Справочник юридических хитростей для начинающих юристов и профессионалов

Договор об участии в долевом строительстве. Порядок заключения данного вида договора подробно регламентирован в ФЗ РФ от 30.12.2004 № 214 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». В соответствии со ст. 4 указанного закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и/или с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и/или иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и/или иного объекта недвижимости.

Такой договор должен содержать:

• определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

• срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

• цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

• гарантийный срок на объект долевого строительства;

• способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору.

При отсутствии в договоре вышеуказанных условий такой договор считается незаключенным.

На практике можно встретить следующие юридические ловушки, выгодные недобросовестным застройщикам.

1. Для того чтобы уменьшить обязанности перед гражданами, недобросовестные застройщики вместо указанного договора заключают иные договоры, например договор уступки векселя. При использовании данной схемы клиент приобретает вексель, который застройщик обязуется погасить, передав квартиру в собственность. При невыполнении компанией обязательств дольщик сможет отсудить лишь сумму векселя без процентов. Иногда заключается предварительный договор купли-продажи о том, что застройщик через некоторое время после начала строительства обязуется заключить договор о долевом участии в строительстве. Также могут предложить заключить договор займа, резервирования квартиры, возмездного оказания услуг, строительного подряда, простого товарищества, договор уступки прав требования и другие договоры, не подлежащие государственной регистрации, и т. п.

2. При ознакомлении с содержанием договора особо следует обратить внимание на то, за что именно платит дольщик. Дело в том, что при заключении договора с дольщиком проектная площадь квартиры всегда указывается больше той, которая фактически будет по окончании строительства (в среднем на 1–3 %), при этом иногда в договоре вообще не упоминается о возврате излишне оплаченных метров по результатам замеров, произведенных БТИ, либо устанавливается нижний предел расхождения проектной и реальной площадей, при недостижении которого перерасчет не производится. Впрочем, вполне возможна и противоположная ситуация, когда компании запрашивают с дольщика дополнительные средства в связи с превышением реальной площади над проектной.

3. Обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение, однако в договоре иногда появляются условия, в соответствии с которыми на гражданина возлагается бремя оплаты жилищно-коммунальных услуг за квартиру в течение нескольких месяцев до момента оформления квартиры в его собственность (или в течение всего срока после принятия дома в эксплуатацию). Дополнительные расходы у дольщика могут возникнуть и в связи с тем, что по условиям договора внесение денежных средств через банк обусловлено оплатой комиссии, договор содержит обязательство дольщика вступить после окончания строительства в создаваемое для управления объектом ТСЖ, предусматривающее уплату взносов, договором предусмотрена оплата посреднических услуг по оформлению документов и пр.

При анализе условий договора следует обращать внимание на то, что от окончания строительства дома до фактического заселения и оформления правоустанавливающих документов обычно проходит в лучшем случае несколько месяцев, поэтому указанные сроки должны быть установлены в договоре достаточно определенно.

Трудовой договор. В настоящее время на практике с целью уклонения от уплаты налогов и иных обязательных взносов достаточно часто работодатели официально не оформляют нанятых ими работников. Благодаря этому с работниками в любой момент можно распрощаться, задержать или не выплатить заработную плату. В лучшем случае заключается срочный гражданско-правовой договор, лишающий работников гарантий, установленных трудовым законодательством (отпуска, больничные и т. п.): договор подряда, поручения или возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Использование в тексте гражданско-правового договора, заключенного с работником, специальных терминов, присущих трудовым отношениям (например, «должность», «заработная плата», «прием на работу», «увольнение», «режим работы»), может свидетельствовать о заключении трудового, однако основное значение имеют смысл и содержание договора, которые выявляются на основе перечисленных ниже критериев при подаче работником в суд заявления об установлении юридического факта трудовых отношений. В качестве доказательств факта трудовых отношений могут использоваться свидетельские показания, письменные и иные доказательства.

Разница между гражданско-правовым и трудовым договорами велика.

