Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

– операции на рынке акций;

– операции на рынке фиксированного дохода;

– операции на срочном рынке;

4. сопутствующие операции (услуги):

– расчетно-клиринговое обслуживание;

– аналитическая поддержка;

– кредитная поддержка эмитентов и инвесторов.[167]

Коммерческим банкам запрещалось участвовать в уставных капиталах инвестиционных банков, и наоборот. В отношении коммерческих банков контрольно-надзорные функции осуществляла Федеральная резервная служба США. В отличие от инвестиционных банков, коммерческие банки участвовали в системе страхования вкладов. Контрольно-надзорные функции в отношении инвестиционных банков осуществляла Комиссия по ценным бумагам и биржам (англ. The United States Securities and Exchange Commission (SEC)).

В 1956 г. предлагалось снять запрет на совмещение кредитной и инвестиционной деятельности для дочерних структур банковских холдингов во всех штатах. Однако попытка не удалась. Депозитно-кредитным организациям по-прежнему запрещалось вести инвестиционную деятельность, а также поглощать компании из других секторов финансовых услуг (страхового, управления активами) и создавать с ними партнерства. Первые послабления в законе Гласса – Стиголла появились на рубеже 1960—70-х гг. Они касались разрешения на выход банков в качестве андеррайтеров (инвестиционных брокеров) на рынок муниципальных облигаций. Одновременно инвестиционные компании через своих лоббистов добились права открывать счета клиентов до востребования на денежном рынке, являющиеся аналогами краткосрочных депозитов. Примечательно, что такие счета оказывались за пределами системы страхования вкладов.[168]

В 1980-е гг. банки начинают активно участвовать в торговле фьючерсами. Все большее число кредитных организаций совершает такие срочные сделки, как опционы и фьючерсы для страхования от неблагоприятных событий на рынках. Одним из первых в этом виде бизнеса стал американский «Морган Гаранта Траст Ко», основавший в 1982 г. дочернюю компанию для проведения операций на чикагской бирже срочных сделок. Его примеру последовали многие крупные банки. Во фьючерсные операции оказались вовлеченными даже банки, проводящие операции с минимальным уровнем риска, поскольку фьючерсы иногда использовались для искусственного сокращения или удлинения сроков активов и пассивов. Примерно в это же время среди банков получили развитие форварды, которые заключались на внебиржевом рынке.[169]

В конце 1986 – начале 1987 гг. произошло одно знаменательное событие: ФРС разрешила некоторым особо надежным коммерческим банкам получать до 5% валового дохода от операций на рынке ценных бумаг и срочном рынке. Чуть позднее наиболее надежным банкам планку подняли до 10%, а в 1996 г. – до 25%.[170]

Тем самым к 1999 г. жесткие границы между банковской деятельностью и деятельностью банков на срочном рынке стали размываться. В результате был принят Закон Грэмма – Лича – Блайли (англ. Gramm-Leach-Bliley act) – Закон «О модернизации финансовых услуг», а в 2000 г. – Закон «О модернизации товарных фьючерсов», что фактически означало отмену положений Закона Гласса – Стиголла.

Закон Грэмма – Лича – Блайли позволил коммерческим банкам объединяться с инвестиционными банками, создавая так называемую финансовую холдинговую компанию (англ. financial holding company). При этом предусматривается, что различные виды деятельности должны осуществляться раздельно, т.е. под каждую деятельность должна действовать дочерняя организация.[171] В.С. Шапран отмечает, что в итоге «инвестиционные банки в США преобразованы в инвестиционные холдинги, которые стремятся покрыть спрос со стороны клиента на комплексные продукты. Желание предоставить клиенту «все в одном» привело американских инвестиционных банкиров к идеям покупок в состав холдинга коммерческих банков, страховых компаний, брокерских домов, работающих на товарных рынках, и даже риелторов. Каждая составная часть холдинга имеет своего регулятора в стране операций, однако в итоге все данные консолидируются холдингом, который подотчетен SEC».[172]

