Помоги проекту - поделись книгой:
– цена Фьючерсного контракта (величина премии по опциону);
– сумма сделки.[199]
Через определенное время Банк «А» привлекают к административной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации при осуществлении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». На этом основании Банк «В» будет вправе предъявить иск центральному контрагенту о возмещении убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации. Далее центральный контрагент обратится с аналогичными требованиями к Банку «А».
В данной ситуации предъявить иск будут вправе не любые участники рынка, которые потерпели убытки в результате падения цен на фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», а только те участники срочного рынка, на основании заявки которых были заключены срочные сделки с Банком «А». Это без труда можно определить, обратившись за сведениями из реестра сделок, узнав идентификационные номера заявок, на основании которых совершена сделка.
Мировой опыт показывает, что в силу своего положения кредитные организации на срочном рынке зачастую совершают действия, которые можно квалифицировать как манипулирование рынком.
Так, в 2011-2012 гг. сначала в США, а потом в Великобритании, некоторых странах Евросоюза и Японии проводились следственные действия, в результате которых ряд мировых банков, крупнейших участников срочного рынка, таких, как Deutsche Bank, UBS, Barclays, Citigroup и другие, были оштрафованы за совершение действий, связанный с манипулированием ставкой LIBOR.[200]
Ставка LIBOR (англ. London Interbank Offered Rate) или Лондонская межбанковская ставка предложения – средняя ставка межбанковского кредитования. Ставка LIBOR является так называемым бенчмарком (англ. Benchmark), т.е. ориентиром для различных финансовых инструментов. Ставка LIBOR является базовым активом для производных финансовых инструментов, торгуемых по всему миру.[201]
Механизм формирования ставки LIBOR выглядел следующим образом. Британская банковская ассоциация проводила опрос 16 наиболее крупных банков (так называемые Прайм банки, англ. Prime banks), которые сообщали размер процентов, по которым они готовы выдать кредит. Здесь следует обратить внимание на тот факт, что размер процентов, который сообщали банки, не означал, что они выдали или должны выдать кредит под соответствующие проценты. Затем на основе полученных сведений высчитывалось среднее значение.
Прайм банки являются крупнейшими участниками срочного рынка. Наряду с другими банками и управляющими компаниями они совершали срочные сделки, базовым активом которых являлась ставка LIBOR. Надзорные органы в ходе следствия пришли к выводу, что Прайм банки вступили между собой в сговор, в результате чего получили прибыль по деривативам из-за изменения ставки LIBOR. Причем подозрения о манипулировании ставкой LIBOR возникали еще в 2008 г.
Среди условий, способствующих манипулированию ставкой LIBOR, в литературе указывают, во-первых, то, что крайне трудно доказать, что банк сообщил недостоверные сведения, каждый банк сам оценивает рыночную конъюнктуру и определяет процент по кредиту, который может выдать в будущем. Во-вторых, круг банков, которые участвуют в формировании ставки, слишком узок, что облегчает возможность сговора. В-третьих, сведения, которые сообщают банки, сразу же публикуются. Другие банки, даже не вступавшие в прямой сговор, могут спрогнозировать, как изменится ставка, если они предоставят те или иные сведения.[202]
Российским аналогом ставки LIBOR является ставка MosPrime Rate. MosPrime Rate (англ. Moscow Prime Offered Rate) – независимая индикативная ставка предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском денежном рынке. Данный показатель формируется НВА на основе ставок предоставления рублевых кредитов (депозитов), объявляемых банками-ведущими участниками российского денежного рынка первоклассным финансовым организациям со сроками «overnight», одна неделя, две недели, один, два, три и шесть месяцев. Срок кредитования отсчитывается от даты «завтра» («tomorrow») за исключением ставки «overnight». Расчетным партнером НВА является компания Thomson Reuters. Список банков-участников MosPrime Rate формируется НВА.[203]
На Московской бирже торгуются процентные фьючерсы, базовым активом которых является ставка MosPrime Rate. В силу того, что крупнейшие российские банки определяют индикативную ставку и одновременно являются участниками срочного рынка, на котором эта ставка выступает базовым активном срочных сделок, обоснованно возникают подозрения, что банки могут в своих интересах регулировать указанную ставку. Думается, что соответствующие действия банков должны квалифицироваться как манипулирование рынком.