1. По гражданско-правовым договорам исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 779, ст. 702 ГК РФ). По трудовому договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых – конкретный результат.

2. Исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в том числе соблюдать режим рабочего времени, а работодатель обеспечивает работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивает компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещает иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).

3. Трудовая функция всегда выполняется работником лично. По гражданско-правому договору, если соответствующий запрет в нем не установлен, исполнитель (подрядчик) может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313 ГК РФ).

4. Исполнители и подрядчики, в отличие от работника по трудовому договору, получают не заработную плату два раза в месяц, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается в порядке, установленном договором.

5. По гражданско-правовому договору исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.

При заключении гражданско-правового договора на исполнителя и подрядчика не распространяются гарантии социальной защищенности, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т. п.).

Глава 3

Судьи и подсудность

Как выбрать судью

При поступлении дела в районный суд[12] от истца, как и от подсудимого, на первый взгляд не зависит, к какому судье оно попадет, поскольку все дела распределяются председателем суда. Между тем результат по делу во многом предопределен личностью судьи, тем, насколько он грамотен, тактичен и дисциплинирован. Никому не хотелось бы общаться с судьей-волокитчиком. Еще классики писали о том, что результат по делу предрешают не собранные доказательства, а утренний завтрак судьи и особенности его пищеварения.

Тема «выбора» судей достаточно актуальная, так как многие клиенты часто обращаются с просьбой к своему юристу о «замене» судей в силу того, что считают их некомпетентными, необъективными, неспособными рассмотреть дело в разумные сроки и вынести справедливое решение. Среднестатистический российский судья, как правило, отвечает всем названным характеристикам, но существуют критические ситуации. Например, есть группа «неприкасаемых» судей, которых в силу определенных причин (например, родственных связей с каким-либо высоким начальником) поддерживают вышестоящие суды, поэтому жаловаться на их решения, даже абсурдные с точки зрения закона, бесполезно. Есть судьи с предвзятым отношением к делам определенных категорий (например, к преступлениям, посягающим на половую неприкосновенность). Вообще говоря, чем моложе судья, тем меньше он разбирается в людях, жизни и тем больше вероятность судебной ошибки.

Что обычно предлагают юристы

Как правило, юристы, столкнувшись с такой проблемой, разводят руками или предлагают заявить ходатайство об отводе судьи, причем от имени клиента. Сами представители стараются это делать как можно реже, чтобы не портить отношения с судьями. При этом ходатайства зачастую должным образом не мотивируются, и это отчасти связано с объективными обстоятельствами, поскольку в законе не раскрыто содержание «иных обстоятельств», влияющих на беспристрастность судьи. Кроме того, существует проблема в доказывании этих обстоятельств, поскольку в протоколе судебного заседания незаконные и неэтичные действия судьи не фиксируются. Именно поэтому ходатайства об отводе практически в 100 % случаях отклоняются. Некоторые юристы предлагают создавать искусственные поводы для отводов, что считаю малопродуктивным, но приведу несколько примеров для размышлений, не предлагая им следовать.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Пример 1

После разъяснения подсудимому права отвода последний заявил отвод председательствующему. Отвод был мотивирован следующим образом: «Я вижу, что вы пожилой человек, должность ваша очень важная и ответственная. Значит, вы должны быть очень серьезным человеком. В то же время я вижу, что у вас свежевыкрашенные волосы. У меня нет уверенности, что такой человек серьезно подойдет к рассмотрению моего дела». Председательствующий удалился в совещательную комнату и вынес решение об отклонении отвода, мотивируя это тем, что закон не содержит такого основания для отвода судьи. После оглашения определения подсудимый снова заявил отвод судье, объясняя его следующими мотивами. «Я понимаю, что причина заявленного отвода оскорбительна для вас. Теперь, когда мой отвод вами отклонен, у меня появилась уверенность, что вы сделали это специально, чтобы отомстить мне за нанесенное вам оскорбление. Я не верю, что после такого оскорбления вы можете быть объективны и беспристрастны. Любое наказание, которое вы мне назначите, я приму как месть за мое поведение. Я уверен, что теперь вы лично прямо заинтересованы в исходе дела, и заявляю вам отвод по этим основаниям»[13].