В 2010 г. как ответ на финансово-экономический кризис 2008 г. в США был принят Закон «О реформировании Уоллстрит и защите потребителей» (англ. The Wall Street Reform and Consumer Protection Act), также известный по именам его разработчиков как Закон Додда – Франка (англ. The Dodd – Frank Act).[173] В соответствии с этим законом предполагается отделение торговых операций с наиболее рисковыми производными инструментами от основной деятельности банков за счет выведения их в отдельное юридическое лицо. Указанный закон содержит так называемое правило Волкера, которое «акцентирует внимание на запрете на торговлю ценными бумагами за счет собственных средств, кроме американских государственных и квазигосударственных бумаг. Примечательно, что долговые обязательства любых других государств, кроме США, невзирая на рейтинговые оценки, не подпадают под исключение, налагаемое «правилом Волкера». Другими важными ограничениями, которые регламентируются разд.619 Закона Додда – Франка, являются запрет на осуществление банками прямых частных инвестиций и запрет на управление инвестиционными фондами, в особенности с использованием комплексных стратегий по управлению рисками с помощью производных финансовых инструментов»[174]. «Закон Додда – Франка также предписал банкам, принимающим денежные средства в депозиты, большую часть деятельности на срочном рынке передать своим дочерним организациям, что означает возврат к модели финансовой организации двадцатилетней давности, когда в основе внебиржевого срочного рынка были высокие кредитные рейтинги, а не обеспечение (ипотека). Такие дочерние финансовые организации были в хорошем финансовом состоянии (высоко капитализированные) и были защищены от требований кредиторов к их материнским компаниям (банкам). Закон Додда – Франка, напротив, направлен на то, чтобы оградить материнские компании (банки) от незапланированных расходов своих дочерних финансовых организаций»[175].

Таким образом, мы видим, что в США периодически пересматривают правила совмещения банковской деятельности и деятельности банков на срочном рынке: то в сторону полного запрета, то в сторону разрешения совмещения таких видов деятельности (с определенными исключениями).

В Великобритании банкам также не всегда было разрешено осуществлять деятельность на финансовом рынке, в частности, на срочном. Так, с 1969 г. банкам в Великобритании было разрешено владеть 10% акций финансовых организаций – участников фондового рынка, с 1982 г. – 29,9%, с 1986 г. – 100%. Это привело к тому, что на финансовый рынок Англии пришло большое количество как отечественных, так и зарубежных банков, что означало привлечение капитала на рынок.[176]

В странах континентальной Европы, как правило, используется правовая модель так называемого универсального банка, т.е. банка, который вправе осуществлять классические банковские операции, операции на рынке ценных бумаг и срочном рынке.[177]

Особенно широко универсальное банковское дело стало распространяться с середины 1960-х гг. Например, в Германии крупные коммерческие банки интенсивно занимаются инвестиционным банковским делом и участвуют в работе немецких фондовых бирж. Они предоставляют индустрии кредиты, владеют акциями промышленных предприятий, совершают сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами как на биржевом, так и внебиржевом рынке. Подобным образом функционируют швейцарские и голландские банки, однако они не владеют непосредственно долями акционерного капитала в индустриальных компаниях. В Швеции коммерческие банки уполномочены функционировать в качестве брокеров на рынке ценных бумаг и срочном рынке. С.Л. Матыцин отмечает: «Наиболее последовательно принцип универсализации банков прослеживается в банковской системе Германии. Согласно немецкому Закону о банках (1961 г.), к кредитным организациям относится «любое предприятие, которое выполняет один или несколько видов банковских операций, а именно: прием депозитов, выдача ссуд, лизинговые операции, платежи и расчеты с третьими лицами, выдача гарантий, торговля ценными бумагами, хранение ценностей в сейфах и т.д.» Иными словами, в немецком банковском праве в самом определении кредитной организации отражен принцип универсального банка» [178].

Российские банки в целом также можно называть универсальными банками, поскольку они вправе совмещать банковскую деятельность и деятельность на рынке ценных бумаг и срочном рынке. При этом регулирование степени участия банков на срочном рынке, а именно совокупный объем (стоимость) сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, заключенных банками, осуществляется в рамках регулирования рынка банковских услуг.