В соответствии с п.1. ч.1 ст.5 Закона об инсайдерской информации к манипулированию рынком относится «умышленное распространение через средства массовой информации, в т.ч. через электронные, информационно-телекоммуникационные сети, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц (включая сеть «Интернет»), любым иным способом заведомо ложных сведений, в результате которого цена, спрос, предложение или объем торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без распространения таких сведений».
На наш взгляд, если банки будут осуществлять действия, направленные на изменение в своих интересах ставки Mo-sPrime Rate, то квалифицировать их действия как манипулирование рынком не представляется возможным, поскольку невозможно доказать, что сведения, которые банк сообщил НВА, являются заведомо ложными. Так же как при определении ставки LIBOR, банки сообщают процентную ставку по которой
С одной стороны, ставка MosPrime Rate не является столь же популярной, как LIBOR, банки исключительно на добровольной основе участвуют в ее формировании, расчет и публикацию ставки осуществляет НВА, и нет государственного органа, который бы осуществлял надзор за этим процессом. Но, с другой стороны, ставка MosPrime Rate как минимум используется в качестве базового актива на биржевом срочном рынке, где соответствующими деривативами торгуют также иные банки, не участвующие в формировании ставки, и другие участники срочного рынка.
Учитывая зарубежный опыт, представляется необходимым закрепить систему правовых норм, направленных на предупреждение и выявление случаев манипулирования индикативными ставками, например, такой, как MosPrime Rate. Считаем, что такие меры будут способствовать укреплению доверия к финансовым инструментам, рассчитываемым на основе указанных ставок.
В ст.5 Закона об инсайдерской информации перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, необходимо дополнить действиями, которые состоят в сообщении сведений по предварительному сговору лицами-участниками ставки[205] с целью увеличения или уменьшения ставки, на основе значения которой рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах.
Также необходимо, чтобы Банк России осуществлял надзор за процессом формирования ставок, на основе значения которых рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах. В частности, необходимо закрепить право Банка России запрашивать у лица, которое рассчитывает и публикует значение ставки, информацию о порядке расчета соответствующей ставки, сведения которые передали лица-участники ставки (далее – контрибьютеры), а также запрашивать у этих лиц обоснование переданных сведений.
Представляется также важным, чтобы контрибьютеры заключали договоры с лицом, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, на основании которых брали бы на себя соответствующие обязательства, подкрепленные штрафными санкциями. Это необходимо, чтобы минимизировать риск отказа соответствующих контрибьютеров от предоставления соответствующих сведений, т.к. это негативно может сказаться на значении ставки и зависимых от нее производных финансовых инструментов.
Кроме того, необходимо установить обязанность лица, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, хранить в тайне сведения, полученные от контрибьютеров. Это исключит возможность негласного сговора контрибьютеров, когда, например, одни будут следовать «негласным рекомендациям» других.
В зарубежной юридической литературе во вопросу регулирования ставки LIBOR делались предложения по увеличению количества банков-контрибьютеров, установления запрета на торговлю деривативами, базовым активом которых является ставка LIBOR, банками – контрибьютерами.[206] Думается, что такие меры не пригодны для отечественного срочного рынка. Объясняется это недостаточной развитостью рынка банковских услуг и срочного рынка в России. Во-первых, расширение круга банков – контрибьютеров не будет способствовать объективности значения ставки MosPrime Rate, поскольку для ее формирования выбираются наиболее крупные и стабильные банки. Включение банка в число банков, входящих в соответствующий список, в числе прочего зависит от:
а) активности проведения операций, связанных с MosPrime Rate, и объема операций данного банка МБК (межбанковского кредитования) и РЕПО на российском рублевом рынке;
б) роли банка в продвижении MosPrime Rate на международных рынках.[207]
В соответствии с п.2 Положения о MosPrime Rate при включении банков в список контрибьютеров принимается во внимание их репутация, финансовое положение, объем операций и наличие опыта работы на московском денежном рынке.[208]
Во-вторых, запрет банкам – контрибьютерам заключать срочные сделки, базовым активом которых является ставка MosPrime Rate, негативно скажется на активности и объемах торгов на биржевом срочном рынке.