Пример 2

Встречаются такие советы: «Мотивируйте отвод судьи тем, что пару месяцев назад ехали мимо суда и шел дождь. Подкрепите справкой из метео. Далее. Проезжая через лужу, вы обрызгали человека, остановились, вышли извиниться. Этим человеком оказался данный судья. В ответ на ваши извинения он разразился на вас бранью, оскорблениями и угрозами. Вы сели обратно в машину и грустно уехали. Таким образом, вы рождаете шанс для отвода». Понятно, что здесь речь идет о вымышленных событиях.

Юристы, ведущие гражданские дела, иногда предопределяют вопрос о личности судьи включением в договор так называемой третейской оговорки.

Что еще можно сделать

Прежде чем говорить о существовании проблемы выбора судьи, нужно иметь представление о судье, с которым предстоит сотрудничать. Хорошо, если это человек, знакомый по прошлым делам, а как быть, если его первый раз видишь, да еще и в незнакомом городе?

В подобной ситуации можно порекомендовать следующее:

• расспросить о судье у коллег, посетителей, ожидающих суда;

• понаблюдать за подчиненными судьи, поскольку характер и привычки людей формируются по линии взаимоотношений «начальник – подчиненный», поэтому о настроении и характере определенного судьи можно судить по его общению с секретарями и помощниками;

• изучить списки дел, вывешиваемые в судах, которые дают представление о специализации и загруженности судьи;

• проанализировать информацию о судье из различных официальных и неофициальных интернет-источников (например, на сайтах судов в разделах «судебное производство», «обращения граждан», на сайтах квалификационных коллегий судей, на неофициальных сайтах с отзывами о работе судов): о том, как давно он работает в должности, где работал ранее, какие дела рассматривает, насколько строгие выносит приговоры, привлекался ли к дисциплинарной ответственности, данные биографии и т. п.

В результате подобной «научно-исследовательской» работы может оказаться, что «не так страшен черт, как его малюют».

Любому юристу приходилось сталкиваться с категорией так называемых заказных дел, исход которых предрешен массовыми государственными кампаниями или договоренностью сильных мира сего. Даже в тех случаях, когда нет смысла «менять» судью, изучение его характера и личности позволит определить правильную стратегию и тактику защиты в судебном процессе.

Теперь несколько слов об отводах судей, коль скоро уже эта тема была затронута. Считаю, что правом на отвод судьи можно и нужно пользоваться, поскольку не стоит забывать, что необоснованный отказ в отводе судьи может служить основанием для отмены судебного акта. Однако ходатайство об отводе следует тщательно мотивировать. Причинами отвода может быть необоснованный отказ судьи в удовлетворении ходатайств; участие судьи, рассматривающего дело, в принятии решения о заключении обвиняемого под стражу; отказ в ходатайстве о признании недопустимыми доказательств, так как эти решения обнаруживают позицию судьи к определенным доказательствам, и т. п. Между юристами существуют споры по поводу того, как отказ в отводе может повлиять на судьбу дела. Убежден, что в ряде случаев последствия заявления отвода могут оказаться негативными для клиентов, поскольку судьи после отклонения отвода не идут ни на какие уступки, чтобы не показать, что они действительно в чем-то были не правы. Наоборот, они стараются назначить более суровое наказание лицу, заявившему отвод. По этой причине нужно стараться, чтобы отвод был обусловлен объективными факторами.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

В XXX районный суд г. XXX

Судье XXX

От гражданина XXX

ХОДАТАЙСТВО

об отводе судьи

В производстве судьи XXX имеется гражданское дело по иску XXX к XXX.