Во-первых, установлены ограничения на участие банков на валютном срочном рынке. Банком России установлены лимиты открытых валютных позиций. В соответствии с п.п.2.1.1. и 2.1.2. Инструкции Банка России от 15 июля 2005 г. № 124-И[179]сумма всех длинных (коротких) открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах ежедневно не должна превышать 20% от собственных средств (капитала) кредитной организации. Любая длинная (короткая) открытая валютная позиция в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах, а также балансирующая позиция в рублях ежедневно не должна превышать 10% от собственных средств (капитала) кредитной организации.

Во-вторых, заключенные банком сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, учитываются при расчете процентного, фондового и товарного риска. В соответствии с Положением Банка России от 3 декабря 2015 г. № 511-П[180] в расчет показателей процентного риска, фондового риска и товарного риска включаются чистые позиции, представляющие собой разность между суммой всех длинных позиций (балансовые активы, внебалансовые требования и требования по договорам, являющимся производными финансовыми инструментами, не предусматривающим поставку базисного (базового) актива) и суммой всех коротких позиций (балансовые пассивы, внебалансовые обязательства) по однородным финансовым инструментам (товарам) (ч.1 п.1.4.). В целях расчета чистых позиций производные финансовые инструменты (как предусматривающие, так и не предусматривающие поставку базисного (базового) актива, включая опционы) рассматриваются как инструменты, по которым имеются длинная и короткая позиции, выраженные в соответствующих базисных (базовых) активах и в соответствующих требованиях или обязательствах по поставке денежных средств, если иное не установлено п.1.6. По каждому производному финансовому инструменту рассчитываются чистые позиции по базисному (базовому) активу и чистые позиции по поставке денежных средств (ч.1 п.1.6).

В-третьих, заключенные банком сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, учитываются при расчете кредитного риска по производным финансовым инструментам. Руководствуясь Методикой расчета кредитного риска по производным финансовым инструментам[181], оценка кредитного риска осуществляется в отношении заключенных на внебиржевом рынке договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Для расчета кредитного риска по производным финансовым инструментам определяются следующие составляющие:

– текущий кредитный риск (стоимость замещения финансового инструмента), отражающий на отчетную дату величину потерь в случае неисполнения контрагентом своих обязательств;

– потенциальный кредитный риск (риск неисполнения контрагентом своих обязательств в течение срока от отчетной даты до даты валютирования в связи с неблагоприятным изменением стоимости базисного (базового) актива).

Таким образом, заключение банками сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, влияет на изменение:

– кредитного риска по производным финансовым инструментам;

– рыночного риска, который в т.ч. включает:

– валютный риск;

– процентный риск;

– фондовый риск.

В свою очередь размер кредитного риска по производным финансовым инструментам и рыночного риска используется при расчете нормативов достаточности капитала банка. В соответствии с п.2.1. Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И нормативы достаточности капитала банка рассчитываются как отношения величины базового капитала банка, величины основного капитала банка и величины собственных средств (капитала) банка к сумме:

– кредитного риска по активам, отраженным на балансовых счетах бухгалтерского учета (активы за вычетом сформированных резервов на возможные потери и резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности, взвешенные по уровню риска);

– кредитного риска по условным обязательствам кредитного характера;

– кредитного риска по производным финансовым инструментам;

– величины риска изменения стоимости кредитного требования в результате ухудшения кредитного качества контрагента;

– операционного риска;

– рыночного риска.

При осуществлении правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, с одной стороны, необходимо учитывать то, что кредитные организации являются одними из самых капитализированных субъектов экономики, следовательно, во многом капиталы кредитных организаций способствуют развитию срочного рынка. Предоставление кредитным организациям права участия на срочном рынке создает условия для конкурентоспособности российских кредитных организаций на международных рынках.

С другой стороны, как будет показано в следующих параграфах, кредитные организации аккумулируют массивы информации, и по сравнению с другими субъектами срочного рынка находятся в более выгодном положении. В такой ситуации существует существенный риск злоупотреблений со стороны кредитных организаций, осуществление недобросовестных практик на срочном рынке посредством неправомерного использования инсайдерской информации, манипулирования рынком.[182]

Существует также риск того, что кредитные организации в условиях нестабильной экономической ситуации будут осуществлять свои классические функции в меньшей степени и будут получать прибыль в результате спекуляции на срочном рынке.