Как было указано в предыдущей главе, внебиржевой срочный рынок практически не урегулирован правом. Не составляет исключение и Закон об инсайдерской информации, целью которого в соответствии со ст.1 является обеспечение справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенства инвесторов и укрепление доверия инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления и пресечения злоупотреблений
Сегодня основными направлениями в регулировании внебиржевого срочного рынка являются стандартизация договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, и введение обязательного клиринга.[209] В связи с этим возникает вопрос, какие именно внебиржевые срочные сделки будут подлежат обязательному централизованному клирингу, поскольку риск неисполнения таких срочных сделок будет перекладываться на клиринговую организацию. «Власти определяют инструменты, подлежащие обязательному клирингу, однако на участников рынка не должны накладываться обязательства совершать клиринг тех инструментов, по которым центральный контрагент не может эффективно управлять рисками. <…> ПФИ отличаются достаточно высокими рисками по сравнению с традиционными активами, поэтому навязывание центральному контрагенту услуг по предоставлению централизованного клиринга инструментов, которые при прочих условиях не включались бы в клиринговый пул, может привести к повышению общесистемных рисков. Полагаем, в данном случае необходим определенный компромисс между регуляторами, инфраструктурными организациями и центральным контрагентом. Жесткое введение централизованного клиринга не повысит устойчивость финансовой системы, а действия регулятора по ограничению обращения отдельных видов деривативов на финансовом рынке могут привести к перемещению внебиржевого рынка деривативов из российской юрисдикции в более благоприятную для него зону»[210].
2.1. Совершение кредитными организациями кредитных деривативов
Одним из базовых активов срочных сделок в указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» названо кредитное событие, которым следует считать обстоятельство, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом, и свидетельствующее о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями (далее – контрольное лицо) своих обязанностей, о наличии оснований для предъявления требования о досрочном исполнении обязанностей контрольного лица, о реструктуризации задолженности контрольного лица, о признании контрольного лица несостоятельным (банкротом), о действиях государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей, либо иного обстоятельства, которое предусмотрено законодательством Российской Федерации и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, при условии, что о наступлении такого кредитного события сделано сообщение, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом.
Срочные сделки, имеющие в качестве базисного актива кредитное событие, принято называть кредитными деривативами. Они тесно связаны с таким понятием, как «синтетическая секьюритизация».
«Секьюритизация в самом общем виде представляет собой совокупность сделок, которые позволяют финансировать или рефинансировать активы юридических лиц, приносящие доход, посредством «преобразования» таких активов или рисков, связанных с такими активами, в торгуемую форму путем выпуска или выдачи ценных бумаг. Такой способ преобразования низколиквидных активов в ликвидные активы получил широкое распространение на финансовых рынках. Различают классическую и синтетическую секьюритизации. Первая связана с передачей активов, которые генерируют платежи, и они затем секьюритизируются путем выпуска ценных бумаг, как правило, долговых. Вторая не предполагает передачу активов, а связана с передачей кредитных рисков, которая осуществляется с использованием финансовых инструментов – кредитных деривативов».[211]
«Кредитные деривативы были разработаны в 1990-х гг. как ответ на возросший спрос на инструменты хеджирования и передачи кредитного риска, и концептуально являются контрактами, которые позволяют снизить риски по долговым обязательствам, предоставляют возможность участникам рынка торговать, держать или продавать кредитный риск должника. … В самой простой форме кредитные деривативы представляют собой контракты, в соответствии с которыми в осуществляется перевод чистого кредитного риска (оплата такого перевода осуществляется периодическими платежами) без каких-либо обязательств, которые могут увеличить этот риск».[212]
Кредитные события могут выступать базисными активами различных видов срочных сделок, например, опционов и свопов. Среди зарубежных кредитных организаций достаточно распространен такой вид кредитных деривативов, как кредитные ноты, которые по своей сути напоминают своп. Выдачу кредитной ноты – заключение договора, являющегося производным финансовым инструментом можно представить следующим образом.
Банк «А» заключил кредитный договор с ПАО «Б» и выдал кредит на сумму 100 млн рублей с процентной ставкой 15% годовых. Затем Банк «А» выдает кредитную ноту – заключает договор с Банком «В», в соответствии с которым Банк «В» платит 100 млн рублей Банку «А», который в свою очередь обязуется возвратить эту сумму и начисленные проценты по ставке 13% годовых в платежные даты, указанные в кредитном договоре между Банком «А» и ПАО «Б». При этом в кредитной ноте фиксируется кредитное событие – дефолт ПАО «Б», при наступлении которого обязательства по кредитной ноте считаются прекращенными.