Согласно решению Промышленного райсуда г. Курска от 20.11.2014 был удовлетворен иск XXX о признании права собственности на земельный участок и садовый домик. При этом судья исходила из того, что XXX является добросовестным приобретателем имущества. Указанные выводы опроверг Курский облсуд в своем определении от 3.02.2015.

Учитывая, что XXX во вновь заявленном иске ссылается на те же самые документы и доказательства, оценку которым давала судья XXX, которая пришла к выводу о добросовестности действий XXX, полагаю, что судья XXX в силу объективных причин не имеет возможности поступиться своей принципиальной позицией, ранее занятой в связи с исследованием представленных документов, и рассмотреть настоящее гражданское дело, выводы которого также связаны с исследованием тех же доказательств и учетом того факта, что XXX действовала недобросовестно.

В соответствии со ст. 16 ГПК РФ основанием для отвода судьи являются случаи, когда он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в объективности и беспристрастности.

На основании изложенного я заявляю отвод судье XXX.

В обосновании отвода прошу приобщить к материалам дела копию искового заявления XXX от 15.08.2014, из которого при сопоставлении с вновь заявленным иском от 11.03.2015 следует, что она ссылается на те же доказательства, которым ранее давалась оценка судьей XXX.

Дата/Подпись

Существует несколько способов «повлиять», причем вполне легально, на выбор судьи по гражданскому делу.

• Способ 1. Ожидаем, когда нежелательный судья уходит в отпуск (об этом можно узнать от сотрудников суда либо проанализировав информацию сайта суда о судьях, рассматривающих текущие дела), и сразу же подаем иск. Данный способ универсален, поскольку применим и при подаче иска мировому судье, где дела распределяются не председателем суда, а согласно утвержденной дислокации участков. При уходе судьи в отпуск его обязанности исполняет судья другого судебного участка.

• Способ 2. При подаче иска прилагаем на имя председателя районного суда сопроводительное письмо следующего содержания:

«Прошу не передавать мое дело судье XXX в связи с возможным конфликтом интересов.

Дата/Подпись»

Или:

«Прошу передать на рассмотрение иск судье XXX, который пользуется уважением и авторитетом и который должен решить мое дело положительно.

Дата/Подпись»

Во втором примере мы исходим из «принципа исключения», то есть указываем нежелательного судью. Ни один здравый председатель в обоих случаях не отпишет ему дело.

• Способ 3. На следующий день после подачи иска выясняем в канцелярии суда о том, кому переданы материалы. Если судья нежелательный, то можно обратиться в его приемную с заявлением о возврате иска (можно указать мотивы поданного заявления: «для доработки материалов»). Если данное заявление подать не успели и судья назначил рассмотрение дела, то оставляем иск без рассмотрения путем двукратной неявки по повестке, а затем в обоих случаях подаем документы заново. Если в суде работает с десяток и более судей, то маловероятно, что иск попадет к тому же самому судье даже в случае немедленной переподачи документов (то есть в день возврата материалов). Естественно, что при повторной подаче документов первый экземпляр иска со штампом суда о получении следует заменить на чистый.

• Способ 4. При составлении и подаче иска можно намеренно допустить существенный недостаток, влекущий оставление иска без движения (например, не указать адрес ответчика, не оплатить госпошлину, не приложить доверенность представителя, подписавшего иск, и пр.). При поступлении в ваш адрес определения судьи об оставлении иска без движения адвокат будет иметь возможность выбрать: устранять недостатки либо подать документы заново, чтобы они попали к другому судье. Хотя иногда бывают случаи, когда судьи принимают иски с существенными недостатками.

• Способ 5. При составлении иска можно оперировать нормами закона о подсудности дела (подробнее об этом далее).

• Способ 6. Можно подать одновременно с определенным интервалом времени (не менее двух дней) несколько одинаковых исков в один и тот же районный суд, а затем выбрать наиболее благоприятного судью (остальные иски будут либо возвращены, либо оставлены без рассмотрения). Этот способ экономит время, хотя существует вероятность того, что все иски могут попасть к одному и тому же судье.