В результате совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке существует риск возникновения конфликта интересов кредитной организации, лежащих в плоскости банковской деятельности и срочного рынка. Это, в свою очередь, порождает в отношении кредитной организации так называемый моральный риск (англ. moral hazard), например, когда банк не заинтересован в возврате кредита заемщиком, реструктуризации кредита и восстановления кредитоспособности заемщика, поскольку банк застраховал свои риски по этому заемщику на срочном рынке (например, по кредитному дефолтному свопу). Т.е. доходы банка на срочном рынке превысят расходы банка в результате невозврата кредита заемщиком.[183]

Как было показано выше, участие кредитных организаций на срочном рынке влияет на банковские риски, что «вызывает обоснованные опасения органа, регулирующего банковскую деятельность, и предопределяет необходимость повышенного контроля за осуществлением операций, проводимых банками на срочном рынке, причем со стороны не только Банка России, но и самих кредитных организаций»[184].

Таким образом, проблема правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке не может быть решена однозначно: разрешить или запретить. При решении этого вопроса необходимо, во-первых, учитывать экономическую сущность банков (кредитных организаций) и правовое понятие кредитной организации и банка. Во-вторых, необходимо учитывать конкретные экономические условия и вектор развития экономики. В-третьих, необходимо учитывать положительные факторы для экономики от совмещения указанных видов деятельности и возможные риски.

§ 2. Деятельность кредитных организаций в качестве участников срочного рынка

Кредитные организации являются активными участниками российского срочного рынка. Преобладающее участие кредитных организаций на срочном рынке обусловлено во многом тем, что именно они обладают достаточным капиталом для проведения сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Кредитные организации, в частности банки, являются профессионалами в сфере финансового рынка, они аккумулируют различного рода финансово-экономическую информацию, что дает определенные преимущества при торговле на срочном рынке. Учитывая такое «привилегированное» положение кредитных организаций, возникает ряд вопросов относительно правомерности совершения определенных действий банков на срочном рынке.

В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о банках кредитные организации вправе совершать биржевые и внебиржевые, расчетные и поставочные срочные сделки. Кредитные организации не вправе совершать срочные сделки, исполнение которых заканчивается поставкой базисного актива – товара (например, нефти или зерна). В настоящем параграфе на примере совершения кредитными организациями отдельных видов срочных сделок исследуются вопросы правового регулирования, возникающие в результате деятельности кредитных организаций в качестве участников срочного рынка.

На отечественном срочном рынке, в особенности на Московской бирже, обращаются опционы и фьючерсы на обыкновенные акции российских эмитентов. Российские банки, будучи сторонами указанных срочных сделок, выдают кредиты, банковские гарантии, обслуживают счета компаний, акции которых являются базовым активом срочных сделок. Тем самым банк, в отличие от других участников срочного рынка, обладает информацией (или получает ее раньше других) о финансовом положении своих клиентов – эмитентов акций.

Следует согласиться с Г.П. Бортниковым, который отмечает: «Когда банк кредитует компанию, то получает доступ не только к сведениям о ее финансовом состоянии, но и к ее стратегии, бизнес-планам, контрагентам, конкурентам, другой информации, которая не предназначена для публики. Банк может осуществлять свои собственные инвестиции на основании такой информации, поэтому он имеет информационное преимущество по отношению к другим банкам и другим участникам рынка».[185]

С точки зрения правового регулирования возникают вопросы о правомерности использования сведений, на которые распространяется режим банковской тайны, при торговле деривативами.

Думается, вышеуказанные действия следует рассматривать как один из видов недобросовестных практик поведения, а именно неправомерное использование инсайдерской информации.

Понятие «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) законодательно не закреплено.[186] На официальном сайте Банка России опубликованы примеры недобросовестных практик поведения. В описании случая «Распространения недостоверной информации о намерении направить публичную оферту о приобретении акций» указываются признаки недобросовестной практики поведения на финансовом рынке: «Однако подобная практика, по мнению Банка России, является недобросовестной, поскольку не соответствует сложившимся обычаям делового оборота и этике поведения на финансовом рынке, а также может нарушать права и законные интересы его участников-инвесторов».[187]

В настоящей работе под недобросовестными практиками поведения кредитных организаций на срочном рынке понимаются действия кредитных организаций, в т.ч. неправомерные, с целью извлечения выгоды в результате совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, в итоге которых могут быть нарушены права и законные интересы их контрагентов по сделкам или третьих лиц.

