы стали настаивать на ответе, то он приписал бы создание этих правил одному из божеств или давно умершему герою своей мифологии. После обращения англичан в христианство, когда влияние римской церкви стало ощущаться в англосаксонских законах и, несомненно, воздействовать в сторону их изменения, указанное представление оставалось все же неизменным. Епископы никогда не заявляли, что вносимые ими изменения исходят от них самих. Они только вводили предписания «божественного законодателя», которые раньше были скрыты от глаз язычников. Иногда в более поздних англосаксонских законах какой-нибудь особенно могущественный король говорит об изменениях в законах, внесенных им самим или его отцом; эти случаи служат знаменательным указанием на будущее права. Но в большинстве случаев «Англо-саксонская правда» ограничивается лишь «установлением», «закреплением» или «обеспечением исполнения» старинных обычаев с помощью письменных актов. Можно сказать, что законы старой Англии предполагают существование множества незапамятно древних, неизменных, добровольно соблюдавшихся правил или навыков, которые не были созданы каким-нибудь одним человеком и не могли бы быть им изменены. Надо, впрочем, добавить, что такое убеждение никогда вполне не исчезало в Англии и что оно многое объясняет в истории английского права.

Последнее замечание, которое надо сделать об «Англосаксонской правде», сводится к тому, что ей совершенно неизвестны различные принципы классификации и обработки, которые вполне ясны современным юристам. Точная классификация современной юриспруденции, разграничение материального права и процессуального права, уголовного права и гражданского права, публичного и частного права и т. д. – в ней совершенно отсутствуют. В ней нет даже вполне очевидного разграничения между церковными и светскими делами; правила, относящиеся к соблюдению великого поста, идут вслед за законами о преступлениях со взломом, о нарушении владения, а законы о воровстве перемешаны с пос*а*лениями о привилегиях духовенства. Нам известно, что в какой-то форме права собственности были признаны, так как существовали и законы, относящиеся к краже, а понятие кражи предполагает собственность, которая может быть похищена. Но существование правил пользования недвижимостью, с которыми нам очень хотелось бы познакомиться, скорее предполагается, нежели устанавливается. Мы заключаем о них из постановлений, касающихся преступлений против жилища (ham-soen) и других подобных же нарушений, но у нас нет уверенности, что целью этих постановлений была охрана не жизни, а собственности. Все это типично для архаического права.

Норманское завоевание

Одно время было принято считать, что победа Вильгельма Нормандского при Сенлаке в 1066 году является исходным моментом истории английского права. Это предположение так грубо расходится с фактами, что и реакция на него зашла слишком далеко; теперь существует тенденция считать, что норманское завоевание представляет мало существенное обстоятельство в истории развития английского права. Такое представление является еще более необоснованным, чем предшествующее.

Нормандские авантюристы, военные и «клирики» (как называли тогда гражданских должностных лиц), появившиеся в Англии в одиннадцатом веке, не были, конечно, миссионерами, преисполненными альтруистических намерений и жаждущими пожертвовать жизнью для блага новой родины. Они сами с презрением отвергли бы подобное предположение. Грабеж в той или иной форме был их открыто признанной целью, но если они были грабителями, то разумными и систематически действующими, грабителями слишком рассудительными для того, чтобы пожертвовать верной и обеспеченной прибылью ради бессмысленной страсти к разрушению. Их должностные лица или чиновники проявили способность к порядку и методичность. Они любили документы и акты в той же степени, в какой англичане ненавидели их. Из их актов мы знаем об Англии до нормандского завоевания гораздо больше, чем могли бы узнать из современных источников. Многие из них были, конечно, продажны, но их собственная система делопроизводства помогала их уличать и привлекать к ответственности. Военные авантюристы отличались меньшими достоинствами. Они были высокомерны, жестоки, притесняли население. К счастью, над обеими группами стоял вождь совершенно исключительного политического дарования, который, несмотря на свою молодость, предвидел опасности, вытекавшие из этого положения, и решил предотвратить их. Он, конечно, не мог отказать своим баронам в признании за ними права, оправдываемого моралью той эпохи, взимать большие поборы со страны, покоренной их оружием. Но он не хотел, чтобы они своими требованиями и насилием довели туземное крестьянство до возмущения или до отчаяния и тем уничтожили плоды его победы, или в итоге своих частных войн опустошили бы страну огнем и мечом.