Определенную специфику имеет распределение уголовных дел. Обычно при этом председателем суда учитывается не только текущая нагрузка на судью и категория дела (специализация), но и позиция обвиняемого и защитника в ходе следствия. Так, если обвиняемый признал вину, а защита не проявляла активности подачей жалоб и ходатайств, то дело обычно отписывается новичку или малоопытному судье. А если дело сложное и «скандальное», то оно может попасть в руки «жесткого» и бескомпромиссного судьи. Для того чтобы предотвратить подобную ситуацию, можно завуалировать позицию подзащитного, например, частичным признание вины с фактическим (то есть по показаниям) ее непризнанием, повременить с ходатайствами на стадии предварительного расследования, особенно при окончании следствия.

Как изменить подсудность гражданского дела

Закон по общему правилу предусматривает возможность рассмотрения дела по месту жительства ответчика. Хорошо, если место (район) жительства истца и ответчика совпадают, а если нет?

Судиться всегда удобнее «на своем поле», поскольку не нужно тратить средства на поездки и гостиницы, а также на доставку в суд свидетелей (если они вообще согласятся куда-либо выезжать из города). Это особенно ощутимо при наличии у истца на иждивении несовершеннолетних или тяжелобольных, а также если перспективы получения присужденного заранее призрачны ввиду отсутствия у ответчика доходов и имущества. При рассмотрении дела не по месту жительства ответчика исключается возможность какого-либо влияния на суд с его стороны (если ответчик – влиятельное лицо), и для него создаются дополнительные материальные и организационные затруднения. Ответчик не будет являться на судебные заседания, не сможет вовремя знакомиться с материалами дела, готовиться к процессу.

Кто-то скажет, что можно вообще ничего не придумывать, а направить иск со всеми документами в суд по месту жительства ответчика с заявлением о рассмотрении дела в отсутствие истца. Однако такое возможно лишь по несложным делам. Ситуация усугубится в случае, если ответчик иск не признает, будет активно защищаться, либо в случае, если поддержание иска требует вызова и допроса свидетелей. Можно просить о судебном поручении, но не все судьи с охотой принимают подобные иски, понимая, что при направлении судебных поручений сроки рассмотрения дела могут затянуться.

Кроме того, говоря о подсудности дел, необходимо отметить, что в большинстве случаев рассмотрение дела по первой инстанции мировым судьей менее желательно, поскольку судьями данного звена чаще всего допускается волокита, они, как правило, менее ответственны и квалифицированы, а вынесенные ими решения не могут быть проверены в апелляционном порядке судьями областного звена.

Что обычно предлагают юристы

Подсудность дела можно изменить заявлением встречных требований либо изменением иска таким образом, чтобы дело в итоге оказалось неподсудным судье, в производстве которого находится (ст. 23 ГПК РФ). Однако если истец вправе изменить предмет иска, не спрашивая разрешения на это судьи и участников процесса, то возможность принятия встречного иска обусловлена волей судьи.

Наиболее распространенный на практике способ повлиять на подсудность дела (территориальную) – это включение в договор условия о рассмотрения дел по месту нахождения одной из сторон (как правило, это условие формулирует наиболее сильная сторона договора). Но такое возможно как минимум при условии существования между сторонами договорных отношений. Кроме того, выбор подсудности возможен при так называемой альтернативной подсудности дела (ст. 29 ГПК РФ). Подсудность встречного иска в силу ч. 2 ст. 31 ГПК РФ определяется подсудностью первоначального иска.

Что еще можно сделать

1-й способ. Некоторые юристы указывают в иске дополнительного ответчика с желательным для истца адресом (местом жительства). Например, если иск о возмещении ущерба заявлен к лицу, управлявшему транспортным средством (не собственнику), но проживающему в другой, чем истец, местности, то ответчиком можно поставить и собственника транспорта, если тот имеет место жительства в том же населенном пункте, что и истец. При этом, однако, следует помнить, что в случае отказа в иске к «фиктивному» ответчику, последний может возложить на истца понесенные им судебные расходы, прежде всего расходы на участие представителя. Поэтому таких ответчиков нужно выбирать среди лиц, которые вряд ли явятся в суд либо не будут заявлять судебные расходы (например, организации, интересы которых представляют штатные юристы).