По своей сути происходит кредитование Банком «В» ПАО «Б», а Банк «А» выступает в качестве посредника и получает свой процент. Думается, что такая схема кредитования используется в случаях, когда в силу различных причин, например, политических, Банк «В» не может напрямую выдать кредит ПАО «Б» и привлекается посредник – Банк «А».
Можно увидеть, что кредитная нота по своей правовой природе похожа с одной стороны на синдицированный кредит[213], с другой стороны – на облигации. Но в отличие от синдицированного кредита, когда оба банка являются кредиторами, в случае с выдачей кредитной ноты в рассмотренном примере кредитором выступает только Банк «А». Следовательно, в случае дефолта ПАО «Б» Банк «В» не вправе предъявить требования к ПАО «Б».
В отличие от облигаций, по условиям кредитной ноты в случае дефолта ПАО «Б» Банк «В» не вправе требовать от Банка «А» дальнейших выплат. В этом случае Банк «А» и Банк «В» могут договориться о переуступке прав требования к ПАО «Б», но здесь следует учитывать те обстоятельства, по которым Банк «В» изначально не выдал кредит ПАО «Б» без привлечения Банка «А».
Среди других наиболее распространенных кредитных деривативов, которые заключают зарубежные кредитные организации на внебиржевом срочном рынке, выделяется кредитный дефолтный своп. Кредитный дефолтный своп (англ. Credit default swap, CDS) – это договор, являющийся производным финансовым инструментом, по которому одна сторона (продавец защиты CDS) обязуется при наступлении кредитного события по долговому обязательству в обмен на получение периодических платежей (премия CDS) от другой стороны (покупатель защиты CDS) вышлатитъ последней определенную денежную сумму (номинал CDS). Кредитным событием (базисным активом) может служить дефолт компании или государства, резкое снижение цен акций или облигаций компании, невыплата или задержка купона или номинала по облигациям, изменение кредитного рейтинга, реструктуризация задолженности.[214]Премия CDS рассчитывается как фиксированный процент от номинала CDS и выплачивается в определенные даты.
Дж. Синки отмечает: «В кредитно-дефолтном свопе банк, желающий защититься от кредитного риска, регулярно (обычно ежегодно) уплачивает небольшие комиссионные (аналог страховой премии) контрагенту, получающему доход за счет таких комиссионных. При наступлении события, которое хеджирует кредитор (невозврат либо дефолт), контрагент компенсирует банку убытки в размере, установленном соглашением. Если кредитное событие не происходит, опцион истекает и банк рассматривает премию как стоимость страховки от возможного кредитного события. При этом сам заемщик может и не знать о заключенном кредитном свопе. В обычном кредитном свопе стороны оговаривают в контракте: условный номинал; срок до истечения договора; заемщика и конкретный его кредит (актив). Цена кредитного свопа определяется такими факторами, как: подразумеваемая рынками вероятность дефолта как заемщика, так и самого контрагента; корреляции одновременно двух этих дефолтов; предполагаемые потери в случае дефолта».[215]
Кредитный дефолтный своп похож на договор страхования[216], но, как отмечает Рене М. Штульц, важные отличия между указанными договорами состоят в двух аспектах. «Во-первых, для приобретения кредитно-дефолтного свопа по определенной облигации последней не обязательно владеть, в то время как для заключения договора страхования обычно необходимо нести прямой хозяйственный риск. … Во-вторых, договоры страхования (в большинстве своем) не являются оборотными инструментами, напротив – кредитно-дефолтными свопами торгуют на внебиржевом рынке, т.е. на рынке, где трейдеры, находящиеся в различных местах, связываются и заключают сделки по телефону и посредством электронных сообщений. Дилеры торгуют с конечными покупателями так же, как и с другими дилерами».[217]
Банки покупают CDS, во-первых, чтобы застраховать риск дефолта заемщика, во-вторых, чтобы переложить риски на другое лицо и тем самым снять их с баланса. «Выданные кредиты или приобретенные облигации обязывают банк резервировать часть средств на возможные потери. Но если переложить риски на другое лицо, снять их с баланса, то можно высвободить резервы и продолжить наращивать масштабы деятельности».[218]
Кредитные дефолтные свопы широко используются также в спекулятивных целях. В силу особенности внебиржевого оборота деривативов стоимостной объем существующих контрактов CDS намного превышает номинал CDS.