Монарх, действующий под влиянием первого побуждения и просто грубый, ограничился бы случайными вспышками гнева и тем держал бы в покорности своих буйных соратников. Но Вильгельм и его преемники (а именно сын его Генрих и правнук, носивший то же имя) сделали гораздо больше. Они сразу же ввели хорошо разработанную систему судов как центральных, так и местных (Суд королевской скамьи, Палата шахматной доски и разъездные суды) с целью утвердить королевские права в противовес правам королевских вассалов; в конечном итоге эти суды, хотя и после длительной борьбы, превратились в целые механизмы, предназначенные не только для рассмотрения «тяжеб короны», но и (что было не менее важно) для вынесения решений по «общим тяжбам» или по «тяжбам народа». Затем они тщательно восстанавливали и укрепляли старинные и несколько примитивные английские учреждения, т. е. суды сотен и графств и народное ополчение или местные оборонительные силы. Но с нашей точки зрения самым важным, может быть, было то обстоятельство, что Вильгельм не раз обещал, как устно, так и письменно, всем англичанам в целом и влиятельным группам их. например, гражданам Лондона в частности, даровать им «их право». Это значило, как он не раз объяснял, предоставление тех прав, которыми они пользовались «во время жизни Эдуарда Исповедника и после его смерти». Скептики могут сказать, что эти обещания носили общий характер и были демагогией, так что в сущности не имели никакого значения. Но у нас нет оснований делать такое предположение. Неопределенность или безразличие к правам, закрепленным хартиями, не входило в число недостатков норманов. Опасность заключалась скорее в возможности тонкого искажения понятий для их приспособления к новым требованиям или в безжалостном вымогательстве выгодных условий, недостаточно понятых населением в тот момент, когда давались обещания.

Но весь ход истории английского права показывает, что Вильгельм действовал добросовестно, когда обещал пожаловать англичанам, их «собственное право». Он дал возможность крестьянину доказывать, с помощью приведенных к присяге соседей, даже в суде его лорда, что он, хотя и крепостной, но никоим образом не бесправный раб, а человек с правами, обеспеченными монархом, вассалом которого является его лорд. Таким образом, после эпохи суровой дисциплины, в течение которой древние права владения сельскими землями и участие в общих повинностях превратились в крепостной труд и принуждение жить во владениях лорда, крестьяне, т. е. большая часть английского народа, разорвали свои цели и освободились от крепостной зависимости; они создали собственный язык и литературу, подлинно английскую, а не нормано-французскую, создали Англию и именно Англию, а не провинцию Нормандии, и английское право, притом именно английское, а не нормандское или римское.

Правда, нормандское завоевание очень своеобразным путем укрепило английское право. Слабость прежнего порядка вещей заключалась, как уже указано, в том, что не существовало единого английского права для всей страны, но было множество английских обычаев, меняющихся в зависимости от места. Такое положение дел было нетерпимо для привыкших к порядку и методических нормандских чиновников, которые установили сложную систему уже упомянутых нами королевских судов. Эта система была в основном завершена к середине тринадцатого века; немедленно вслед за тем началось быстрое развитие процесса, очень важного для национального единства, но завершенного в других странах Западной Европы только столетия спустя, а именно создание «общего права» для всей страны от Твида до Ламанша.

Ход этого важного процесса составляет одну из тайн истории английского права. Он был несомненно тесно связан с системой разъездных судов: (eyres), т. е. с периодическими разъездами королевских судей по графствам, принявшим свою окончательную форму в царствование Генриха II. Эти разъезды, преследуя первоначально не столько правовые, сколько финансовые цели, постепенно принимали все более и более «судебный» характер; установление в двенадцатом и тринадцатом веках системы присяжных, при которой приведенные к присяге соседи сообщали представителям короля об обстоятельствах конфликта и давали точные ответы («вердикты») на вопросы, поставленные теми же должностными лицами, дали королевским судьям исключительно удобную возможность изучить местные обычаи. Эта система присяжных, которая никоим образом не представляла туземного учреждения (как это обычно предполагается), а являлась чужеземным нововведением, была долгое время весьма нелюбима англичанами и применялась только королевскими судьями. Но так как к ней постоянно прибегали в разъездном суде, то она позволила судьям этих судов знакомиться с исключительной полнотой со всем безграничным разнообразием местных обычаев королевства. Судьи, несомненно, продолжали бы применять эти обычаи в соответствовавших им местностях, но такая практика была, конечно, неприемлема для представителей центрального правительства, стремившегося к административному единообразию.

Таким образом, каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в центральных королевских судах (Суд королевской скамьи и Палата шахматной доски) и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране. К нормам этой правовой системы они прибегали при рассмотрении дел, которые слушались в судах Вестминстера; естественно, что они применяли те же предписания, когда действовали в качестве уполномоченных короля или разъездных судей. Таким путем создалось известное разделение труда между судьей и присяжными, которое до сего времени регулирует ход правосудия в Англии, именно судья решает вопросы права, а присяжные решают вопрос о фактах.