2-й способ. Некоторые юристы указывают несуществующее место жительства ответчика (например, то же, что у истца) либо истца (если место жительства истца влияет на выбор подсудности) или указывают его как последнее известное место жительства ответчика. В последнем случае при выяснении судом фактического места жительства ответчика суд передает дело по подсудности не автоматически, а лишь в случае заявления ответчиком такого ходатайства (ч. 2 ст. 33 ГПК РФ). Как правило, при принятии исков судьи не требуют справок с подтверждением места жительства ответчика (хотя место жительства ответчика может вытекать из представленных суду документов, например о праве собственности на недвижимое имущество, о регистрации транспортных средств и т. п.), а потому дело может быть рассмотрено в отсутствие лица, не получившего повестки по указанному истцом адресу. Данный способ возможен лишь по бесспорным делам либо в отношении ответчиков, безразличных к заявленным в отношении них требованиям (например, при расторжении брака, при взыскании долга по расписке). В других случаях ответчик, не извещенный о времени рассмотрения дела, может, восстановив сроки, обжаловать решение суда даже спустя длительное время.

3-й способ. Можно к основному требованию присоединить дополнительное, влияющее на подсудность дела. Например, к требованию об установлении отцовства, которое рассматривается по месту жительства ответчика, можно присоединить требования о взыскании алиментов, и иск в целом может быть заявлен по месту жительства истца. Это особенно актуально ввиду того, что матери-одиночки обычно не имеют ни времени, ни материальных возможностей для участия в судебных разбирательствах за пределами территории, на которой проживают.

4-й способ. Можно искусственно завысить цену иска по имущественным требованиям (например, путем неправильных расчетов цены иска или завышением стоимости имущества), поскольку при цене иска 50 000 + 1 руб. дело оказывается подсудным районному суду.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Длительное время мировым судьей рассматривался спор о праве собственности. Дело не представляло большой сложности, но судья уклонялась от вынесения решения под предлогом необходимости предоставления истцом различных документов, которых у него не было и которые фактически не влияли на разрешение дела, и в конце концов склонила истца к неявке по вызовам, с тем чтобы оставить иск без рассмотрения. В связи с этим было принято решение о новой подаче иска в районный суд, предварительно переоценив спорное имущество в сторону увеличения его стоимости.

Как определить мнение судей по делу

Может показаться, что мнение судьи по делу имеет значение только после вынесения решения или приговора. На самом деле о нем нужно знать заранее, чтобы правильно определить тактику своих действий в процессе, вовремя заявить то или иное ходатайство, предотвратить фальсификацию доказательств. Проблема усложняется в случаях, когда приходится иметь дело с судьями, у которых позиция по делу обычно формируется в самом конце его рассмотрения («судьи с неопределившейся позицией»), либо с судьями, неоднократно меняющими позицию на протяжении всего процесса («судьи-маятники»).

Что обычно предлагают юристы

Обычно мнение судей о перспективах дела юристы стараются выяснить напрямую у судьи либо у людей, которые с ними общаются (прокуроров, секретарей и помощников, других судей, общих знакомых и т. п.), в том числе через близких знакомых. Иногда судьи сами отправляют к участникам процесса «посыльных», например прокурора, с предложением завершить дело на «взаимовыгодных» условиях (не имею в виду здесь передачу взяток). Еще реже встречаются случаи, когда судьи открыто, как правило, в отсутствие одной из сторон, высказываются о перспективах дела.