Целесообразность использования в научном обороте понятия «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) обусловлена тем, что это понятие включает в себя не только действия субъектов финансового рынка, которые прямо запрещены законом, но и действия, которые законом не запрещены, но противоречат этике поведения на финансовом рынке и нарушают или создают угрозу нарушения прав и законных интересов иных лиц.

В гражданском праве существует принцип добросовестности осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей). В.С. Ем указывает, что «законодатель понимает добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным… Недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным, недобросовестным с точки зрения закона».[188]

Формально-юридически недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не всегда следует рассматривать в качестве нарушения указанного принципа осуществления гражданских прав, поскольку, во-первых, рассматриваемые действия кредитных организаций не названы как недобросовестные гражданским законодательством, во-вторых, рассматриваемые действия кредитных организаций не всегда запрещены законом (например, действия банка при конфликте интересов).

Недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не являются видом недобросовестной конкуренции по смыслу Федерального закона «О защите конкуренции»[189], т.к. сфера действия указанного закона ограничивается товарным рынком (рынком услуг). Объект срочного рынка – сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, а не товар (услуга).

А. Селивановский и Б. Татлыбаев, например, в качестве недобросовестных практик поведения указывают:

1. неправомерное использование инсайдерской информации;

2. манипулирование рынком;

3. недобросовестные действия в конфликте интересов;

4. включение в договоры нечестных (несправедливых) условий.[190]

Ст.2 Закона об инсайдерской информации относит сведения, составляющие банковскую тайну, к инсайдерской информации. Законодатель не дает легального определения режиму банковской тайны, а лишь указывает, какие сведения кредитная организация должна хранить в тайне. В п.1 ст.857 ГК РФ указано: «Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте». В ч.1 ст.26 Закона о банках указано: «Кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону».

Таким образом, к сведениям, на которые распространяется режим банковской тайны, относятся: информация о банковском счете, банковском вкладе, информация по операциям клиента, сведения о клиенте и иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. Причем следует отметить, что смысл режима банковской тайны заключается в запрете разглашения кредитной организацией определенных в законе сведений. Т.е. запрет на использование кредитной организацией в своих интересах сведений, на которые распространяется режим банковской тайны, в гражданском и банковском законодательстве не установлен.

Чтобы квалифицировать сведения, на которые распространяется режим банковской тайны, в качестве инсайдерской информации, такие сведения должны отвечать следующим критериям, которые закреплены Законом об инсайдерской информации:

Сведения должны быть точными и достоверными.

Сведения не должны быть распространены или предоставлены. С.В. Пыхтин указывает, что по смыслу пп.4, 5 ч.1 ст.2 Закона об инсайдерской информации предоставление – это доведение информации до сведения определенного круга лиц, а распространение – доведение до сведения неопределенного круга лиц.[191]

Распространение или предоставление указанных сведений может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров, которые обращаются на организованных торгах.

Сведения должны быть включены в перечень инсайдерской информации, указанный в ст.3 Закона об инсайдерской информации.

В ст.3 Закона об инсайдерской информации говорится, что перечень сведений, являющихся инсайдерской информацией утверждается Банком России применительно к отдельным категориям инсайдеров. Также в дополнение к указанному перечню Банка России, лица, отнесенные законом к инсайдерам, вправе утвердить собственные перечни инсайдерской информации. В соответствии со ст.4 Закона об инсайдерской информации к числу инсайдеров следует относить эмитентов, эмиссионные ценные бумаги которых допущены к торговле на организованных торгах или в отношении эмиссионных ценных бумаг которых подана заявка об их допуске к торговле на организованных торгах.