Общее право

Таким образом, страна приобрела «общее право», которое представляло собой право, созданное судебной практикой в том смысле, что оно было оформлено и введено в действие авторитетом суда, но было по своему происхождению туземным или народным, так как в основе его лежали действовавшие обычаи и навыки населения. В самом деле, с одной стороны, первое подробное изложение общего права создано рукой судьи, знаменитого Генриха Бреттона (Bratton) или Бректона (Bracton), который заседал в Суде королевской скамьи и был разъездным судьей в середине тринадцатого века. Но с яругой стороны, сам Бректон признал в заглавии своего труда («О законах и обычаях Англии»), что обычай служил ему одним из источников творчества. Давно признанное определение общего права как «всеобщего обычая королевства» служит косвенным доказательством приведенной точки зрения.

Однако, утверждение, что общее право является английским по своему происхождению, требует одной существенной оговорки. В английское право было, несомненно, внесено очень серьезное изменение благодаря введению феодальных форм землевладения. Хотя имеются признаки, что это нововведение назревало в Англии еще до нормандского завоевания, но они служат всего лишь указанием на будущий ход развития. История английского права своеобразна тем, что феодализм, как форма управления, распался в Англии раньше, чем в других странах Западной Европы, но влияние его на систему землевладения было здесь глубже и длительнее, чем в какой-либо другой стране. Сущность феодализма сводится к тому, что король, т. е. вершина феодальной пирамиды, делегирует ограниченному кругу своих приверженцев, обычно воинов, право управления определенными округами или «фиефами» (феодальные владения), что эти воины, т. е. «держатели» первого ранга, со своей стороны делегируют держание частей этих округов своим зависимым держателям или вассалам, а последние – своим. При этом число держателей в каждом из этих рангов возрастает, но размеры их фиефов уменьшаются, пока, наконец, держатель нижнего ранга, т. е. держатель отдельного «мэнора» не вступает в непосредственное соприкосновение с земледельцами, обрабатывающими землю. Держатель мэнора считает их опять-таки своими держателями, хотя фактически они во многих случаях никогда не были о его стороны пожалованы землей и очень часто земледельцы и их предки сидели на этой земле еще задолго до того, как была введена новая система.

Конечно, в действительности эта система никогда не была такой стройной, как это изображает наше краткое описание. Человеческая природа не допускает такой математической точности. Но все же она была достаточно единообразна, чтобы допустить создание целой доктрины, высказанной в ряде более или менее авторитетных трудов, которые позволяют нам говорить о «феодализме» как о системе управления, носившей в известную эпоху более или менее единообразный характер во всей Западной Европе, включая также некоторые части Италии. Благодаря нормандскому завоеванию, феодализм был введен в Англии с исключительной полнотой, как на это указывает землеустройство Англии в конце одиннадцатого века, отразившееся в так называемой Книге страшного суда (Domesday Book). Хотя, как мы уже говорили, правительственная власть, предоставленная феодальным лордам, регулировалась сильными англо-нормандскими королями тщательнее и строже, чем другими европейскими государями, но, вероятно, именно по этой причине права феодальных землевладельцев над их вассалами и крестьянами рассматривались скорее как имущественные права, чем право управления, а фиеф или феодальное владение считалось поместьем или доменом феодального лорда. Таким образом, хотя феодализм в Англии, как уже говорилось, скоро перестал быть системой управления, но он создал в английском праве важную его отрасль, известную под именем земельного права. Это земельное право – конечно неанглийского происхождения, но так как оно трактовалось единообразно по всей Англии, применялось и формулировалось теми же самыми судами и тем же путем, как и старое английское право, то оно или составляло или составляет часть общего права. Многие из его характерных особенностей были ликвидированы во время реставрации в 1660 г. Большая часть его пережитков была недавно устранена законодательным путем. Но все же можно сказать, что основные его принципы господствуют до сих пор в значительной степени в английском земельном праве.

На формирование английского права имели равное, но всегда существенное влияние другие правовые системы, поэтому можно считать, что они также участвовали в его создании, хотя они и не входят в состав общего права, как его обычно понимают.

Каноническое право

Исторически самою древнею из этих систем является каноническое право западной христианской церкви. Мы уже видели, что англичане, в отличие от более древних бриттов, были обращены в христианство непосредственно миссионерами, присланными из Рима; мы отметили влияние епископов даже уже в старой «Англо-саксонской правде». Но в те века само каноническое право находилось в совершенно зачаточном состоянии и едва ли представляло собой определенный комплекс норм, которые можно было бы отличить от других правил поведения. Однако оно имело то преимущество, что в его распоряжении была специально обученная корпорация людей, представлявших для того времени высший уровень интеллектуальной подготовки и предназначенных для того, чтобы содействовать его распространению и внедрению. Кроме того, оно обладало тем большим преимуществом, что в конечном итоге санкционировалось епископами императорского Рима, которые в пертурбациях, сопровождавших падение Римской империи, унаследовали часть власти бывших императоров, присовокупив еще к ней особый авторитет в качестве признанных руководителей в духовных делах западного христианства.

В итоге распада политической жизни Италии они стали там владельцами крупной территории. Но их власть вытекала, главным образом, из того обстоятельства, что они претендовали не на равенство со всеми светскими государями, а на главенство над ними во всех вопросах, которые можно было бы с помощью искусных доводов назвать «духовными». Их притязания нередко оспаривались в частностях монархами, не любившими вмешательства в дела своего управления, но, вообще говоря, до религиозной реформации в шестнадцатом веке, ни один правитель не отвергал серьезно законности папской юрисдикции в таких вопросах, как ортодоксальность веры и богослужения, чистота нравов, дисциплина среди духовенства, законность браков, пригодность претендентов на бенефиции, законнорожденность потомства и даже в таких совершенно для нас светских вопросах, как составление завещаний на движимость и распределение имущества умерших.

В одиннадцатом веке, как раз перед завоеванием Англии Вильгельмом, эти притязания были выдвинуты о большой энергией и ловкостью рядом талантливых пап; надо заметить, что Вильгельм заплатил (конечно, не очень охотно) за санкцию своего предприятия в виде панского благословения определенным обещанием допустить учреждение в Англии самостоятельной системы церковного суда, если его предприятие удастся. Он добросовестно выполнил свое обещание, дав знаменитое распоряжение, в котором приказывал, чтобы «всякий, кто будет обвинен в каких-либо нарушениях церковного права, явился в место, назначенное епископом, и там возместил бы ущерб и дал ответ богу и его епископу не как того требуют (обычаи) сотни (т. е. светского суда), а в соответствии с требованиями канонов и церковного права».

В результате этого мероприятия, в Англии быстро возникла, наряду с королевскими судами (вершившими правосудие на основе общего права) и феодальными судами (применявшими местные обычаи фиефа), целая система церковных судов, которые применяли церковное или каноническое право. Дела, разрешавшиеся этим судом, совершали тяжкий путь от скромного суда архидьякона к более высокому суду епископа и еще более высокому – архиепископа, пока не достигали суда самого папы. Все эти суды имели собственных судей и множество более мелких чиновников, вплоть до «возглашателя», хорошо известного из средневековой литературы. Быстрое развитие канонического права в эпоху между нормандским завоеванием и реформацией, совершавшееся в значительной степени на основе римского права (часть которого оно инкорпорировало), придало много силы и авторитетности «суду христианства» (как назывались церковные суды), что не только открыло им возможность оказывать весьма реальное влияние на жизнь духовенства и мирян, но и возбудило ревность светских судей. Тогда стали часто наблюдаться столкновения между этими двумя системами юрисдикции. Одно из самых известных – ссора в двенадцатом веке Генриха II и архиепископа Томаса Бекета, возникшая в значительной степени именно на этой почве. В связи с рядом причин в Англии королевские суды сумели держать в руках суды церковные, но, как уже отмечалось, последние имели неоспоримый авторитет во многих правовых вопросах, даже после знаменитого отказа в шестнадцатом веке от признания папского авторитета. Их власть была сломлена скорее гражданской войной семнадцатого века, чем реформацией шестнадцатого века, но и после этого они продолжали оказывать влияние вплоть до середины девятнадцатого века. Только в 1857 г. в королевские суды были окончательно переданы с помощью парламентского акта два самых важных вопроса, еще остававшихся за ними: утверждение или признание подлинности завещаний и управление движимым имуществом, оставшимся после умерших. Но хотя некоторые важные изменения были тогда внесены не только в юрисдикцию, но и в самое право, касающееся этих двух вопросов, однако большая часть относящихся к ним норм, которые применялись церковными судами, была усвоена и новыми судаки и должна потому считаться одним из источников возникновения современного английского права.