Но информация, полученная таким способом, то есть напрямую от судьи, может быть недостоверной. Многие адвокаты и их клиенты, почувствовав благоприятный тон судьи и вежливое к ним отношение, расслабляются, не заявляют никаких ходатайств и в итоге проигрывают дело. Дело в том, что существуют «судьи-дезинформаторы», которые систематически и на постоянной основе практикуют подобного рода тактику. Например, в ходе разбирательства судья может открыто высказываться о необоснованности притязаний одной из сторон, а в итоге принять решение в ее пользу. Или, наоборот, удовлетворять все ходатайства стороны, а в итоге – ей отказать. Этому явлению есть простое объяснение, так как опытный судья для поддержания своего имиджа объективного и беспристрастного арбитра решение может принять прямо противоположное той позиции, которую проявлял в процессе.

В некоторых случаях «дезинформация» может быть направлена на понуждение к даче выгодных судье признательных показаний. Например, когда судья дает понять, что в случае признания вины подсудимый, которому грозит реальный срок, не будет лишен свободы. Иногда «дезинформация» в форме резко отрицательного отношения к стороне, указание на то, что ее требования бесперспективны, свидетельствует лишь о том, что судья не желает рассматривать дело, считает его сложным и старается таким образом, взяв сторону «на испуг», вынудить ее отказаться от иска либо заключить мировое соглашение.

Что можно еще сделать

Многие судьи стараются скрыть свое мнение по делу, не высказываясь в ходе судебного разбирательства напрямую о его перспективах и не давая публичных оценок доказательствам, то есть даже не прибегая ни к каким «дезинформациям». Подчеркивать свою объективность и беспристрастность они любят такой фразой: «Я не знаю, какое решение приму, поскольку проблемы с доказательствами есть и у одной и у другой стороны». Тем не менее мнение судей по делу можно обнаружить по косвенным признакам.

Судьи часто не замечают за собой того, как они раскрывают свое отношение к делу и к участникам процесса. Так, по характеру и интонации большинства задаваемых участникам процесса вопросов, по нравоучительному тону, обращенному в адрес одной из сторон, а также по тому, чьи ходатайства судья удовлетворяет охотнее, – по этим «индикаторам настроения» судьи можно делать вывод о перспективах дела.

Особенно информативны решения, принимаемые судом по ходатайствам, непосредственно содержащим требования оценки доказательств (например, о признании доказательств недопустимыми и т. п.). Однако нужно иметь в виду, что один лишь факт удовлетворения большей части ходатайств (например, о вызове свидетелей, об истребовании и приобщении документов и т. п.) может лишь свидетельствовать о соблюдении судом принципа состязательности сторон, а не о согласии с мнением заявителя.

Позиция судьи иногда обнаруживается при ознакомлении с материалами дела, в котором могут остаться карандашные пометки, подчеркивание текста каких-либо процессуальных документов, закладки важных документов. Это как минимум признак того, что судья знакомился с делом, увидел противоречия, их анализировал. При этом можно встретить акцент как на оправдательных, так и на обвинительных моментах дела.

Иногда настроения судьи передаются через других участников процесса: прокурора, с которым обычно согласовывается приговор, секретарей и помощников судей, с которыми зачастую судьи обсуждают свои дела (а помощники иногда заранее готовят текст судебного акта) и которых информируют о необходимости вызова конвоя для заключения подсудимого под стражу. В подобного рода оценках можно встретить сочувствие или неприязнь к той или иной стороне процесса и сделать соответствующий объективный вывод об исходе дела.

Если уходить последним из зала суда или кабинета судьи после судебного заседания, то можно обменяться с судьей «малозначительными» фразами, в которых некоторые судьи иногда раскрывают свою позицию по делу, но не напрямую, а в форме кратких советов о сборе дополнительных доказательств либо о формулировании исковых требований или просто могут проявить личные симпатии стороне.

Однако самое главное условие для правильного прогнозирования поведения судьи – это постоянный сбор информации[14] о личности судей, стиля их поведения в процессе из различных источников, независимо от того, предстоит ли вам в ближайшее время проводить дела у конкретного судьи. Это же необходимо делать и в отношении следователей, сотрудников правоохранительных органов, с которыми придется сталкиваться по делу, для того чтобы иметь представление о стиле и методах их работы.