В соответствии с Указанием Банка России от 11 сентября 2014 г. № 3379-У к инсайдерской информации эмитентов в числе прочего относится информация:

1) о созыве и проведении общего собрания участников (акционеров) эмитента, в т.ч. о повестке дня, дате проведения, дате составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, а также о решениях, принятых общим собранием участников (акционеров) эмитента;

2) о повестке дня заседания совета директоров (наблюдательного совета) эмитента, а также о принятых им решениях;

3) составляющая годовую или промежуточную (квартальную) бухгалтерскую (финансовую) отчетность эмитента, в т.ч. его годовую или промежуточную сводную бухгалтерскую (консолидированную финансовую) отчетность, а также содержащаяся в аудиторском заключении, подготовленном в отношении указанной отчетности;

4) о заключении эмитентом договора о стратегическом партнерстве или иного договора, если заключение таких договоров может оказать существенное влияние на цену эмиссионных ценных бумаг эмитента.

Учитывая указанные положения законодательства, представим следующую ситуацию. Банк «А» является участником биржевого срочного рынка, на котором обращаются фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции Публичного акционерного общества (далее – ПАО) «Б». ПАО «Б» обратилось к Банку «А» о предоставлении кредита на инвестиционные цели, например, разработку новых месторождений нефти. Для принятия решения о выдаче кредита, Банк «А» запросил информацию о финансовом состоянии заемщика, протокол заседания общего собрания (или заседания совета директоров) о принятых решениях, о целях получения кредита, о хозяйственной деятельности заемщика. Банк «А» принимает решение выдать кредит и заключает с ПАО «Б» кредитный договор.

В соответствии со ст.9 Закона об инсайдерской информации ПАО «Б» должно внести в свой список инсайдеров Банк «А», направить об этом уведомление Банку «А», бирже и Банку России по его требованию. В соответствии с п.1 ч.1 ст.6 Закона об инсайдерской информации Банк «А» не вправе использовать информацию, предоставленную заемщиком ПАО «Б», для совершения операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». Одновременно с этим ч.1 ст.10 Закона об инсайдерской информации устанавливает обязанность Банка «А» уведомлять ПАО «Б» и Банк России о заключении сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».

Таким образом, закон запрещает банкам использовать сведения, составляющие банковскую тайну, при торговле биржевыми деривативами. Но, как известно, любой запрет должен быть подкреплен соответствующими санкциями. Так, в соответствии с ч.1 ст.7 Закона об инсайдерской информации, любое лицо, неправомерно использовавшее инсайдерскую информацию и (или) осуществившее манипулирование рынком, несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, в частности, административную или уголовную.

За умышленное использование инсайдерской информации для осуществления операций с биржевыми деривативами в зависимости от размера ущерба, который был причинен такими действиями, должна наступать или административная ответственность, предусмотренная ст.15.21 КоАП РФ[192], или уголовная ответственность в соответствии со ст.185.6 УК РФ[193]. Далее возникает вопрос, кто является субъектом указанных составов административного правонарушения и преступления. Следует сразу оговориться, что судебная практика по таким делам еще не сформировалась. Авторы комментариев к УК РФ указывают, что субъектом состава преступления, предусмотренного ст.185.6 УК РФ могут являться только лица, являющиеся инсайдерами.[194] Категории лиц, которые являются инсайдерами указаны в ст.4 Закона об инсайдерской информации.

В рассматриваемой нами ситуации Банк «А» следует рассматривать в качестве инсайдера на основании п.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации. В связи с этим необходимо отметить, что ФСФР России в одном из писем дала следующие разъяснения: «Таким образом, кредитная организация является инсайдером по критерию, указанному в п.5 ст.4 Федерального закона, только в случае сочетания всех следующих условий:

1. наличие у кредитной организации заключенного договора с юридическим лицом, указанным в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, предусматривающего доступ к инсайдерской информации указанного юридического лица. Обращаем внимание, что Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами не установлен конкретный перечень таких договоров;

2. наличие у кредитной организации фактического доступа к информации юридических лиц, указанных в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, отнесенной к инсайдерской в соответствии с собственными перечнями инсайдерской информации таких юридических лиц. При этом фактический доступ означает как непосредственный доступ к документам, содержащим инсайдерскую информацию, так и доступ к их носителям (бумажным, электронным, базам данных, информационным системам, компьютерным сетям и иным носителям). Таким образом, кредитная организация подлежит включению в список инсайдеров юридических лиц, указанных в п.5 ст.4 Федерального закона, в случае сочетания всех указанных выше условий».[195]

Таким образом, Банк «А» в случае неправомерного использования инсайдерской информации, полученной от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», будет нести административную ответственность, или сотрудники Банка «А» – уголовную ответственность.

Предположим, что Банк «А» отказал в выдаче кредита ПАО «Б» и кредитный договор между ними заключен не был. Тогда, руководствуясь формальными критериями отнесения кредитной организации к инсайдерам, Банк «А» инсайдером являться не будет. Следовательно, не опасаясь юридической ответственности, может использовать инсайдерскую информацию, полученную от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».

Предположим, что Банк «А» заключил кредитный договор с ПАО «Б» или предоставил банковскую гарантию ПАО «Б»[196]. В целях заключения указанных сделок ПАО «Б» передало банку информацию, в числе которой указывалась информация о совместной хозяйственной деятельности с ПАО «В». Таким образом, фактически Банк «А» получил инсайдерскую информацию не только о ПАО «Б», но и о ПАО «В». Поскольку Банк «А» с ПАО «В» договоры не заключал, он вправе использовать инсайдерскую информацию об ПАО «В» при торговле биржевыми диревативами, базовым активом которых являются акции ПАО «В». Указанные примеры позволяют нам говорить о наличии пробелов в правовом регулировании инсайдерской торговли кредитных организаций на срочном рынке.

Добросовестных участников биржевого срочного рынка в первую очередь волнуют вопросы, кто должен возмещать убытки, причиненные неправомерным использованием инсайдерской информации и в каком порядке взыскивать указанные убытки. В соответствии с п.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации «Лица, которым в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком причинены убытки, вправе требовать их возмещение от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки». Следует согласиться с А. Селивановским и Б. Татлыбаевым, которые указывают: «Фактически общие нормы закона об инсайде, устанавливающие обязанность инсайдера возместить убытки, причиненные недобросовестным использованием инсайдерской информации, не подкрепляются никакими нормами законодательства, которые могли бы в полной мере раскрыть и описать сам механизм гражданско-правовой ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации»[197].

В связи с тем, что стороной биржевой срочной сделки всегда выступает центральный контрагент, в вопросе применения гражданско-правовой ответственности возникают следующие проблемы:

Сторона по срочной сделке – лицо, которому в результате неправомерного использования инсайдерской информации были причинены убытки, не имеет договорных связей с лицом, которое неправомерно использовало инсайдерскую информацию.

Центральный контрагент, как сторона срочной сделки, на основании ч.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации не может предъявить гражданско-правовой иск другой стороне срочной – лицу, неправомерно использовавшему инсайдерскую информацию. Объясняется это тем, что центральный контрагент как субъект инфраструктуры биржевых торгов не имеет доходов и не может иметь убытков по заключаемым срочным сделкам.

Выход из сложившейся ситуации представляется следующим. Законодательно необходимо закрепить право стороны биржевой срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта) предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который в свою очередь от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта).

В качестве основных преимуществ участия центрального контрагента на срочном рынке на примере Национального клирингового центра (НКЦ) важно указать следующее:

1. «НКЦ гарантирует исполнение обязательств перед каждым добросовестным участником по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками рынка.

2. НКЦ избавляет участников от необходимости оценивать риски и устанавливать лимиты друг на друга, они оценивают риски только на НКЦ как центрального контрагента».[198]

На наш взгляд, законодательное закрепление возможности участника срочного рынка предъявлять гражданско-правовые иски непосредственно центральному контрагенту обусловлено самой идеей образования института центрального контрагента – минимизация риска недобросовестности и неплатежеспособности контрагента.

Предположим, на Московской бирже Банк «А» подал заявку на продажу фьючерсных контрактов, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», Банк «В» подал заявку на покупку фьючерсных контрактов, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». Центральный контрагент на основании двух встречных заявок акцептует соответственно оферту Банка «А» и оферту Банка «В». Заключенные сделки регистрируются в реестре сделок биржи, который содержит в числе прочего следующие сведения:

– идентификационные номера заявок, на основании которых совершена сделка;

– идентификационный номер сделки;

– дата и время регистрации сделки;

– наименование и код (обозначение) фьючерсного (опционного) контракта;

– количество заключенных фьючерсных (опционных) контрактов в срочной сделке;