Купеческое право

Существует еще одна система права, не имевшая туземного характера, которая широко восполнила источники английского права. Это купеческое право, т. е. комплекс обыкновений, которые создались среди лиц, занятых в европейской торговле как на море, так и на суше, и которые служили для разрешения конфликтов и столкновений между ними. В основе этих обыкновений лежало несомненно право древней Римской империи, падение которой вызвало смятение в Западной Европе. Именно вследствие падения империи ее разработанный кодекс норм, т. е. Corpus Juris Civilis утратил свою законную силу даже в тех странах, которые раньше входили в состав Римской империи; влияние его стало уподобляться влиянию тех местных обычаев, которые он ранее заменил. Содержавшееся в нем право стало теперь известно под названием общего права Западной Европы, так как в большей ее части население когда-то подчинялось ему, и теперь оно было для него традиционным. Однако, в то время, как настоящее обычное право есть право неписанное, римское право было известно в воспринявших его странах как «droit ecrit» или писанное право.

Хотя римское право служило основанием купеческого права, но благодаря постепенной ликвидации старых караванных путей раннего средневековья, развитию средиземноморских и атлантических прибрежных путей, росту мореплавания в Балтийском море и, наконец, открытию великих океанских путей в пятнадцатом и шестнадцатом веках, создавалась все более широкая возможность для возникновения нового обычного права, соответствующего новым условиям торговли. Новые кодексы, как Consolato del Mare для средиземноморской прибрежной торговли, Законы Висби для балтийской и Законы Олерона для атлантической – показывают, как сильно влияли интересы морской торговли на новое купеческое право. Купцам был жизненно необходим такой свод повсеместно применяемых норм, который предохранял бы их от произвола и недружелюбного отношения судов разных стран, к которым они обращались по своим делам.

Проводя большую часть своей жизни в чужих странах, они хорошо были знакомы с теми опасностями, которые создавались для них вследствие зависти и вражды к иностранцам, и потому понимали, какую пользу принесла бы им возможность обращаться к собственным специальным судам, применяющим известные и повсеместно признанные правила торговли. Поэтому они стали отказываться посещать чужой город до тех пор, пока горожане не учредят там коммерческий суд, который, согласно акту английского парламента, принятому в 1353 г., применял бы ко «всем делам, относящимся к их промыслу, купеческое, а не общее право». Эти суды часто устраивались специально в связи с ярмарками и рынками; их кратковременность и неизбежная спешка в рассмотрении ими дел отразилась в названии, которое они обычно носили в Англии, а именно «суды запыленных ног», что намекает на чужеземцев, обращавшихся к ним. В 1471 г. тем же английским парламентом было установлено, что все лица, связанные с ярмарками, имеют право требовать устройства суда «запыленных ног».

Суды, действовавшие на основе общего права, в течение ряда столетий терпели существование в своей среде этих иностранных судов; право, применявшееся последними, едва ли может быть названо частью английского права. Однако, возрастающее стремление государства присвоить себе всю функцию вершить правосудие в стране (что ясно обнаружилось в уничтожении феодальных судов и в ослаблении церковных судов) в конце концов распространилось также и на суды купеческого права. Путь к присвоению их юрисдикции был открыт в начале XVII века после опубликования большого труда Малейнса (Malynes) «Lex Mercatoria», который сделал понятным для всех юристов такие до того глубокие тайны, как переводный вексель, коносамент, аккредитив, чартер, страховой полис, правила об убытках от аварии, сделки подобные ссуде под залог груза, бодмерея, товарищество, фабричные знаки, призовые претензии и т. п. Политические волнения XVII века и последовавшая за ними консервативная реакция отсрочили на несколько поколений мероприятия, предзнаменованием которых был труд Малейнса. Но в конце концов, королевские суды нашли в лице знаменитого лорда Мансфильда (Mansfield) судью настолько воодушевленного своей задачей и наделенного такой способностью к отвлеченному суждению, чтобы суметь осуществить трудное дело передачи общему праву тех норм купеческого права, которые соответствовали основным принципам английского права. Здесь невозможно входить в рассмотрение тех технических обстоятельств, благодаря которым лорд Мансфильд оказался в состоянии совершить то, что его предшественники в том числе такие крупные лица как сэр Матью Хейл (Matthew Hale) и сэр Джон Холт (John Holt) не могли сделать, а также тех методов, которыми он пользовался. Достаточно сказать, что к концу XVIII века (лорд Мансфильд умер в 1793 г.) коммерческие сделки были введены в круг дел, рассматриваемых королевскими судами, а старые, ставшие теперь необычными, местные суды, которые вели эти дела в течение веков, в большинстве своем исчезли, за небольшим исключением, как например такие суды ограниченной юрисдикции, как Ливерпульский «пропускной суд» («Court of Passage») и Бристольский суд («Tolzey Court»). Правда, юрисдикция по морским делам была и до сих пор остается разделенной между судами общего права и судом адмиралтейства. Но последний также является королевским судом, т. е. входит в национальную систему судоустройства и нормы, применяемые им, хотя и имеют в значительной степени иностранное происхождение, но теперь бесспорно составляют часть английского права.