Зная все психологические тонкости и нюансы, на практике гораздо легче определить общую направленность процесса (например, обвинительную или оправдательную), чем мнение судьи по конкретным вопросам (например, по виду и размеру наказания, по объему удовлетворенных требований истца).

Как ускорить рассмотрение дела

Очень часто приходится сталкиваться с ситуацией, когда судья затягивает рассмотрение дела: казалось бы, все доказательства представлены, юридическая сторона дела ясна, но судья, ведомый действиями одного из участников процесса либо собственной нерешительностью или неорганизованностью, вновь и вновь откладывает дело без серьезных на то оснований. При этом зачастую процесс начинается со значительными опозданиями, а разбирательство дела происходит упрощенно. Для искусственного продления процессуальных сроков рассмотрения дела судьи обычно навязывают истцу необходимость уточнить иск хотя бы по формальным основаниям. А клиент тем временем несет судебные расходы и не получает своевременной защиты своих прав.

Что обычно предлагают юристы

Как правило, в таких ситуациях юристы предлагают подождать, так как рано или поздно судья примет решение. При этом некоторые коллеги иногда даже идут на поводу у судьи, уточняя иск, собирая «ненужные» доказательства (именно под таким предлогом суд может откладывать дело). С точки зрения процессуального закона в подобных случаях следует обращаться с заявлением в адрес председателя суда об ускорении рассмотрения дела, но к данной процедуре адвокаты прибегают крайне редко. Эти заявления по существу стараются и не рассматривать, хотя председатель суда, безусловно, обратит внимание конкретного судьи на необходимость соблюдения процессуальных сроков.

Некоторые юристы идут на «джентльменский» поступок, обращаясь с устной или письменной жалобой на волокиту судьи в адрес председателя суда. Понятно, что при таком положении «сор из избы не выносится», и судья, как правило, серьезно не пострадает, но волокита, вполне возможно, прекратится.

Что можно еще сделать

Весьма эффективное средство – жалоба в квалификационную коллегию судей. Хотя ответ по результатам ее рассмотрения обычно носит формальный характер, так как судей наказывают редко, однако разбирательство по жалобе сопровождается служебной проверкой[15], а любой судья побоится потерять работу.

К такой исключительной мере, конечно же, возможно прибегнуть лишь в крайних случаях и если нет опасности того, что судья, исходя из представленных доказательств, вынесет решение не в вашу пользу.

Глава 4

Информация о деле и позиция

Как получить максимальную информацию о деле

При вступлении в дело важно располагать наиболее полной и объективной информацией о нем для того, чтобы оценивать перспективы процесса, а также выбрать правильную стратегию и тактику деятельности. Наивно полагать, что в распоряжение юриста все доказательства предоставят сами клиенты, поскольку последние зачастую не отделяют важных обстоятельств от несущественных и плохо осведомлены в правовых вопросах.

Что обычно предлагают юристы

Принято считать, что основной источник информации о деле (не важно, гражданское оно или уголовное) – это само дело. Поскольку по уголовным делам существует тайна следствия, адвокаты обычно разъясняют своим клиентам, что они до окончания расследования не могут осуществлять эффективную защиту.

По закону адвокаты имеют право собирать информацию путем направления адвокатских запросов, однако они не всегда пользуются этим правом, что объясняется несколькими причинами. Во-первых, рассмотрение запросов занимает некоторое время, а клиент между тем может уйти к другому адвокату. Во-вторых, адвокаты избегают лишней работы, поскольку гораздо проще заявить суду ходатайство об истребовании информации, но суд не всегда удовлетворяет подобные просьбы, ссылаясь на то, что именно сторона должна собирать и предоставлять доказательства.

Таким образом, на практике юристы, как правило, довольствуются информацией, которую им предоставляют клиенты, поэтому очень часто обманываются и принимают неверные решения.