Например, предположим, что Банк «А» выдал кредит ПАО «Б». Затем Банк «А» (покупатель защиты CDS) заключил договор кредитного дефолтного свопа с ПАО «В» (продавец защиты CDS), в соответствии с которым кредитным событием является банкротство ПАО «Б», номинал CDS равен 100 млн рублей, ежеквартальная премия CDS равна 100 тыс. рублей, договор действует два года и прекращает свое действие 31 декабря «п» года.
Через девять месяцев ПАО «В», учитывая, что кредитный рейтинг ПАО «Б» будет ухудшаться, заключает договор кредитного дефолтного свопа с Банком «Г» на аналогичных условиях за тем исключением, что размер ежеквартальной премии CDS будет равен 70 тыс. рублей. Таким образом, ПАО «В» одновременно будет являться продавцом защиты CDS по договору с Банком «А» и покупателем защиты CDS по договору с Банком «Г» и будет иметь спекулятивную прибыль 30 тыс. рублей в квартал до 31 декабря «п» года. Такая цепочка может продолжаться бесконечно.
Предположим, что Банк «А» через год после заключения договора кредитного дефолтного свопа пришел к выводу, что кредитное событие не наступит и решил прекратить выплаты премии CDS. В таком случае представляется возможным четыре способа закрыть позицию по CDS:
1. заключить соглашение о расторжении договора с ПАО «В», в т.ч. при условии выплаты ПАО «В» компенсации;
2. заключить офсетную сделку с ПАО «В», в результате чего обязательства сторон прекратятся зачетом;
3. заключить офсетную сделку, т.е. кредитный дефолтный своп на аналогичных условия с третьим лицом, но уже на стороне продавца защиты CDS;
4. заключить договор с третьим лицом, в соответствии с которым произойдет уступка прав требования и перевод долга Банка «А» по кредитному дефолтному свопу с ПАО «В».
Очевидно, что наиболее приемлемыми вариантами для Банка «А» будут первые два. Если же ПАО «В» будет против прекращения договора, то Банк «А» будет вынужден обратиться к третьим лицам, чтобы закрыть свою позицию по кредитному дефолтному свопу. С одной стороны, заключить офсетную сделку с третьим лицом выгодно тем, что для этого нет необходимости Банку «А» уведомлять об этом ПАО «В», тогда как при уступке прав требования и переводе долга Банк «А» должен уведомить об уступке прав требования и получить согласие ПАО «В» на перевод долга по договору кредитного дефолтного свопа. С другой стороны, при заключении офсетной сделки с третьим лицом Банк «А» будет продолжать нести обязанности по договору с ПАО «В», и одновременно принимает на себя риск платежеспособности третьего лица.
Участники внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов, как и внебиржевого срочного рынка в целом, находятся в прямой взаимосвязи. Неисполнение обязательств по срочным сделкам одним участником рынка может повлечь за собой неисполнение обязательств другими участниками внебиржевого срочного рынка. Именно банкротство крупнейшего участника внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов американского банка Leman Brothers принято считать началом острой фазы экономического кризиса 2008 г.[219]
2.2. Совершение кредитными организациями срочных сделок – свопов
Среди отечественных кредитных организаций пользуются популярностью договоры процентного свопа. Договор процентного свопа – это договор, по которому одна сторона по истечении определенных промежутков времени перечисляет другой получаемые процентные платежи, начисляемые исходя из фиксированной ставки, в обмен на встречное перечисление от другой стороны также процентных платежей, но исчисляемых по плавающей ставке.[220]
15 ноября 2013 г. на сайте ВАС РФ был опубликован текст проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке, (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или – в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, – иными правовыми актами (ст.3 ГК РФ)».[221]
Следует отметить, что при отсутствии должного регулирования на законодательном уровне производных финансовых инструментов суды так и поступают. Так, при разрешении споров руководствуются только общими положениями ГК РФ и практически не берут в расчет сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности.
Например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR+%, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше – то ответчиком в пользу истца.
Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR.
Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.
Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора.[222]
Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов.[223] В результате 17 сентября 2013 г. на сайте ВАС РФ появился текст проекта Информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора».[224]
В проекте Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющимся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производного финансового инструмента на предлагаемых контрагенту условиях.
Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа предлагается возложить не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг. Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в Проекте Информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.
В связи с этим Ассоциация российских банков (далее – АРБ), Национальная ассоциация участников фондового рынка (далее – НАУФОР) и Национальная валютная ассоциация (далее – НВА) направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту Информационного письма ВАС РФ. Так, профессиональное сообщество указывает, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника несвойственные ему функции.[225]
В результате было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»[226], в котором отсутствует указанные выше положения. Указанный проект Информационного письма ВАС РФ на сегодняшний день так и остался проектом. Здесь хотелось бы привести слова Е.П. Губина: «Нельзя подменять нормативно-правовое регулирование судебным регулированием, когда основным инструментом права становятся позиции судов, зачастую разнящиеся по поводу одного и того же вопроса».[227]
Таким образом, действующее законодательство содержит пробелы в правовом регулировании деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Во-первых, это касается противодействия недобросовестным практикам поведения кредитных организаций на срочном рынке, а именно неправомерному использованию инсайдерской информации – банковской тайны и манипулированию рынком. П.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации после слов «на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами» необходимо дополнить словами «а также в результате предоставления такой информации соответствующими лицами в целях заключения договоров (в том числе, если договор не был заключен)».
Необходимо законодательно закрепить систему правовых норм, регулирующих порядок формирования индикативных ставок, являющихся базовым активом срочных сделок. В ст.5 Закона об инсайдерской информации необходимо расширить перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, закрепить право Банка России осуществлять надзор за процессом формирования указанных индикативных ставок.
Во-вторых, это вызвано сложностью привлечения кредитных организаций к ответственности, взыскания убытков, причиненных неправомерными действиями кредитных организаций в качестве участников срочного рынка. Законодательно необходимо закрепить право стороны срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта), чьи права нарушены, предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который, в свою очередь, от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта) – правонарушителя.
В-третьих, деятельность кредитных организаций на внебиржевом срочном рынке практически не урегулирована правом, в частности, следует на законодательном уровне закрепить права и обязанности сторон по срочным сделкам. Нормы, посвященные срочным сделкам необходимо исключить из ст.1062 ГК РФ, посвященной требованиям, связанным с организацией игр и пари и участием в них. В отдельной главе ч.2 ГК РФ необходимо закрепить общие нормы, касающиеся прав и обязанностей по срочным сделкам, более детальное регулирование должно осуществляться специальным законодательством.
§ 3. Деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка
На срочном рынке кредитные организации активно действуют не только в качестве участников рынка, но также и в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка. Кредитные организации на срочном рынке в качестве субъектов биржевой инфраструктуры вправе осуществлять функции брокера, управляющего, клиринговой организации и/или центрального контрагента, депозитария, центрального депозитария, маркет-мейкера, финансового консультанта, в качестве субъектов внебиржевой инфраструктуры – репозитария и расчетного агента.
В связи с тем, что в функционировании срочного рынка большую роль играют кредитные организации, следует согласиться с мнением, что «некоторые рынки, в частности, фьючерсные и опционные, превратились в настоящие межбанковские рынки, точнее, в рынки финансовых посредников»[228].
Если активное участие кредитных организаций на срочном рынке в качестве сторон по срочным сделкам обусловлено по большей части доступностью им капитала, то осуществление функций субъектов инфраструктуры срочного рынка объясняется тем, что фактически кредитные организации в процессе осуществления деятельности в качестве субъектов инфраструктуры осуществляют аналогичные операции, что и при осуществлении своей основной деятельности, например, клиринг или кредитование клиентов при совершении ими маржинальных сделок.
Активное участие кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры объясняется также требованиями, которые предъявляются к лицам, обладающим статусом кредитной организации и к лицам, являющимся субъектами инфраструктуры срочного рынка (в особенности к субъектам биржевой инфраструктуры).
Во-первых, к кредитным организациям и субъектам биржевой инфраструктуры предъявляются финансовые требования. Размер уставного капитала для банков установлен в сумме 300 млн рублей, для небанковской кредитной организации – 90 млн рублей, для небанковской кредитной организации – центрального контрагента – 300 млн рублей.
Кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери. Под возможными потерями кредитной организации применительно к формированию резерва понимается риск понесения убытков по причине возникновения одного или нескольких следующих обстоятельств:
– неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств контрагентом кредитной организации по совершенным ею операциям (заключенным ею сделкам) или вследствие неисполнения обязательств лицом, надлежащее исполнение обязательств которого обеспечивается принятым на себя кредитной организацией обязательством;
– обесценение (снижение стоимости) активов кредитной организации;
– увеличение объема обязательств и (или) расходов кредитной организации по сравнению с ранее отраженными в бухгалтерском учете. [229]
Кредитные организации обязаны депонировать в Банке России резервы в процентном отношении к резервируемым обязательствам кредитной организации. Резервные требования применяются в целях регулирования общей ликвидности банковской системы Российской Федерации и контроля денежных агрегатов посредством снижения денежного мультипликатора.
Под резервируемыми обязательствами понимаются обязательства кредитной организации в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте.[230]
Кредитные организации должны соблюдать обязательные нормативы, устанавливаемые Банком России. К обязательным нормативам, например, относятся: достаточности капитала; ликвидности; максимального размера крупных кредитных рисков; максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам); использования собственных средств (капитала) банков для приобретения акций (долей) других юридических лиц и др.[231]
Единственными финансовыми требованиями к субъектам биржевой инфраструктуры являются требования к минимальному размеру собственных средств. Для брокеров минимальный размер собственных средств установлен в сумме 3 млн рублей, за исключением брокеров, имеющих право на основании договора на брокерское обслуживание с клиентом использовать в своих интересах денежные средства клиентов и (или) совершать сделки с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами за счет клиентов без привлечения другого брокера (агента) – 35 млн рублей, если они являются участниками саморегулируемой организации – 15 млн рублей; брокеров, осуществляющих деятельность только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар —5 млн рублей.
Для управляющих минимальный размер собственных средств установлен в сумме 35 млн рублей, а для управляющих, которые являются членами саморегулируемых организаций —5 млн рублей.[232]
Минимальный размер собственных средств клиринговой организации должен составлять не менее 100 млн рублей (ч.1 ст.8 Закона о клиринге).
Во-вторых, к руководителям кредитных организаций и руководителям субъектов биржевой инфраструктуры предъявляются определенные квалификационные требования. Например, в числе прочего руководители кредитных организаций должны иметь высшее юридическое или экономическое образование и опыт руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования – опыта руководства таким подразделением не менее двух лет. Также у них должна отсутствовать неснятая или непогашенной судимости за совершение умышленных преступлений.
Руководитель субъекта биржевой инфраструктуры, как правило, должен иметь высшее образование, опыт работы в должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организаций, осуществляющих деятельность на финансовом рынке, а также не иметь судимости за совершение экономических преступлений и/или преступлений против государственной власти.[233]
В-третьих, кредитные организации и субъекты биржевой инфраструктуры должны соблюдать режим тайны в отношении сведений о клиентах и их операциях. Кредитные организации должны соблюдать режим банковской тайны.
Что касается, субъектов биржевой инфраструктуры, то, например, согласно ч.1 ст.20 Закона о клиринге клиринговые организации и лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, обязаны обеспечить конфиденциальность информации, составляющей коммерческую, банковскую и иную охраняемую законом тайну, конфиденциальность информации об обязательствах, в отношении которых проводится клиринг, конфиденциальность сведений, предоставляемых участниками клиринга, конфиденциальность информации о торговых счетах депо и торговых товарных счетах и конфиденциальность информации об операциях по указанным счетам, о которой стало известно в связи с оказанием клиринговых услуг и (или) осуществлением функций центрального контрагента.
В-четвертых, для кредитных организаций и субъектов биржевой инфраструктуры установлены особенные требования по ведению учета своих операций. Для кредитных организаций установлены специальные правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности. Для субъектов биржевой инфраструктуры установлен порядок ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки.[234]
В-пятых, для кредитных организаций и некоторых субъектов биржевой инфраструктуры установлены требования по разработке системы мер управления рисками. Например, в соответствии с ч.1 ст.22 Закона о клиринге клиринговая организация и центральный контрагент обязаны организовать систему управления рисками, связанными с осуществлением клиринговой деятельности или функций центрального контрагента и операций с собственным имуществом, которая должна соответствовать объему и характеру операций, совершаемых клиринговой организацией и центральным контрагентом.