Глава II

Источники английского права

1. Судебная практика

В настоящее время в английском праве всякая норма, наделенная принудительной силой со стороны государства, имеет почти во всех случаях один из двух следующих источников, именно – решение или приговор судьи или судов, или законодательный акт. Конечно в некоторых и, может быть, даже во многих случаях окажется, что корма, вытекающая из закона, непригодна для практического применения до тех пор, пока она не пояснена судьей или судьями; таким образом, норма права может быть связана с обоими этими источниками. Но оба эти элемента легко могут быть разделены и могут получить самостоятельное толкование и применение.

С исторической точки зрения судебная практика является более древним источником права. Задолго до существования какого-либо законодательного акта, за исключением скудных ордонансов королей, царствовавших в течение двух первых столетий после нормандского завоевания, королевские судьи в судах Вестминстера и в судах, разъезжавших по графствам, выносили приговоры и создавали нормы, которые записывались в заботливо хранившихся судебных актах. Когда в создании известного явления участвуют разные элементы, то обычно древнейшие из них определяют его общий характер. Поэтому мы начнем рассмотрение источников права с судебной практики.

Самой поразительной особенностью ее является то, что она сочетает две стадии применения нормы, которые как в теории, так и на практике (в отношении нормы, имеющей своим источником законодательный акт) считаются совершенно самостоятельными. Согласно принципам научной юриспруденции, всякое правило, которому население призвано подчиняться под страхом неприятных последствий, должно быть прежде всего в ясной форме полностью объявлено, а затем только можно применять содержащиеся в нем санкции против его нарушителей. В теории, по крайней мере, лицо, обвиняемое в преступлении, должно быть ознакомлено с нормой прежде, чем оно будет наказано за нарушение ее. Сам принцип совершенно правилен, но в человеческих делах трудно полностью применять научные принципы. Это особенно трудно на ранних стадиях существования общества, когда правовой механизм еще не развит.

Когда, как мы видели, королевские судьи в Англии стали применять в Англии во второй половине двенадцатого века нормы общего права к ленникам, они не нашли формально установленных норм, которые им надлежало бы применять. Парламент еще не существовал; он возник по крайней мере на столетие позже после того, как королевские суды приступили к регулярной деятельности. Не существовало еще и свода законов, которым они могли бы руководствоваться. От времени до времени высказывался взгляд, что королевские судьи двенадцатого и тринадцатого веков считали римское право, т. е. Corpus Juris Civilis источником своего правотворчества; совершенно очевидно, что римское право, в изучении которого наблюдалось большое оживление в ново-основанных университетах Западной Европы примерно как раз в то время, когда английские судьи принялись за свою историческую задачу, имело большое, хотя и косвенное влияние на формирование английского права. Общее право Англии, вероятно, обязано римскому праву одной из своих самых характерных особенностей, именно своим индивидуализмом. Обе эти системы рассматривают общество как совокупность индивидуумов, обе обеспечивают им определенную, хотя и ограниченную сферу деятельности и предоставляют им предъявлять претензии в случае, если кто-либо нарушит их права; обе эти системы не рассматривают общество, как самодавлеющее единство, в котором интересы индивидуума подчиняются общему благу. В этом отношении общее право Англии находится в резком противоречии с тем положением общества, которое существовало у англичан до того, как они были подчинены нормандским порядкам. Однако королевские судьи, к счастью, и не пытались в двенадцатом и тринадцатом веках применять нормы Corpus Juris Civilis к Англии (как это делалось во многих других европейских странах), но, как уже говорилось в предшествующей главе, стремились скроить из разнообразных обычаев своей страны единое одеяние, именно общее право, которое было бы по мерке всей нации. Это они делали не путем опубликования формального и полного овода нового права, но прежде всего выслушивая в каждом отдельном случае сообщение об обстоятельствах дела, требуя затем подтверждения их присяжными и, наконец, решая, какая из тяжущихся сторон нарушила соответствующую норму, или, (если корона являлась заинтересованной стороной), вынося приговор о том, виновен ли обвиняемый в том преступлении, в котором он подозревался.

Ясно, что, когда суд действует указанным образом, то самым существенным в процессе будет не какое-нибудь подробное разъяснение правового принципа, а предъявление обвинения со стороны короны или жалобщика, выяснение обстоятельств, связанных с предполагаемым правонарушением, поведение свидетелей, вердикт присяжных и вынесение решения или приговора. Присутствующие поймут лишь в результате вывода из всего происходящего, что прежде чем обвинить подсудимого, надо доказать, что он нарушил какое-то правило поведения, представителем и защитником которого является судья. Этот вывод легко будет сделать, если, как предполагается, указанное правило поведения соответствует установившимся обычаям общества. Там, где это было неясно, королевские судьи, повидимому, с самых ранних времен поясняли правило, в нарушении которого обвинялся подсудимый. Вследствие этого, все, интересовавшиеся нормами права, применявшимися в каждом данном случае, искали их не в сухих записях судебных актов (в которых только назывались имена сторон, доводы и опровержения и результат судебного разбирательства), а в словах, сказанных судьей при вынесении решения или в наставлении присяжным, которые воспроизводились в опубликованных отчетах о судебных делах.

Таким образом, становится ясно, что два в существе своем совершенно различных процесса – объявление нормы и применение ее к правонарушителю – объединялись в едином действии. В этом заключается сущность судебной практики. Это обстоятельство часто служило основанием для возражения против судебной практики, как источника права. Однако, если наш взгляд на происхождение судебной практики в Англии правилен, то в значительной степени устраняется и указанное против нее возражение; дело в том, что о нашей точки зрения, судья лишь разъясняет норму, уже известную правонарушителю из повседневного жизненного опыта. Тем не менее, это возражение до некоторой степени ограничивает полезность судебной практики, и потому польза, приносимая правотворчеством суда, оказывается несколько меньшей, чем можно было думать.

Однако, обратимся от этих основных особенностей судебной практики к другим ее свойствам.

Против судебной практики выставлялось еще то возражение, что она вносит произвол, т. е. зависит от глубины индивидуальных познаний, убеждений или склонностей данного судьи и, таким образом, нарушает основной принцип всякого хорошего права, именно его единообразие. Если бы это возражение было правильно, то оно содержало бы серьезное обвинение, направленное против судебного правотворчества. В действительности, в итоге твердо установившейся в течение столетий практики и соблюдения великой доктрины судебных прецедентов, оно в малой степени относится к английскому праву.

Конечно, мало вероятности, чтобы в раннюю эпоху деятельности королевских судов, слова судьи могли достигать пунктов, отдаленных от того места, где он вершил суд; однако, в непосредственном соседстве они, вероятно, становились известны и запоминались, так как «судебные дни» с незапамятных времен серьезно соперничали с ярмарками и уличными зрелищами в привлечении толпы. Кроме того, надо помнить, что королевские судьи составляли в двенадцатом и тринадцатом веках небольшую корпорацию тесно связанных между собой людей, которые, вероятно, жили вместе во время своего пребывания в Лондоне и во всяком случае часто соприкасались друг с другом. Они были заинтересованы, как мы уже говорили, в том, чтобы применяемое ими право было единообразным; очень вероятно такое предположение, что во время их съездов в Вестминстере или во время пребывания в Серджент-Инне бо́лышая часть их бесед состояла в сообщении друг другу решений, принятых во время разъездов или на судебных заседаниях в Вестминстере.

Затем, уже в такую раннюю эпоху, как конец тринадцатого века (1285 г.), неизвестные лица начали записывать споры сторон и решения судей как в разъездных судах, так и в Вестминстерском суде, и распространять свои записи среди заинтересованных в них членов возникшего тогда сословия правозаступников. Ясно, что в те времена, когда книгопечатание было еще неизвестно, обращение этих записей было весьма ограничено, но спрос на них был все же так велик, что постепенно вызвал к существованию профессию репортеров, записи которых на пергаменте, переплетенные по годам в отдельные тома и известные под именем «Ежегодников» (Year Books), стали важной частью английской правовой литературы; они представляли для юристов или тяжущихся целый арсенал, из которого можно было заимствовать оружие для судебных сражений. При выступлении перед судьей, признававшим принцип единообразия права, было очень целесообразно ссылаться для подкрепления своих доводов на решение, которое было вынесено одним из его коллег или, еще лучше, им самим и было благоприятно для данного клиента. Противник ссылался на другое решение, пытаясь обосновать противоположную точку зрения, и, таким образом, возникли ссылки на аналогичные дела, причем каждая сторона стремилась доказать, что ее взгляд на правовую норму опирается на авторитет судебной практики. После изобретения книгопечатания анонимные «Ежегодники», составленные неизвестно кем, были заменены печатными томами, на которых значились имена составителей и в которых сообщение об обстоятельствах дела, именах судебных представителей или барристеров, выступавших в суде, и более или менее краткое изложение их доводов сопровождалось именами судей и подлинными словами судьи или судей, слушавших дело.

С появлением стенографии точность и полнота судебных отчетов сейчас гораздо больше, чем в эпоху старых «Ежегодников». Сверх того, хотя профессия судебного репортера открыта для всех желающих, качество отчетов за последнее столетие сильно улучшилось вследствие появления специальных учреждений как общественных, так и частных, пользующихся большой известностью, которые имеют постоянный штат опытных репортеров и редакторов для отбора и согласования отчетов с целью избежать совпадений и повторений. Само собой понятно, что в наши дни большой активности законодательных органов, судьи и адвокаты, занятые в каком-либо деле, должны часто ссылаться на парламентские и другие законодательные акты. Но можно смело утверждать, что если читатель ознакомится даже с современными судебными отчетами, то он обнаружит, что как судьи, так и адвокаты уделяют большое внимание рассмотрению ранее опубликованных судебных отчетов.

Мы кратко изложили сущность учения о судебном прецеденте, предохраняющем судебное правотворчество от элемента произвола. Если при слушании какого-либо дела будет установлено, что суд равной или высшей инстанции выразил когда-нибудь раньше, в качестве неустранимого звена в цепи своих логических рассуждений, некоторую точку зрения на данную норму права и применил эту точку зрения при вынесении решения по делу, то суд, разбирающий настоящее дело, обязан при вынесении им решения руководствоваться этой точкой зрения, если только она не была с тех пор отвергнута судом высшей инстанции или парламентским актом. Конечно, в действительности это учение о прецедентах не совсем так просто, как нами изложено, так как оно осложняется разными соображениями второстепенного порядка; поэтому искусство противопоставления судебных решений нередко требует высокой юридической квалификации. Во всяком случае надо особо подчеркнуть, что так называемые obiter dicta (попутно сказанное), т. е. высказывание суждений, которые не являются необходимыми для обоснования решения по заслушанному делу, не обязывают в качестве прецедентов, хотя на них и ссылаются в качестве руководства. Таким образом, судебная практика не только не несет в себе элементов произвола, но, напротив, проявляет склонность к негибкости и устойчивости, потому что она ограничивает себя, во всяком случае формально, провозглашением уже существующего права вместо того, чтобы создавать новое. Она представляет, как уже было сказано, начало порядка или единообразия, которое является одним из основных элементов концепции права.

Считается, что английская судебная практика происходит из тех корней, из которых два уже упоминались, а обсуждение третьего мы отложим до более удобного момента. Этими корнями являются: 1) общее право в первоначальном смысле слова, 2) некоторые иностранные правовые системы, которые признаются в узких рамках обязательными в Англии и 3) право справедливости, как называется известная система, имеющая любопытную историю и занимающая своеобразное место в теории английского права.

1. Что касается общего права, то о нем остается сказать уже немногое. Оно является результатом не только самых первых опытов судебной практики, но, как мы уже видели, оно возникло или во всяком случае получило признание через посредство судебной практики. Поэтому мы можем теперь ограничиться упоминанием одной его весьма существенной, но редко отмечаемой особенности и кратким перечнем тех правоотношений, которые регулируются его нормами.

Весьма существенная особенность общего права заключается в его теоретической полноте. Теоретически оно заполняет все пробелы в английской правовой системе. Судья не может отклонить заявление истца на том основании, что право не предусмотрело данного случая. Он обязан вынести решение по каждому спору, если заявление сделано в установленном порядке. Это, конечно, не значит, что каждый тяжущийся получит удовлетворение в своем притязании, но это значит, что суд не может сказать: «Ваш случай правом не предусмотрен». Другие правовые системы откровенно допускают такую возможность и обычно указывают судьям, как им поступать в подобном случае: например, предписывают им решать согласно собственным взглядам или в соответствии с общими принципами справедливости и т. п. Английский судья не имеет таких полномочий; он должен применять право (т. е. вершить правосудие) во всех случаях.

Что происходит, если не оказывается закона или судебного решения, пригодного для данного случая? Выход из положения заключается в том, что общее право обязано дать решение, если внимательно изучить его. Таким образом, с помощью того же приема решений по аналогии (или подобию) или путем сопоставления, которые служат ему при пользовании судебными прецедентами, судья исходит из решений дел. наиболее близких по своим обстоятельствам к делу, рассматриваемому им, и делает вывод, каково было бы решение его предшественника, если бы последний сам рассматривал это дело. При таком методе личные качества судьи не могут не оказать влияния, – в подобных случаях судья: в некотором смысле творит право, но это правотворчество ограничено определенными и тщательно проведенными границами. Такое правотворчество чрезвычайно плодотворно в тех случаях, когда надо приспособить действующее право к новым условиям и когда по каким-либо причинам признается нежелательным и недостижимым более решительный парламентский акт.