Для организации системы управления рисками клиринговая организация и центральный контрагент обязана назначить должностное лицо или сформировать отдельное структурное подразделение.
Тем самым к кредитным организациям и субъектам биржевой инфраструктуры предъявляются аналогичные требования. Однако требования, предъявляемы к кредитным организациям – более жесткие, что, несомненно, облегчает кредитным организациям получение лицензии на осуществление клиринговой деятельности и лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.[235] Более того, многие требования, предъявляемые к лицам, претендующим на получение указанных лицензий, не распространяются на кредитные организации, поскольку они уже отвечают им в силу статуса кредитной организации.
Следует отметить, что с приобретением лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, «статус кредитной в этом случае организации продолжает оставаться доминирующим: юридическое лицо продолжает оставаться банком (или небанковской кредитной организацией), в той же самой организационно-правовой форме, с тем же уставным капиталом, руководящими органами и т.д. Иными словами, статус профессионального участника фондового рынка может быть получен кредитной организацией лишь в дополнение к ее основному статусу, но никак не наоборот: ни одно юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, не может получить в дополнение к ней лицензию на осуществление банковских операций».[236]
Как было показано в предыдущей главе, главное отличие субъектов инфраструктуры срочного рынка от участников срочного рынка заключается в отсутствии имущественного или иного интереса у субъектов инфраструктуры в отношении заключаемых участниками рынка срочных сделок. Т.е. субъекту инфраструктуры должно быть «все равно», какой вид срочной сделки заключается его клиентом (участником срочного рынка), что является базовым активом, по какой цене заключаются сделки.
При совмещении коммерческой организацией статуса кредитной организации и субъекта инфраструктуры срочного рынка увеличивается риск возникновения заинтересованности в отношении совершаемых своими клиентами срочных сделок. Это можно описать на следующих примерах.
Например, ПАО «А» является заемщиком по кредитному договору у Банка «Б». У ПАО «А» возникают финансовые трудности с выплатой кредита банку, его кредитный рейтинг падает, стоимость торгуемых на бирже акций также снижается. Банк «Б», опасаясь невыплаты кредита ПАО «А», договаривается с ним, чтобы тот перекредитовался в другом банке (произвел рефинансирование в другом банке), в т.ч. под залог своих акций. Чтобы повысить стоимость акций и в целом кредитный рейтинг ПАО «А», Банк «Б», в свою очередь, дает финансовые консультации и рекомендует своим клиентам по договору брокерского обслуживания покупать фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «А».
Возможна иная ситуация, когда Банк «Б» не будет способствовать реструктуризации задолженности по кредиту, а наоборот будет заинтересован в ухудшении финансового состояния ПАО «А», например, для получения корпоративного контроля над ПАО «А». В этом случае Банк «Б» будет давать финансовые консультации и рекомендовать своим клиентам продавать фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «А».
Конечно, если банк сравнительно небольшой и занимает небольшую долю как на рынке банковских услуг, так и на срочном рынке, то вышеописанные примеры вряд ли к нему применимы. Указанные примеры относятся к крупнейшим банкам, на которые, как правило, ориентируются другие участники финансовых рынков.
Считаем, что при совмещении коммерческой организацией статуса кредитной организации и субъекта инфраструктуры срочного рынка возникает также риск конфликта интересов. «В странах с развитой рыночной экономикой и фондовым рынком эти конфликты приобрели особый характер в связи с проблемой сочетания в лице финансового учреждения двух функций – продавца финансовых продуктов и инвестиционного советника. По мере развития рынка в банках также будет возникать конфликт интересов, когда банковский аналитик предоставляет инвесторам советы в условиях, когда руководство банка более заинтересовано в развитии бизнеса благодаря финансированию предприятия, чем в защите интересов инвесторов. Советы аналитика инвесторам обычно состоят в коротких посланиях по почте или по телефону относительно целесообразности приобретения или продажи каких-то акций. Оценка аналитика может быть сделана под влиянием мотивации, направленной на поддержание рыночной котировки ценных бумаг клиента банка»[237].
Действующее законодательство регулирует последствия возникновения конфликта интересов только для двух видов деятельности – брокерской и доверительного управления. В соответствии с абз.2 ч.2 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг в случае, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации. В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о рынке ценных бумаг в случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.
Поделиться книгой: