Философия уголовного права

Нам было бы желательно произнести менее строгий приговор над мнением такого великодушного и умного человека, как герцог де Броли, но наши убеждения заставляют нас сказать, что все эти предположения или совершенно ложны, или справедливы, но вовсе не в том смысле, в каком принимает их автор.

Говорить о такой власти мужа над женою, которая дает ему право в случае неповиновения подвергать ее принуждению и наказанию, – это значит составить себе странное понятие о брачном союзе и о том, каким он должен быть у образованных народов при наших началах нравственного равенства и человеческого достоинства. Такое понятие должно нас тем более удивить, что мы встречаем его у спиритуалиста, у христианина, у одного из знаменитейших членов самого полированного класса общества. Я не допускаю облегчения, которое герцог де Броли вносит в свою тяжелую гипотезу, утверждая, что право, которое он признает за супругом, уничтожается на деле любовью, всегда сопутствующей брачному союзу. Совершенно непоследовательно признавать за кем-нибудь право для того только, чтобы советовать ему не пользоваться им и оставить его в бездействии. Право существует или не существует. Если оно существует, им следует пользоваться, когда это необходимо или полезно, т. е. в случае отсутствия любви. Надобно однако ж сознаться – вовсе не впадая в иронию или сатиру, – что любовь и брак не всегда сопутствуют друг другу. А право – существует ли оно? Вот в чем вопрос.

Я не затрудняюсь сказать, что этого права нет. Я говорю не только о праве наказывать, но даже о праве повелевать. Может ли быть речь о наказывании там, где дело идет о человеческом создании, о нашем ближнем, который не находится ни в возрасте, ни в отношениях опекаемого воспитанника, порученного нашему надзору? Только закон и общество претендуют на это право, но правы ли они в своих претензиях – это еще спорный вопрос. Муж, наказывающий жену, подпадает сам под уголовный закон, общественное мнение преследует его презрением и его собственная совесть мучит его. Почему же, спрашивается, по крайней мере в этом случае, не допускается право наказания? Почему оно при таких обстоятельствах возмущает наш ум и наше чувство? Почему оно молчаливо отвергается самим герцогом, который его устанавливает? Потому, что право повелевать, на которое он опирается, есть чистый вымысел. Супругу в брачном союзе принадлежит первое место, первенство, право давать окончательные решения, право представлять союз вовне и заключать в его имя договоры, право быть ответственным за него, но он не имеет права повелевать личности своей жены, потому что такое право не допускается нравственным порядком, потому что душа, личность человека не может находиться в зависимости от другой человеческой личности… Подчинение одной личности другой, подчинение жены мужу не только противно нравственному порядку вообще, но оно несогласно также с сущностью брачного союза. Брачный союз в сущности только тогда существует, когда члены, из которого он составляется, сливаются воедино так, что оба они составляют одно только существо, одну душу и, как говорит Святое Писание, одну плоть. Но этот союз ни в каком случае не совместен с безусловным правом повелевать с одной стороны и безусловной обязанностью повиноваться с другой, – такой союз невозможен между властелином и рабой или, если хотите, между господином и подданной. Любовь и дружба требуют равенства – если не занятий, то по крайней мере прав и обязанностей.

В чем же состоит главенство мужа? Муж, как я уже сказал, должен давать окончательные решения на все необходимые и полезные союзу меры, так же как различные власти в государстве, которые представляют его внутри и вовне, должны решать о том, что необходимо для его достоинства, блага и спокойствия. Но так же точно, как и эти власти, вовсе не считая себя властелинами государства, должны проникаться его мыслью и его законными нуждами, так и супруг, вместо того, чтобы действовать в качестве господина своей жены, вместо того, чтобы приказывать ей как служанке или подданной, должен пользоваться ее советами во всем, что касается их обоих, а в случае разномыслия он должен, прежде чем прибегнуть к своему авторитету, употреблять над нею силу убеждения до того, пока не получит ее согласия и ее добровольного содействия. Он не должен забывать, что интересы союза нераздельны и что союз состоит из двух лиц, а не из одного. Он не вправе сказать, как говорил известный монарх о соседней державе: «Что мне прилично, то и ей прилично» («Се qui me convient lui convient»).

Но положим, что все средства к соглашению остались бесплодными и мужу необходимо прибегнуть к помощи своей верховной супружеской власти, – следует ли в таком случае дозволить мужу наказывать жену для того, чтобы поддержать уважение к своей власти? Ни в каком случае. Воля супруга, когда она остается в своих законных границах, т. е. когда она касается отношений союза с внешним обществом, исполняется, если только она выражена правильно, в силу положительного закона, в силу общественных учреждений. Так, например, все сделки, заключаемые им с третьим лицом, купли, совершенные им, продажа части имущества, которой он может располагать, – все эти действия считаются совершенными, как только соблюдены все законные условия, и существуют в силу его собственной гарантии. Закон и общество имеют только дело с ним. К чему же тут послужило бы право наказания? Но возразят нам: «Ведь закон по жалобе мужа, принуждает жену жить с ним?» Да, он принуждает ее, но не наказывает, и это принуждение, когда оно вмешивается в супружеские дела, не только не восстановляет союза во всей его целости, но еще может служить признаком его полного расстройства, потому что когда этот союз морально разрушен его уже никакими средствами нельзя восстановить.

Стало быть в брачном союзе нет места для права наказания. Посмотрим теперь, может ли оно быть допускаемо при отношениях отца к детям? Я не думаю. Когда говорят: отец имеет право наказывать своих детей, то с первого взгляда кажется, что этим выражается нравственная аксиома, которая может быть оспариваема разве только парадоксальным умом или человеком, который решился отрицать все. Разве наказание – не воспитательное средство и разве воспитание детей – не первое право или, лучше сказать, не первый долг отеческой власти? Я не отвергаю этого положения самого по себе, я признаюсь, что отвергнуть его можно только на словах, но я утверждаю, что эта мысль дурно выражена. Здесь идет дело не о наказании, но об исправлении. Отец не имеет права наказывать своих детей, но он имеет право исправлять их. Наказание, как мы уже это доказали и в чем согласен с нами герцог де Броли, не что иное, как искупление. Искупление же есть воздаяние злом за зло в интересе мирового порядка, а не в интересе виновного, это мировая гармония, которую наш разум признает необходимою между нравственным злом и страданием. А разве в этом состоит цель, которую отец имеет в виду, подвергая дитя свое лишению или страданию за проступок более или менее важный? Никогда он даже не думает об этом безусловном законе совести. Он только думает о пользе своего дитяти, о пользе приучения его к дисциплине и послушанию для совершения дела его воспитания или для непосредственного уничтожения его слабостей, его дурных наклонностей.

Не так следует смотреть на наказания, назначаемые уголовным законом, когда он признает своим единственным принципом начало искупления. Никому и в голову не приходит думать, что смертная казнь, вечная каторга, пожизненное бесчестие с клеймением, которое сопровождало его в прежнее время, или с лишением навсегда прав состояния, которое сопровождает его в известных случаях и теперь, имеют своею единственною целью исправление виновного. Только весьма недавно под влиянием начал, совершенно противоположных началу искупления, исправление виновного стало находить себе место в области уголовного законодательства. Следовательно, право наказания и право исправления – два понятия совершенно различные. Только право исправления, а не право наказания предоставляет естественный и даже самый положительный закон отцу для блага семейства.

Таким образом, все основание, на котором герцог де Броли строит свою систему, совершенно распадается. Если право наказания не может иметь места в семейном союзе, т. е. ни в отношениях отца к детям, ни в отношениях мужа к жене, то каким образом оно может переходить от семейства к государству?

Возьмем однако ж это положение и посмотрим, не может ли оно само по себе защищаться как истина, отдельная от сейчас только опроверженных нами предположений. Существует ли в государстве право повелевать? И если оно существует, то влечет ли оно за собою право наказания?

В государстве право повелевать имеет только закон или во имя закона тот, кому по доверию его сограждан самим законом поручено исполнение его. Несправедливо утверждать, как это делает герцог де Броли, что право повелевать принадлежит достойнейшему и способнейшему в государстве, иначе рушилось бы самое основное начало права, правосудия и долга, начало нравственного равенства, и все человечество распалось бы на два класса: господ и рабов; мы должны были бы допустить в государстве двойственность человеческой натуры, которую еще Аристотель думал найти между людьми, вследствие чего он оправдывает рабство, говоря, что «одни самой природой созданы для того, чтобы повелевать, другие, чтобы повиноваться». Повторяем: только закон повелевает в государстве и во имя закона тот, кто уполномочен на его исполнение. Что же такое закон? Это не выражение общей воли, как говорит Ж.-Ж. Руссо, и еще менее выражение одной частной воли. Большинство столь же мало может быть властелином меньшинства, как и наоборот. Закон – это выражение права, а право есть неотчуждаемая собственность человеческой личности с условием лишиться его, как скоро она нарушит право других. Право по своей природе есть всеобщая принадлежность, оно распространяется на все существа нашего рода и если кто-нибудь вздумает отрицать его всеобщность в ущерб другим, то он в то же время отрицает это его качество в ущерб самому себе, – он уничтожает его в самом себе. Мы должны и обязаны защищать это всеобщее право, которое охраняет и защищает нас всех и служит выражением нашего человеческого достоинства, против насильственного захвата каждого из нас. На этом основывается общество, на этом основываются все законы, которые лежат в основе общественного порядка, на этом основываются государственные власти, которые обязаны обнародовать законы и наблюдать за их исполнением; на этом основывается как необходимая принадлежность закона то, что все называют общественной властью или правительством. Без всякого сомнения, правительство столько же необходимо общественному порядку, как и самый закон; но правительство не повелевает – в собственном смысле этого слова, оно не есть или по крайней мере не должно быть выражением одной частной воли, а выражением закона, так же, как закон должен быть выражением права. С другой стороны, так как право есть противоположность произвола, угнетения и рабства, так как оно есть единственное правило, при котором человек и общество могут принадлежать самим себе, то можно сказать, что правительство только тогда выполняет свое назначение, когда оно служит орудием и охранением свободы.

Спрашивается теперь, каким же образом правительство, имея такую основу, может обладать правом наказания, если мы примем слово «наказание» в его казенном значении в смысле возмездия, искупления? Утверждать, что правительство имеет право наказывать, тогда как право всего общества в его высшем значении – есть не что иное, как право человеческой личности, значит утверждать, что общество, что человек вообще имеет тоже самое право наказания и следовательно должен искать правила для своей деятельности не только в идее долга, но и в таком принципе, который вовсе не дается под его власть; я говорю о гармонии между нравственным злом и наказанием. Но этого положения нельзя поддерживать, по крайней мере оно слишком гипотетично, так как оно не содержится ни в одной из посылок, из которых будто бы его выводят. Ниже мы увидим, в состоянии ли оно защищаться другими доказательствами. При настоящем положении вопроса можно только сказать, что общество имеет право обуздывать тех, которые нарушают его законы, т. е. что общество, так же, как и индивид, имеет право защищать себя свойственными ему средствами, т. е. законами и общественною властью. Сам герцог де Броли настолько проникнут этой истиной, что он совершенно подчиняет право наказания праву предупреждения и защиты. «Преступный гражданин, – говорит он, – может жаловаться не на то, что его подвергают искуплению вины, но на то, что этому искуплению законодатель подвергает его, имея в виду не охранение общественного спокойствия, а какую-нибудь другую постороннюю цель». Но если это так, если всякое наказание, налагаемое законодателем, должно иметь своею единственною целью охранение общественного спокойствия, то зачем еще говорить об искуплении? Зачем отделять начало искупления от начала предупреждения и защиты? Зачем вводить в законодательство и науку начало, которое ни к чему негодно и которое при своем применении необходимо приводить к насилиям и злоупотреблениям? Одно из двух: или признаться, что начало искупления вовсе не в человеческой власти, не во власти закона и общества, – тогда следует устранить его совершенно и поручить его Провидению, отослать его к общему мировому порядку; или признать его действительным правилом человеческих действий, началом, на котором должно основываться законодательство, обязательным законом, мерою безусловного правосудия, и тогда во что бы то ни стало следует стараться применять его во всей его строгости ко всем действиям, за которыми общество может только уследить. Но если это так, то необходимо возвратиться к инквизиции и к кострам, потому что только религиозная или общественная инквизиция может проникнуть в сферу домашнего очага и частной жизни и уследить за всеми видами безнравственности, и только безграничное разнообразие кар может представить пропорциональное наказание за такое же разнообразие преступлений. Отцеубийца должен, умирая, больше страдать, чем простой убийца; убийца, который убил человека медленной смертью, – больше чем тот, кто убил его одним ударом. Надобно вместе с Ж. де Местром требовать виселиц, колесований, костров, надобно требовать от Бога, чтобы Он создал дикое чудовище нарочно для того, чтобы оно могло исполнять эту презренную службу. Если же эти выводы приводят нас в ужас и если этот ужас вполне законный, то следует равным образом отвергать и начало, из которого произошли эти выводы.

Я закончу этот разбор замечанием, которого может быть не найдут излишним, хотя оно имеет незначительную связь с нашим вопросом. Я выше сказал, что человек не имеет права повелевать своему ближнему, что правительство, необходимое общественному порядку, должно быть орудием, условием и стражем свободы. Есть ли это оскорбление правительству и неуважение к закону, который его устанавливает, и, следовательно, неуважение и самому обществу? Не думаю.

Наоборот, я полагаю, что от этого именно и увеличивается значение правительства и уважение к нему. Человек, предоставленный самому себе, еще не много значит. Я не скажу, как говорит Аристотель, что «когда человек управляет – страсти управляют», но все-таки надобно сознаться, что страсти и слабости занимают очень много места в человеческих действиях. Но власть, которая выражает собою закон, закон который есть выражение права, порядка общественного и морального, правосудия и свободы, – выше и благороднее их мы на земле ничего не найдем. Только они в состоянии заставить нас подчиниться себе, только они могут вызвать с нашей стороны самопожертвование и уважение, только они могут примирить два требования, которые часто находятся во вражде между собою: повиновение и чувство гражданской гордости, послушание и чувство человеческого достоинства.

В том же самом году, когда в «Ravue francaise» появилась статья герцога де Броли, Росси, который изгнанием должен был искупить славу, приобретенную им как одним из первых бойцов за свободу

Италии, и который стал ее пророком-мучеником, окончил знаменитое свое сочинение «Traite de droit penal»[131]. Мысли, на которых основывается это замечательное сочинение почти те же самые, которые мы находим у Гизо, с тем только различием, что, являясь под пером итальянского писателя в форме более ученой и строго выдержанной, они стали системой или, лучше сказать, правильным трактатом, который в искусной рамке соединяет все важнейшие вопросы уголовного права. В их числе находится также и занимающий нас в настоящую минуту вопрос, который по своей природе должен предшествовать всем другим, именно вопрос о значении и происхождении права наказания.

Человек есть существо моральное; он имеет обязанности, которые должен исполнять, он обладает способностями, которые предполагают понимание долга, он обладает умом и свободой, следовательно он отвечает за свои действия; когда они хороши, он должен пользоваться их плодами, когда они дурны, он должен нести ответственность за них.

Человек не только моральное существо, но и существо общежительное. «Человек так же общежителен, как и умен, свободен и чувствителен; рассматривать его в отвлечении от общежительности, значит совершенно изменять природу рассматриваемого объекта – это все равно, что говорить о рыбах как о существах, живущих вне воды».

Общежительность больше, чем простое качество нашей натуры, больше, чем простое условие нашего существования и благосостояния, она необходима для самой нравственности, потому что вне общества человек не имеет ни сознания, ни чувства долга, ни средств для его исполнения; вне общества нравственный порядок не существует для него. Стало быть, жизнь в обществе предписывается ему как долгом, так и инстинктом. Жить в обществе, уважать законы, на которых основывается весь общественный порядок, для него такая же строгая обязанность, как и все другие обязанности, потому что без нее все остальные не имеют никакого значения.

Кто не исполняет этой обязанности, кто старается поколебать общественный порядок, или посягая на спокойствие всего общества вообще, или нарушая частные права одного из его членов, кто отказывает обществу в услугах, необходимых для его существования, или мешает, насколько ему это возможно, безопасности и свободе, которое оно гарантирует своим членам, тот делает столько же зла и так же ответствен за это зло, как человек, прямо восстающий против нравственного порядка.

Один из самых основных принципов, один из самых безусловных законов нравственного порядка состоит в том, что за добро должно воздать добром, а за зло – злом, т. е. добро должно быть вознаграждено, а зло наказано. Тот же самый принцип, тот же самый закон должен быть применен и к общественному порядку, так как вне общественного порядка для человека не осуществим порядок нравственный.

Воздаяние злом за зло, т. е. наказание, должно, следовательно, быть рассматриваемо с двойной точки зрения: с точки зрения нравственного порядка, или абсолютного правосудия, и с точки зрения общественного порядка, или правосудия относительного. В первом случае оно совершенно недосягаемо для человеческой власти, потому что искупление в этом смысле обнимает не только наказание, но и полное восстановление причиненного вреда и совершенное примирение виновного с самим собою и с законом, который был им нарушен. Но наказание, заключенное в границах общественного порядка, рассматриваемое как средство искупления и в то же время репрессии, как средство наказать и предупредить зло, причиненное обществу, не только возможно, но совершенно законно.

И в самом деле, общество имеет известное право на всякое отдельное лицо. Это право вытекает из отношений, которые существуют между порядком общественным и порядком нравственным, из обязанности человека жить в обществе.

Возможно ли считать человека обязанным жить в обществе и в то же время отказывать обществу в праве заставить его содействовать охранению общественного порядка, вправе требовать от него всего того, что необходимо для его защиты, и в случае нападения с его стороны налагать на него наказания и вознаграждения убытков пропорционально его вине? Следовательно, право общества на каждого из своих членов есть необходимое условие его существования; оно необходимо для осуществления нравственного закона человечества и для развития его способностей, которые предполагаются этим законом. Из этого следует заключить, что общество имеет не только право принуждать, предупреждать и требовать вознаграждения за убытки, но и право наказывать.

«Право наказания, – говорит Росси[132], – так же законно, как и сам общественный порядок и общественные власти; они, как оно, олицетворяют нравственный закон, который должен быть приведен в исполнение человечеством. Человеческое правосудие есть естественный закон, основа нравственной системы мира, как тяготение есть закон физической системы, предназначенный для того, чтобы удержать все тела в предназначенной им орбите».

Действие права наказания или уголовное правосудие без всякого сомнения должно предупреждать преступления, наставлять и устрашать тех, которые бывают свидетелями его деятельности и иногда также исправлять самого преступника. Но не следует смешивать последствия с целью. «Его основная и прямая цель, – говорит Росси, – состоит в восстановлении общественного порядка, нарушенного преступлением в одном из его элементов. Другими словами, основная и прямая цель уголовного правосудия заключается в самом наказании. Все остальное: наставление, устрашение, исправление, предупреждение преступлений в будущем, есть не что иное, как надбавка. Однако ж когда этих последствий нет, когда невозможно предвидеть, что они последуют за наказанием, то и само наказание перестает быть законным. Уголовное правосудие должно действовать тогда, когда естественные последствия этого правосудия могут развиться в пользу общественного порядка»[133]. Уголовное правосудие перестает действовать там, где оканчиваются необходимость и средства его. Оно подчиняется трем условиям, которые Росси сравнивает с тремя концентрическими кругами.

Прежде всего, налагаемое наказание должно быть справедливо, т. е. оно должно поражать только деяние, нравственно преступное, и того, кто виновен в этом деянии; кроме того, оно должно быть пропорционально не только тяжести преступления, но испорченности того, кто его совершил; затем, наказание должно быть полезно для охранения и защиты общества, необходимо, чтобы оно было в состоянии предупредить другие преступления; наконец, оно должно быть легко применимо на деле, чтобы оно входило в число средств репрессии, которыми располагает общество, и чтобы само преступление могло быть легко поражаемо им.

Мы уже знакомы с этими условиями – это те же самые, которые Гизо называет нравственною наказательностью, общественной опасностью и действительностью наказания. Гизо, которого трактат о смертной казни явился раньше книги Росси, собственно и следует приписать первую мысль о них, и так как при разборе системы Гизо мы их нашли совершенно справедливыми, то и теперь мы не думаем их опровергать. Но согласуются ли эти мудрые ограничения, налагаемые на наказание, с правом наказания в том виде, как его понимает и определяет итальянский публицист?

Росси, как можно было видеть из краткого разбора его учения, избегнул ошибку, в которую впал герцог де Броли. По его мнению, принцип уголовного права, т. е. право наказания, отличается от всех других принципов. Оно не может быть смешиваемо ни с правом обороны, ни с правом вмешательства для защиты других. Оно существует само по себе или вовсе не существует, а потому действие его не должно быть поставлено в зависимость от каких-либо других начал, вне его лежащих. Но в таком случае зачем же заключать его в особые границы, когда эти границы прямо определяются человеческими слабостями? Зачем утверждать, что оно только тогда законно, когда оно употребляется на пользу общества, или, говоря яснее, когда оно может служить средством к предупреждению преступлений путем устрашения?

«Наказание, – отвечает нам Росси, – не имеет целью предупреждение преступления, потому что предупреждать можно, наказывая невинных и насилуя правила правосудия». Без сомнения, да. Но почему же обществу не поставить себе правилом предупреждать, не нарушая правил правосудия? Разве правила правосудия заключаются единственно в пользовании правом наказания, – если даже предположим, что право наказания принадлежит обществу? Разве правила правосудия пострадают от того, что общество ограничится только правом предупреждения и правом обороны путем устрашения, или от того, что оно будет стараться пользоваться этим правом только в отношении тех, которые нарушают его закон и тем самым становятся преступниками? Они виновны, общество должно принять меры против них; но из того, что они виновны, еще не следует, что общество должно их наказывать. Достаточно, чтобы общество лишило их возможности вредить ему, и это принуждение должно быть таково, чтобы другие потеряли охоту подражать им. «Предупреждение преступлений, – говорит дальше Росси, – есть только следствие права наказания, но не принцип его». Но если принцип и цель его должны в точности заключаться в границах последствия и не могут перейти его, то не следует ли считать их соединенными воедино? К чему тут еще это химерическое разделение? Признавать за обществом право наказания и отказать ему в пользовании им, или, что все одно, смешивать его на деле с другим, совершенно отличным от него и гораздо более ограниченным, – это по нашему мнению чрезвычайно непоследовательно. Да и, кроме того, разве доводы Росси вполне уже доказали, что общество имеет право наказывать? Я далеко не так думаю. Можно беспрекословно допустить зависимость, которую он устанавливает между нравственным миром и общественным порядком. Совершенно справедливо также и то, что жизнь в обществе для человека не только необходимость, но нравственная обязанность, потому что она обусловливает собою исполнение всех других обязанностей. Точно так же справедливо и то, что два принципа, на которых основывается нравственный порядок, принцип долга и принцип возмездия, т. е. воздаяния добром за добро и злом за зло, – лежат также и в основании общественного порядка. Но что же этим доказывается? Что принцип возмездия, или как его обыкновенно называют, когда хотят ограничить его воздаянием злом за зло, принцип искупления, применяется как к нарушениям законов общества, так и к нарушениям законов совести. Но в этом последнем случае принцип искупления, как мы уже доказали, не может служить правилом для деятельности человека, и осуществление его в действительности не зависит ни от нашего разума, ни от наших сил. Зачем же понимать его иначе, когда дело идет о преступлении против законов общества? Виновник преступного деяния, без всякого сомнения, заслуживает наказание, но должно ли это наказание выйти из общества, не в силу права предупреждения, а во имя принципа искупления? Вот в чем состоит весь вопрос и этот вопрос учение Росси, с которым мы совершенно согласны, может разрешить только отрицательно.

Все учения, которые мы сейчас только рассмотрели, как учение Росси, так и учение герцога де Броли, Кузена, Гизо и всех публицистов этой школы, проистекают из одного источника – из учения Канта. Он первый сказал в своих «Метафизических началах права»[134], что юридическое наказание, т. е. наказание, назначаемое законом за преступления и проступки против закона, никогда не может служить простым средством для достижения какого-нибудь постороннего блага, даже пользы виновного или общества, к которому он принадлежит; оно должно быть налагаемо только потому, что зло было совершено. «Потому, что человек, – прибавляет немецкий философ, – никогда не может служить орудием для достижения цели другого человека, и не может считаться в числе веществ, объектов положительного права; его естественная личность, прирожденная ему, гарантирует его против подобного оскорбления, хотя он может быть присужден к лишению своей гражданской личности. Общество должно наказать злодея, вовсе не рассчитывая на пользу, которая может выйти для него или для его сограждан». Кант доводит строгость своего принципа до того, что, по его мнению, над преступником, осужденным на смертную казнь на острове, который вскоре должен быть оставлен своими жителями, должно быть совершено наказание прежде, чем общество разойдется, для того, чтобы преступление не осталось без наказания, чтобы народ, освобождая такого преступника от строгости законов, не сделался тем самым его сообщником. Канта по крайней мере нельзя упрекнуть в непоследовательности. Рассматривая начало возмездия не как дополнение, но как часть нравственного закона, не как абсолютно неминуемый закон в мировом порядке вещей, но как прямое применение, как непосредственное осуществление закона долга, или, говоря его языком, как категорический императив, т. е. как безусловное веление разума, обращенное к человеческой воле, он не допускает, чтобы право наказания было смягчено или ограничено какими-нибудь соображениями ради общественной пользы или чувства милосердия. С ним можно спорить о том, находится ли это право в человеческой власти или нет, но нельзя упрекнуть его в том, что он изуродовал его, как его ученики и последователи, под предлогом большего определения и ограничения его. «Уголовный закон, – говорит он, – есть категорический императив, и горе тому, кто влачится по терновому пути эвдемонизма (соображений ради идеи общественного благосостояния и чувства милосердия), чтобы найти средство для освобождения преступника от всего или от одной части заслуженного им наказания. Долой это фарисейское правило! Лучше погибнуть одному человеку, чем целому народу, потому что, отрицая правосудие, люди лишаются своей основы жизни».

Кант, благодаря решительности, с которой он развивает свое учение, избегнул еще одного затруднения, в которое впали его подражатели. Определяя отношение, которое должно существовать между наказанием и преступлением, он выводит это отношение из такого же безусловного начала, как и само право, или – становясь на его точку зрения – как сама обязанность наказания. «Это начало, – говорит немецкий философ, – есть начало равенства, взвешенное на весах правосудия, без уклонения ни в ту, ни в другую сторону». Но в истории, где это начало является у колыбели человеческого общества, в истории, которая может проследить его до детства всего человеческого рода, оно известно под другим названием, оно называется – законом отплаты (талион): зуб за зуб, око за око, рана за рану, жизнь за жизнь. Это отожествление начала Канта с правилом уголовного правосудия, которое мы находим в Пятикнижии, – не наше собственное предположение; оно открыто принято самим автором «Метафизических начал права». «Незаслуженное зло, – говорит он, – которое ты делаешь одному из народа, ты делаешь самому себе: если ты его обесчестил, – ты обесчестил самого себя, если ты обокрал его – ты обокрал самого себя; если ты его ударил – ты ударил самого себя; если ты его убил – ты убил самого себя. Только право талиона может точным образом определить качество и количество наказания… Всякое другое право неточно и не может, по причине вмешивающихся сюда чуждых соображений, согласоваться с решениями чистого и строгого правосудия».

В добрый час! Это значит говорить ясно и откровенно; вот средство выйти из всех двусмысленностей, скрытых лазеек и непоследовательностей. Замечательно, что мнение Канта разделялось пифагорейцами, стоиками и всеми теми, которые, соединив уголовный закон с законом нравственным, нашли себя вынужденными во избежание противоречий ни в том, ни в другом не допускать никаких сделок, никакой пощады и никаких исключений, которые могли бы изменить их повелительный и безусловный характер.

Однако же можно ли допустить: 1) чтобы воздаяние злом за зло было смешиваемо с законом долга и считалось бы не только правом, но и строгой обязанностью для общества и для всего человечества вообще? 2) чтобы единственным законным отношением между наказанием и преступлением было признано полное равенство, или, лучше сказать, кажущееся материальное сходство между вредом, который один нанес или думает нанести другому, и между вредом, который должен быть нанесен преступнику во имя начала искупления? На первый вопрос мы уже отвечали; мы уже доказали, что между началом искупления, или, как его иначе называют, началом возмездия и между началом долга существует коренное различие. Следовательно, право наказания, в собственном смысле слова, в смысле удовлетворения начала искупления, не существует вовсе ни для человека вообще, ни для общества, даже если оно ограничится кругом своих нужд или если оно будет действовать в интересе самосохранения и общественной свободы. Что касается второго вопроса, то он разрешается сам собою. Никто в настоящее время не осмелится требовать от современных народов возобновления закона талиона. Этот закон мог получить применение только посреди самых невежественных и самых варварских народов, если только он когда-нибудь применялся в действительности, потому что на деле он подчинялся условию, которое было предложено Шейлоку. Как только наказание переходит или не доходит до количества мяса, которое должно быть вырезано из тела нашего врага, как только наказание не исполняется в самой строгой точности, по требованию безусловного равенства, оно по необходимости становится несправедливостью и произволом. Я уже не говорю о других противоречиях, которые талион возбуждает против себя, о казнях, которые он вызывает, о жестокости, варварстве и унижении, в которые он необходимо должен вовлечь общество, о безвыходности положения, в котором он вопреки всему этому будет находиться, о множестве безнравственностей, которые должны будут совершаться, если он будет применяться ко всем преступлениям и проступкам. В этом отношении Кант также погрешает против обычной своей строгой последовательности. Он хранит мудрое молчание относительно мер, которые непременно должен вызвать его принцип безусловного равенства.

Но кроме всего этого, надобно заметить, что хотя закон оплаты (талион) и предписывается Пятикнижием, однако же он никогда не применялся в иудейском государстве. Он был скорее принципом, чем законом, как доказал уже г. Сальвадор. Только в одном случае Моисей требует буквального применения этого закона – в случае умышленного убийства. Во всех других случаях он допускает сделки и денежные штрафы. «Когда кто-нибудь нанесет другому удар таким образом, что он будет принужден слечь, то нанесший удар обязан его вылечить и заплатить ему за потерянное время». Стало быть, не всегда требуется рана за рану, язва за язву. Закон отплаты, стало быть, никогда и нигде не применялся в действительности.

Глава седьмая

Где же истинная основа права наказания?

Мы дошли до заключения, что уголовные законы только тогда справедливы, законны и согласны с требованиями разума, когда они основываются не на начале искупления, равномерного воздаяния злом за зло или на равновесии нравственного зла с физическим страданием, но на праве самосохранения, которое принадлежит обществу, как и индивиду, на основании одного и того же принципа. Так как вне общества нравственный порядок неосуществим для человека, то и сохранение его есть важнейшее право общества и первая обязанность составляющих его членов. Право, которое общество в интересе своего самосохранения имеет на индивида, не должно быть смешиваемо с принципом общественной пользы. Из этого права нельзя вывести оправдание всякого произвола и угнетения, как из принципа общественной пользы. Основанное на нравственном законе, оно им же ограничивается и определяется. Пользоваться им справедливо можно только тогда, когда все законы и все учреждения общества служат прямым или косвенным средством для защиты свободы и способствуют развитию естественных способностей человека.

Этим бесспорным, неотчуждаемым, безусловным правом самосохранения общество может пользоваться двояким образом: посредством принуждения и предупреждения. Оно прибегает к принуждению, когда дело идет об услугах, без которых оно не может существовать и которых оно напрасно стало бы ожидать от патриотизма и доброй воли своих членов; таким образом, оно вынуждает у них подати и военную повинность. Оно предупреждает, когда оно запрещает те деяния, которые угрожают его спокойствию, или нападая на весь государственный порядок, или нарушая отдельные права частных лиц. Принуждение и предупреждение, оставаясь в сказанных границах, вполне законны, потому что и то, и другое безусловно необходимы для охранения – не какого-нибудь определенного правительства или государственного порядка, но общественного порядка вообще, в самом обширном смысле этого слова.

Из этого ясно видно, в каких размерах обществу следует пользоваться правом принуждения. Так как оно имеет единственной целью достижение услуг, в которых нуждается общество, то оно и прекращается в тот самый момент, когда общество достигает этого результата. Я отказываюсь платить подать: общество имеет право насильно взять из моего имущества часть, равную подати, которую я должен внести. Я отказываюсь исправить или перестроить свой дом, который может обрушиться на мимо проходящих, – городские власти имеют полное право исправить или перестроить его на мой счет. Молодой рекрут отказывается от службы: полиция отыскивает его и передает его начальству, которое удерживает его под своими знаменами до конца срока службы.

Не так легко разрешается вопрос о праве предупреждения или репрессии. Заключается ли право предупреждения единственно только в воспрепятствовании деяниям, угрожающим спокойствию общества? Никто не станет утверждать этого, потому что общество может прямо помешать осуществлению только тех дурных замыслов, которые ему известны, и окончательному совершению тех деяний, которые уже начали осуществляться. Но это случай чрезвычайно редкий, и даже не следует желать, чтобы это случалось часто, потому что преследование преступных замыслов предполагает громадную полицейскую деятельность, а преувеличенное развитие полиции, даже если она способствует общественному спокойствию, не очень выгодно для свободы. Право предупреждения, понимаемое в таком смысле, решительно неосуществимо, оно могло бы вскоре привести к уничтожению права самосохранения. Стало быть это право должно перейти за пределы настоящего, уже действующего зла, и поражать преступления и проступки, могущие совершаться в будущем, не только в лице преступника, уже находящегося в руках правосудия, но в лице всех тех, которые могут попытаться подражать ему. Словом, право предупреждения само по себе, без права устрашения, не имеет никакого значения, и в самом деле только право устрашения и есть основа уголовного закона. О наказательности не может быть речи покамест предупреждение заключается в границах воспрепятствования окончательному совершению преступления; то же самое нужно сказать о праве принуждения; следовательно наказательность, по устранении начала искупления, заключается только в праве устрашения.

Право устрашения не есть какое-нибудь особенное право, которое может существовать само по себе и основываться на определенных началах. Оно есть то же право предупреждения, только в форме более деятельной, точно так же как право предупреждения само есть не что иное, как одно из следствий, как одно из необходимейших применений права самосохранения. Как в сфере частной жизни, так и в порядке общественном право самосохранения, т. е. право жить и существовать, в конце концов не что иное, как право необходимой обороны. Невозможно допустить различие, которое устанавливает ученый и глубокий криминалист Фаустин Эли между правом самосохранения и правом обороны. Нам даже непонятны его слова: «Общество не пользуется правом обороны, оно пользуется просто правом самосохранения, правом, которое распространяется на все права, на все интересы общества, и которое заключает в самом себе, как необходимое и логическое развитие, все меры предупреждения и репрессии». Как бы мы ни старались философски определить право обороны, мы все-таки должны будем свести его к праву самосохранении посредством всевозможных мер, не нарушающих правосудия, следовательно, и посильным отражением несправедливого нападения. Как бы то ни было право обороны остается самою необходимою составною частью права самосохранения. С другой стороны, если бы мы хотели определить право самосохранения, как оно представляется в общественной сфере, в деятельности членов общества, мы должны были бы назвать его правом обороны, правом всякого человека отражать силу силою.

Теперь мы встречаемся лицом к лицу с самым большим или, лучше сказать, с единственным затруднением, которое представляет нам наш вопрос. Каким образом мы из права обороны выводим право устрашения, т. е. уголовный закон? Право обороны, как мы уже сказали, начинает действовать против преступлений, которые находятся в начале совершения, или против покушений на преступления и проступки, оно, следовательно, есть не что иное, как отражение силы силою. Устрашение есть употребление силы против побежденного и безоружного врага, против зла, уже совершенного и неисправимого, ввиду предупреждения зла будущего. На каком основании, по какому праву этот побежденный, безоружный преступник должен вынести всю строгость законов общества? Каким образом и в каких размерах он может дать повод к принятию мер устрашения против себя?

Право обороны, принадлежащее обществу, или для своей собственной защиты, или для защиты каждого из своих членов, не может быть сравнено с правом частной обороны. Эта последняя, как справедливо утверждают философы и юристы, перестает быть законной, как только, нападение прекратилось. Продолжать ее дольше значит превратить ее в мщение, т. е. поставить на ее место выгоду или страсть. Но общество, как до нападения, так и после него, все равно представляет собою право. Кто нарушает его законы – я говорю о законах, истинно необходимых для его существования, о законах вдохновенных разумом и правосудием, – тот, если даже он нанес зло частному лицу, и зло самое незначительное, провинился против всего общества; он нарушил права всех, или, лучше, свои собственные права, он продолжает оставаться в полном вооружении и угрожать самому себе, потому что он не признает и отрицает законы, нарушенные им; отрицая и не признавая их, он всегда готов повторять их нарушение, и потому самому, что он объявил себя врагом охранительных законов общественного порядка, следовательно также, врагом самого общественного порядка и общего права, он лишается покровительства этих же законов, этого же самого общего права, на котором до совершения преступления опиралась его свобода, его гражданское достоинство, его личная и имущественная безопасность. Все эти выгоды он теряет в размерах, равных размерам совершенного им преступления.

Так, например, кто напал на своего ближнего с намерением лишить его жизни, тот выразил образом более ясным, чем словами, он выразил деянием, что жизнь невинного человека в его глазах не считается неприкосновенной, стало быть он готов повторить это действие, если только представится случай, следовательно он не может требовать, чтобы право, которого он не признает за другими, покровительствовало его; он не может надеяться, чтобы закон и общество пощадили его жизнь, которая стала опасностью для других. Кто напал на свободу и на имущество ближнего, ставит себя в подобное же положение: он отвергает законы, покровительствующие свободе, законы, которые повелевают нам воздержаться от всякого насилия, захвата и угнетения, следовательно, его свобода угрожает обществу, опасна для свободы других, и потому само общество не имеет никакого повода щадить его свободу. Наоборот, общество обязано принять все меры предосторожности. Вместо существа свободного и нравственного оно видит пред собою животную силу, которая должна быть сдержана и приведена в такое состояние, чтобы она не могла больше вредить. В этом смысле, т. е. в смысле права, а не возмездия, слова Канта совершенно справедливы: «Если ты обокрал твоего ближнего, – ты обокрал самого себя; если ты его обесчестил – ты обесчестил самого себя; если ты его ударил, убил – ты ударил и произнес смертный приговор над самим собою». Другими словами, той части права, которую ты отнял у других, ты лишаешься сам, а кто раз лишился своего права, тот – в размерах этого лишения – не что иное, как сила, которую общество может обуздать в интересе самосохранения.

Но каким путем общество успевает обуздать это человеческое животное, эту разумную силу, которая, становясь вне права, руководствуется только своими страстями и делается ежеминутной опасностью для честного человека? Этого оно не может достигнуть, вечным надзором за ним, подвергая его беспрерывным страданиям и вступая с ним в непримиримую и нескончаемую борьбу. Это свыше сил его. Стало быть, оно по совершению нападения должно ограничиться таким обхождением со своим врагом, которое отнимало бы у него охоту повторить нападение, а у всех других – желание подражать ему. Такое обхождение будет достаточно строго, если страдания, сопровождающие его, превысят ожидаемые от преступления выгоды. В этом именно и состоит устрашение. Таким только путем устрашение будет тяготеть как над совершившимся уже злом, так и над злом, имеющим совершиться в будущем. Таким только путем устрашение может войти в состав права общества на самосохранение или права необходимой обороны.

Но уголовный закон может быть рассматриваем с другой точки зрения, он может опираться на другое начало, которое, ничуть не ослабляя право устрашения, восполняет и укрепляет его: я говорю о начале возмездия. Общество не только по отношению к праву, которое оно представляет, но и по отношению к лицам, из которых оно составляется, может быть рассматриваемо как единая нераздельная целость. Кто нанес вред одному из его членов, тот нанес его всему обществу; потому что, когда одного обокрали, оскорбили, обидели, убили, все остальные боятся за свое имущество, за свою честь, за свою безопасность, за свою жизнь; все теряют доверие, которое они до сих пор питали к покровительству законов, и эта боязнь есть зло действительное, равномерное совершившемуся беспорядку. Эта боязнь отравляет их существование, парализует их деятельность, сдерживает пружины их промышленности и торговли и одинаково поражает в их интересах, как и в их чувстве и праве. Здесь, стало быть, мы встречаемся с вредом, требующим полного и непосредственного восстановления, которое общество обязано доставить, если оно не хочет изменить важнейшему своему долгу. Каким путем достигается это восстановление? Посредством восстановления нарушенного спокойствия и общественного доверия; словом при помощи средств устрашения, способных воспрепятствовать в будущем совершению тех же самых преступлений и проступков. На чей счет должно быть сделано это восстановление? Очевидно на счет того, кто был виновником причиненного вреда. Следовательно, совершенно справедливо заставить его быть примером и подвергать его действию уголовного закона и всем строгостям, способным устрашать других сдерживать его самого, из этого мы видим, что уголовный закон, вовсе не прибегая к помощи начала искупления, может быть оправдан во имя права и правосудия, которое общество не только может, но должно осуществить между своими членами. И в самом деле, никому не придет в голову смешивать восстановление вреда с наказанием в собственном смысле этого слова, или с предполагаемым правом наказания, или с воздаянием физического страдания за нравственное зло. Здесь страдание имеет только целью возвращение обществу того, что было взято у него, т. е. доверия, которое оно внушало к себе, уважения к законам и их покровительственной деятельности.

Следствия, которые выводятся из этой теории, уже достаточны для того, чтобы доказать ее справедливость, если бы она не находила доказательств в самой себе. Только такое уголовное законодательство, которое основывается на начале восстановления, и на праве самосохранения, равно принадлежащее как индивидууму, так и обществу, может избежать опасностей произвола и, следовательно, оставаться верным правосудию; только такое законодательство может примириться с частной свободой, с прогрессом цивилизации и даже с началом милосердия.

Мы доказали, что начало искупления не может установить никакого определенного отношения между наказанием и преступлением, так как мы не знаем, какого рода страдание должно быть налагаемо для того, чтобы им могло быть искуплено известное преступление. Уголовный закон, основанный на этом начале, должен по необходимости быть произвольным и фаталистически увлекаться по пути жестокостей и утонченных казней необходимостью разнообразить наказания, смотря по степени испорченности преступника. Ни в чем подобном нельзя упрекать законодательство, если оно будет опираться на те начала, о которых мы сейчас говорили, наказание не превысит требуемого восстановления вреда и нужд обороны. Наказание будет признано достаточным, когда боязнь, внушаемая преступлением, уничтожится уверенностью в том, что оно встретит отпор, равный выгодам, представляемым преступлением, и когда будет удалена опасность.

На таких основаниях уголовный закон не сделается тормозом для прогресса цивилизации и по мере того, как само общество подвизается на пути гуманности и милосердия, и он становится гуманнее и мягче. Никакую строгость не следует рассматривать как постоянную, неизменную. Таким образом, мы видели, как исчезли из уголовного законодательства изгнание, клеймение и гражданская смерть. Таким образом, мы видим в настоящее время постепенное заменение страшных казней и каторги пенитенциарными колониями, и, может быть, в недалеком будущем исчезнет и смертная казнь. Как знать! Может быть, – и тюрьма: при большем распространении образования, при большем смягчении нравов, когда чувство чести сделается всеобщим достоянием, – может быть, и тюрьма будет заменена нравственным страданием стыда, или лишением некоторых прав политических и гражданских. Наверное можно сказать, что в скором времени самыми строгими наказаниями в известных случаях будут конфискация и денежные пени.

Только в таком виде, как мы его сейчас определили, уголовный закон может примириться с частною свободой, со свободой совести, с неприкосновенностью домашнего очага, с самыми дорогими правами гражданина. Приверженцы начала искупления пытались, правда, ограничить деятельность уголовного правосудия сферой общественных нужд; но легко убедиться, что это смягчение чрезвычайно непоследовательно, потому что, если начало искупления должно заключаться в этих границах, оно вовсе перестает существовать и сливается с правом самосохранения и с началом восстановления. Если же оно существует само по себе, то оно должно проникнуть повсюду, куда только может достигнуть общественная власть, оно должно тяготеть равным образом и над частными безнравственными деяниями и над заблуждениями мысли, потому что никакое нарушение нравственного закона не должно остаться безнаказанным. Но в таком случае нечего думать о свободе, о внутренней жизни, об ответственности. Это – инквизиция и рабство. Пытка должна возобновится, потому что общество, безусловно, обязывается отыскивать зло повсюду, где только оно может существовать, для того чтобы наказать его, и, наказывая невинного, вы можете остаться с спокойной совестью, так как вы этим удовлетворили требования абсолютного Божественного принципа и неизменного правила. Что касается виновного, то ему нечего ожидать от начала искупления – ни жалости, ни милости, ни пощады. Вы для него не больше как исполнитель Божественного правосудия и вы не можете изменить его решения. Право помилования в этой системе объясняется Божественным правом. Так как короли суть посланники и представители Бога на земли, то они участвуют также в Его всемогуществе. Они милуют не для того, чтобы исправить ошибку правосудия, но чтобы проявить свою власть. Не то с началом самосохранения и исправления. Общество, поражая своего врага, имеет только целью защитить себя и посему оно старается уничтожить в душе преступника всякое желание беспорядка, т. е. его дурные страсти, из которых оно истекает. Следовательно, общество будет стараться направить преступника, научить, наставить на путь истины, покамест он будет находиться под его надзором. Таким образом, исправление преступника, не будучи собственно главною целью уголовного закона, может однако же прийти на помощь карательности, прибавляя к правосудию начало милосердия.

Требование, чтобы в уголовное правосудие вмешалось начало исправления, следует понимать в настоящем смысле: под предлогом исправления преступника не следует поощрять его преступною слабостью, в то время как честный труженик осужден на жизнь, полную лишений и труда. Исправление преступника достигается не уменьшением наказания, но улучшением его помыслов и его нравов, посредством наставления его в основах нравственности и строгих привычек, которые следует ввести в его образ жизни; истинное милосердие не имеет в виду плоти, но старается возвысить душу человека. Человек должен любить своего ближайшего сердцем и душою. Только такая задушевная любовь человека к человеку становится любовью Божественной – такую любовь законы общества должны заимствовать у религии.

Часть вторая

Глава первая

О преступлениях вообще

Все наши усилия до сих пор имели целью определить начала и границы того, что неправильно называется правом наказания и что в сущности есть только право репрессии и восстановления. Приступим теперь к другому вопросу: против каких деяний следует употреблять это право? Какие деяния наказуемы или какие деяния подпадают под власть уголовного закона, какие деяния должны считаться преступлениями?

По общепринятому у юристов обыкновению преступлением называется всякое нарушение уголовного закона, другими словами: преступление есть деяние, которое не только запрещено законом, но и за которое назначено им определенное наказание. По мнению Бентама, одного первого условия уже достаточно для установления понятия о преступлении, следовательно простое неповиновение закону, хотя не сопровождаемое страхом наказания, или если даже закон не имеет санкции, есть уже преступление. Другие юристы, уничтожая различие, существующее между гражданским правом и уголовным, и требуя для общества права наказывать даже то, что ускользает от его взоров и от его власти, смешали преступление с грехом. Наконец Французский уголовный кодекс совершенно не обращает внимания на существенный характер, так сказать на внутреннюю сущность запрещенных законом деяний, и занимается только определением их подсудности по степени наказуемости их. Он отличает преступление от проступка и от нарушения полицейских установлений (crime, delit, contravention). Преступлением называет он всякое нарушение, влекущее за собою бесчестящее или телесное наказание. Проступком называет он «правонарушение, за которое закон назначает исправительное наказание», т. е. заключение на время в исправительном доме, не свыше 5 лет и не меньше 6 дней, временное лишение известных гражданских и политических прав (т. е. права участвовать в выборах активно и пассивно, права быть выбранным в присяжные судьи, права занимать общественные или административные должности, права носить оружие, права голоса в семейных советах, права быть опекуном, попечителем, экспертом или свидетелем как в делах гражданских, так и уголовных); наконец, – денежное взыскание, которое закон отличает от восстановления и вознаграждения[135]. Полицейским нарушением Французский кодекс называет «всякое нарушение, за которое закон назначает полицейские наказания», т. е. заключение в тюрьме не свыше 5 дней, денежный штраф не свыше 15 франков и конфискацию захваченных орудий.

Тому, кто ищет руководящего правила в самой сущности вещей, легко будет заметить неверность и недостаток этих определений. Называть преступлением всякое нарушение уголовного закона, это значит утверждать, что всякое деяние, которое закон облагает наказанием, действительно наказуемо или достойно наказания, это все равно, что сказать: опиум усыпляет, потому что он обладает усыпляющим свойством. Но что такое закон должен запретить? Вот в чем вопрос. Если этот вопрос не разрешен, то добро и зло, виновность и невинность зависят вполне от каприза людей и произвола законодателей. То, что закон запрещает, он должен облагать наказанием, будучи лишен санкции, он останется без действия. Таким образом, мы опять должны повторять лишенное смысла положение: наказуемыми следует признать деяния, которые наказываются, уголовным преступлением следует считать все то, что называется уголовным преступлением – все равно какою властью и каким законодательством. Сократ должен был умереть, потому что он не повиновался закону, который приказывал верить в богов Олимпа. Христианские мученики, которых Нерон сжигал в своем саду и Диоклетиан отдавал на съедение диким животным, – злодеи, не достойные нашей жалости, потому что они исповедовали веру, запрещенную римским законом: вот к чему приводит отсутствие принципа в уголовном праве. Что касается тех, которые смешивают порок с преступлением, то они ставят власть людей на место власти Бога; они признают за обществом право, которое ни в каком случае ему не принадлежит и которым оно не в состоянии пользоваться, – право преследовать нравственное зло везде, где бы оно ни проявлялось, даже в глубине совести; они ставят вместо принципа репрессии и восстановления принцип искупления. Наконец, Французский кодекс хотел, по-видимому, остаться нейтральным в нашем вопросе. Не освящая законодательного произвола, он, однако ж, ничего не дает для того, чтобы запретить законодателю быть произвольным, оставляя этот вопрос на его собственной ответственности, потому что определение кодекса – не определение: оно, повторяю, не что иное, как практическое правило для определения компетентности различных судебных мест: что называется полицейским правонарушением, то подсудно юрисдикции мировой полиции; что называется проступком, подсудно исправительному суду; наконец, преступление подлежит ведению ассизного суда. Кто довольствуется подобным определением, тот не может считаться мыслящим существом, не может называться судьей или защитником в том смысле, как мы его себе представляем: он только машина для обвинения и защиты. Следовательно, мы в чем-нибудь другом, т. е. в самой совести, в естественных отношениях общества к нравственному закону и в принципах, которыми мы уже обладаем, – должны искать правильного определения преступления или определенного исчисления деяний, которые подлежат общественной репрессии.

Так как общество, как в отношении к внешним врагам, так и в отношении к врагам внутренним, может пользоваться только правом самосохранения, то очевидно, что одной голой виновности или нравственной преступности недостаточно для того, чтобы деяние подвергалось власти уголовного закона: необходимо, кроме того, чтобы оно было противно общественному порядку, т. е. чтобы оно посягало на безопасность и свободу или всего общества или отдельных его членов. Это положение сводится к следующему: известное деяние только тогда подлежит законному преследованию и наказанию со стороны общества, когда оно есть нарушение – не обязанности, но права, права индивидуального или общественного, основанного, как само общество, на нравственном законе. Собственно можно было бы довольствоваться одним словом право, не обозначая его ближе, но надобно остерегаться, чтобы под этим священным словом не разумелись устарелые привилегии, притязания, более или менее противные принципу самого правосудия, которое в итоге сводится к гражданскому равенству. Так, например, никакими усилиями невозможно доказать, что тот, кто пред своим именем поставил известную частицу, принадлежавшую некогда владычествующему сословию, виновен в нарушении права и, следовательно, – в совершении преступления. Если не имеют в виду восстановить прежнее значение этого сословия и, мимоходом сказать, нет человеческой возможности восстановить его, то и отличие его от других сословий не имеет смысла. Кто пользуется этой частичкой как особенным украшением, тот подвергается преследованию – не исправительной полиции, но суда общественного мнения; он заслуживает не заключения в тюрьме, не денежного взыскания, но насмешки.

Если деяние наказуемо, т. е. заслуживает названия преступления только под условием нарушения права, то понятно, что есть много запрещенных деяний, которые ускользают от преследования гражданского закона и не подлежат власти уголовного. Здесь прежде всего следует указать на религиозные преступления, или на нарушения наших обязанностей в отношении к Богу. Эта истина, не признанная и насилуемая в продолжение многих столетий, до того очевидна, что достаточно указать на нее, чтобы удостовериться в ней. Не во власти человека стать мстителем за Божество; никакая земная власть не получила такой миссии и не в состоянии исполнить ее. Так как обязанности, которые мы должны исполнить в отношении к Богу, столько же различно понимаются, сколько есть различных исповеданий, то результатом подведения их обществом под покровительство уголовного закона будет целая система преследований и нетерпимости, при которой немыслима свобода и которая уничтожит право в самом его принципе. Необходимо будет преследовать с крайнею строгостью не только внешние действия, но и мысль, потому что по понятиям большого числа теологов ересь, т. е. известный образ мышления, считается самым страшным преступлением. Но если общество не должно явиться мстителем за Божество, то с другой стороны оно должно и даже обязано преследовать тех, которые оскорбляют своих сограждан, своих ближних в самых дорогих предметах их уважения, в их вере, которую они считают ангелом-хранителем своей души и духовным наследием предков. В области религии, как и в области философии, все должно быть предметом исследования, споров, рассуждений, – под этим условием может развиться человеческий дух, установляется свобода совести и мысли, сама вера очищается и каждый может без опасения веровать или не веровать. Но рассуждение – еще не обида, свободное исследование – не сарказм и не насмешка, если даже они по необходимому течению мыслей переходят от идей к личностям.

Ко второму ряду предосудительных деяний, ускользающих от власти уголовного закона, следует причислить нарушения обязанностей к самому себе. Когда в нас нет уважения к самим себе и мы не заботимся о нашем собственном достоинстве, когда мы не развиваем способностей, данных нам Богом, когда мы прозябаем в невежестве, не думая о завтрашнем дне, в лености, разврате, во всех родах самоунижения – мы без всякого сомнения преступны; мы преступны в отношении к Богу, которого самые драгоценные дары мы презираем; мы преступны в отношении к нам самим, сокращая и ослабляя нашу жизнь медленным самоубийством; мы даже преступны в отношении к обществу, которое, будучи осуществлением нравственного порядка, вправе рассчитывать на нашу помощь, – но в отношении к обществу мы преступны только посредственно или отрицательно: оно не вправе требовать у нас отчета, почему мы не приносим ему пользы или почему мы действуем против нашей собственной пользы. Если общество могло бы, с одной стороны, разыскивать и наказывать все преступления против индивидуальной, абсолютной нравственности, если оно, с другой стороны, могло бы требовать от нас посредством принуждения всех услуг, на которые оно считает нас способными, а не только тех, которые необходимы для его существования, тогда общественное устройство походило бы на смесь каторги и инквизиции: на место свободных и ответственных граждан явились бы каторжники.

Есть даже известный род прав, нарушение которых ускользает от всякой наказательности; но эти права носят на себе особенный характер; невозможно смешивать их с теми правами, охранение которых совпадает с охранением самого общества. Кто может отрицать, что мы должны быть благодарны в отношении к тем, которые сделали нам добро? Что мы обязаны уважать тех, которые достигли безупречной старости или которые отличились великими заслугами в пользу отечества, благородными деяниями, произведениями ума и искусства? Кто может отрицать, что мы обязаны оказывать нашим согражданам те знаки благоволения и уважения, которые составляют внешнюю форму человеческого сообщества, – уважение, которое человек должен оказывать самому себе, в лице других? Стало быть благодарность, уважение, вежливость, прибавим еще преданность, человечность, милосердие – для одних обязанности, для других – права. Однако же только деспотическое и мелочное законодательство могло бы решиться наказывать неблагодарность и грубость нравов, – разве она доходит до личных оскорблений. Почему же это? Потому что права, о которых мы говорим, не подлежат определенной мерке и не могут быть требуемы силою. Где начинается благодарность и где оканчивается неблагодарность? Где кончается вежливость и где начинается грубость? Где начинаются и где оканчиваются эгоизм и самопожертвование, милосердие и жестокость? Во всем этом чувство знает больше толку, чем разум. Но само чувство есть нечто изменчивое и не может быть выражено статьей закона; кроме того, благодарность, вежливость, уважение, самопожертвование теряют свое значение, перестают существовать, как скоро они вынуждены и недобровольны. Дело нравов, а не законов определять эти обязанности. Прибавим еще, что все права этого рода, независимо от их неуловимой сущности, имеют еще один отличительный признак. Соблюдаются ли они или нет – это не переменяет состояния людей, в пользу которых они существуют: они не прибавляют и не убавляют ничего от их существенных способностей и сил, которые им необходимы для исполнения их обязанностей. Как люди, как граждане, как супруги и отцы мы можем исполнять наши обязанности, возлагаемые на нас этими названиями, даже и в том случае, когда мы имеем дело с неблагодарными, грубыми и себялюбивыми людьми. Но как только наша свобода, наша собственность, наша безопасность, наша честь подвергаются опасности, мы становимся бессильными; общество перестает существовать для нас, потому что оно нас не охраняет, оно перестает существовать и для самого себя, так как оно не исполняет своего долга. Когда мой сын не повинуется мне или когда его освобождают из под моей власти, тогда я лишаюсь возможности исполнить долг отца.

Есть два рода прав: одни из них имеют определенные границы и соблюдение их может быть требуемо силою, потому что они безусловно необходимы для исполнения обязанностей, с которыми они находятся в связи. Другие не имеют определенных, ясно очерченных и неизменных границ и не могут быть требуемы силою, потому что они не необходимы для исполнения наших обязанностей, ни индивидуальных, ни общественных. Только нарушение первых может быть названо преступлением. Права второго рода находятся под покровительством нравов, а не законов, и в интересе самих нравов давать им возможно большую свободу, чтобы они основывались на доброй воле людей, а не на институтах.

Росси, мнения которого заслуживают уважения, даже когда он ошибается, как нам кажется, неверно определяет преступление. Он говорит, «преступление есть нарушение обязанности во вред обществу или отдельным людям»17. Нет сомнения, что нарушение права есть в то же время и нарушение обязанности в отношении к нашим ближним, потому что каждое наше право заключает в себе для других обязанность уважать его. Но есть обязанности, даже в отношении к обществу, которые не подходят под это условие и не соответствуют вполне праву. При этом мы не должны смешивать обязанность с нравственным принципом человеческой деятельности вообще. Мы, например, нравственно обязаны посвящать нашей родине и всему человечеству вообще все наши силы и способности. Но можно ли утверждать, что кто не поднимается до такой высоты нравственной жизни, совершает преступление и поэтому достоин наказания? То же самое можно сказать о многих деяниях, многих добродетелях, которые наша совесть повелевает нам исполнять в отношении к нашим согражданам, например о делах благотворительности, о прощении обид и т. п. Однако же можно ли сказать, что отсутствие этих добродетелей, которое, конечно, вредно для наших ближних, есть преступление в смысле юридическом, т. е. акт, вызывающий преследование и репрессию со стороны юстиции? В подтверждение своего определения Росси ссылается на наказание, которое закон назначает за действия, противные нравственности, благопристойности и благочинию; здесь, конечно, дело идет не о преступлениях против личной чести, потому что они занимают особенное место между самыми важными преступлениями. «Человек, нарушивший благопристойность, явившись совершенно голый в публичном месте, – говорит Росси, – без сомнения нарушил обязанность, но он никакого права своего ближнего не нарушил; однако ж закон, наказывавший его, поступает совершенно справедливо, и этот закон существует у всех образованных народов». Но, ответим мы, этот человек не только не исполнил обязанности, но нарушил право, то право, которое во всяком обществе принадлежит всякому честному человеку – право гулять с своей женой и своими детьми, не оскорбляя их чувства зрения и нравственности. Следовательно, пример Росси не идет сюда, он не разрушает правила, которое мы сейчас поставили.

Далее. Не всегда нарушение одного из тех ясно определенных прав, о которых мы сейчас говорили, которые необходимы для исполнения соответствующих им обязанностей, достаточно для того, чтобы составить преступление или для того, чтобы подвергнуть его действию уголовного закона. Необходимо, чтобы санкция уголовного закона была возможна, чтобы она была способна осуществиться, чтобы она сама не была таким же нравственным злом, как и само преступление, чтобы она сама не оскорбляла общественной нравственности. Так, например, жену, отказывающую мужу в исполнение супружеской обязанности, нельзя подвергать никакому наказанию, потому что это наказание будет более вредно для нравственности, чем само преступление; одно уже доказывание этого преступления невозможно без скандалов. Я привожу этот пример потому, что он не вымышленный; такой факт недавно был представлен суду и суд должен был сознаться в своем бессилии. И в самом деле: преступницу невозможно присудить ни к разводу, ни к отдалению от ложа (увы! оно и без того существует), потому что этот приговор, основанный на санкции закона о брачном союзе, возможен только тогда, когда преступление правильно доказано.

Другое дело, когда человек, лишенный прав состояния, входит в честное семейство, вторгается как вор в жизнь молодой женщины безупречного поведения, скрывая стыд своей жизни и свое бесчестное положение в обществе, выдавая себя за полноправное лицо, за человека, пользующегося всеми правами в обществе, между тем как он извергнут из него и отыскивается полицией. Здесь насильственно нарушено не только физическое условие брака, но и нравственное, и такой поступок должен считаться наравне с обманом, изменой и насилием, которые всегда возможно доказать. Ни один трибунал, как бы высоко ни было его положение, ни один адвокат, как бы он ни был красноречив, ни одно правило юриспруденции, как бы оно ни было верно, не в состоянии убедить нас в законности такого брака. Было бы достойно сожаления, если бы гражданское право XIX столетия нашло своих фарисеев, как Ветхий Завет, было бы чрезвычайно вредно для общественной нравственности, если бы правило об ошибке в лице, о которой говорит французское законодательство как об обстоятельстве, уничтожающем брачный договор, понималось в буквальном смысле[136]. Подобное толкование имело бы чрезвычайно печальные следствия. Договор, имеющий своим содержанием мои ничтожнейшие интересы, может быть уничтожен мною, если я был обманут или если против меня употребили насилие, ложь; лошадь, дом, мебель, купленные мною, я могу возвратить, если они не те же самые, которые я имел в виду при совершении договора купли, – тогда как в нашем примере я должен всю жизнь быть прикован к человеку бесчестному, которого я презираю, который не принадлежит самому себе, которому я не могу повиноваться, потому что он сам должен повиноваться низшим служителям общественной власти, который не может быть ни защитником жены своей, ни попечителем своих детей, разве на то будет воля его семейства; который превращает мой очаг, мое жилище, мое ложе в место ужаса и с которым я не могу выйти на улицу из боязни сделаться соучастником его стыда!

Конечно, грешно отнять у несчастного, пораженного рукою правосудия всякую возможность исправления, лишать его всех средств возвратиться в лоно общества, всякой возможности к совершенно очищающих семейных обязанностей; но нет брака без взаимного согласия, без доверия, без уважения; нет законного брака, там где он основан на лжи, на обмане, на насильно навязанном бесчестии, на вечном бесспокойствии, которое будет его необходимым следствием. Пусть общество откроет свои объятия этому несчастному, пусть люди великодушные сочувствуют его несчастию, – прекрасно; но этот поток милосердия должен быть добровольным, свобода и доверие должны лежать в его основании, но нельзя допустить, чтобы кандалы каторжника были перенесены из острога в честный дом.

Глава вторая

О различных родах преступлений; о некоторых спорных преступлениях. – Самоубийство, дуэль

Для цели, которую мы имеем в виду, достаточно определения, данного нами преступлению вообще, или деяниям, которые общество имеет право преследовать. Оно ясно определяет границы той сферы, в которой должна действовать общественная репрессия или уголовная власть, и той, которая должна принадлежать индивидуальной ответственности под единственным контролем общественного мнения и под покровительством нравов. Мы не имеем намерения ни рассмотреть в отдельности все деяния, которые подходят под это определение, ни составить постепенный, сравнительный список их для того, чтобы определить, какие за них следуют наказания. Это дело законодателя, а не мыслителя. Для нас важнее прежде всего установить классификацию преступлений сообразно принятым нами началам. Но этот вопрос вполне уже разрешен Французским уголовным кодексом, только в немногих неважных отношениях можно не согласиться с ним.

Все преступные деяния, которые закон должен подвергнуть наказанию, распадаются на два класса: преступления против общества и преступления против частных лиц. Тот и другой класс преступлений подразделяются на преступления против личностей: против коллективной личности государства или против отдельных личностей, и на преступления против собственности. Таким образом, все возможные преступные деяния подходят под следующие четыре категории: преступления против всего общества или против лиц представляющих его; преступления против имущества общества или против собственности казны, преступления против частных лиц и, наконец, преступления против имущества частных лиц. Без сомнения, преступления, направленные против имущества или собственности, в сущности не что иное, как преступления против лиц; но так как преступник в этом случае не имеет дела с личностью, или, говоря определеннее, так как он личности не желает никакого зла, так как он не чувствует никакой вражды к самой личности и так как единственным мотивом его деяния является жадность, то поэтому принятое деление преступлений может быть допущено без изменения. Преступлением против собственности будет считаться всякое покушение на присвоение себе силою, воровством, обманом, подлогом всего или одной известной части чужого имущества, все равно есть ли это коллективное имущество целой нации, целой общины, или отдельное имущество частных лиц. Под преступлениями против личности разумеются всякое покушение против независимости государства или против жизни граждан, всякое насилие, всякое нападение, направленное на их честь, безопасность, свободу, на их гражданское или политическое состояние.

Покончив, таким образом, с вопросом о классификации так же, как и с вопросом о наименовании и постепенности преступлений, рассмотрим теперь особенности некоторых преступлений, которые возбуждают различные споры между юристами: одни требуют для них самых строгих наказаний, а другие объявляют их вне власти уголовного закона. В числе этих преступлений мы встречаем самоубийство, дуэль, клевету, в особенности клевету, направленную против чести лиц умерших, и, наконец, лихву, сделавшуюся недавно предметом любопытных рассуждений в сенате и в печати.

Самоубийство в нашем древнем законодательстве наказывалось бесчестием, оскорблениями, которым подвергались останки виновного, и конфискаций его имущества. Оскорблениям самоубийца подвергался также по законам Греции, а конфискации имущества – по римским законам или, по крайней мере, по законодательству римских императоров. Не менее строг к самоубийцам Платон в своем «Разговоре о законах», и его голос нашел себе отголосок между многими публицистами и законоведами новейшего времени. Мы не можем согласиться с их мнением.

Что самоубийство само по себе преступно – в этом нельзя сомневаться, если только допустим, что жизнь человека целесообразна, что его существование гораздо выше существования неразумных и лишенных свободы тварей, что она подчинена высшей цели, осуществлению ненарушимого закона, который существует вечно, которому мы должны пожертвовать всеми нашими интересами, нашими страстями и даже нашим отчаянием. Но каким образом самоубийство превращается в преступление, т. е. в деяние, которое подлежит власти уголовного закона? Самоубийство прежде всего есть преступление против нас самих, а преступления этого рода, как мы уже видели выше, не подлежат общественной репрессии. Самоубийство есть также в известном отношении нарушение наших обязанностей в отношении к нашим ближним, оно может быть причиною того, что люди, имеющие право рассчитывать на нашу помощь, остаются в нужде; оно может оставить без вознаграждения услуги, которые сделаны нам обществом, доставив нам средства к воспитанию, покровительствуя нам и призывая нас к жизни умственной и нравственной. Но все эти обязанности, которые мы должны исполнить в отношении к другим, за исключением того случая, когда мы в цвете сил оставляем жену и детей, которые в нас имели свою единственную опору, – принадлежат к числу тех, которые соответствуют неопределенным правам, исполнение которых не может быть вынуждено силою. Они входят в область благодарности, благоволения и привязанности. То же самое можно сказать об обязанностях, которые нам следовало исполнить в отношении к обществу вообще. Быть благодарным – обязанность, а не долг в строгом смысли слова, особенно если мы имеем право сказать, что общество было для нас мачехой. Имеет же каждый право оставить свое отечество, – на каком же основании нас считают преступниками, когда мы оставляем нашу родину посредством смерти? Кроме того, мы здесь встречаем еще одно важное затруднение: все оскорбления, обращенные на умерших, падают на живых. Бесчестье, которым вы покрываете несчастные останки, постигает не только тех, которым они дороги, но обращается некоторым образом на величие смерти и уничтожает в самом источнике одно из самых благочестивых чувств, одно из самых благотворных движений человеческой души. Конфискация еще несправедливее оскорбления; она отнимает последнее имущество у людей совершенно невинных под предлогом наказания виновного, который уже не находится во власти человеческого правосудия. Не ужасающими мерами, не наказаниями и не законами следует стараться положить конец самоубийствам, но идеями, чувствами, нравами и верою. Не надобно также забывать, что часто самоубийство бывает следствием сумасшествия или результатом душевной болезни, известной у англичан под названием сплина, которую наши психиатры называют отвращением к жизни, taedium vitae. Кто же осмелится с уверенностью сказать, что несчастный, который наложил на себя руки, обладал в это время всеми своими умственными способностями и свободой?

Грешно освобождать человека от всякой ответственности в таком преступлении; поводы, ведущие нас к смертоубийству, в большей части случаев находятся в нашей власти; от нас зависит их удаление и их призыв; но когда мы уже находимся под их роковым влиянием, тогда мы становимся их рабами, разум наш омрачается, наша воля ослабляется и мы становимся жертвою непреодолимой силы[137].

Вопрос о дуэли гораздо сложнее и потому самому его гораздо труднее разрешить. Дуэль обыкновенно рассматривают одновременно как покушение на убийство и как покушение на самоубийство. Кто считает самоубийство не только актом, достойным порицания в нравственном отношении, но и положительным преступлением, тот необходимо должен считать дуэль вдвойне преступной в отношении к обществу и в отношении к законам. Из этой точки зрения исходил, вероятно, Совет Тридцати, когда он определил дуэль следующим образом: «Это есть презренный обычай, введенный коварством диавола, для того чтобы погубить душу кровавой смертью плоти. (Detesatbilis duellorum usus, fabricante diabolo, introductus ut cruenta coprorum. morte animarum etiam perniciem lucre-tur)»[138]. Совет отлучает дуэлистов от церкви, а тела умерших на дуэли лишает почестей христианского погребения, – наказание, назначавшееся за убийство. Во взглядах на дуэль согласны между собою моралисты и философы с теологами. Они также осуждают их почти на то же самое наказание. Наши законоведы, в особенности новейшего времени, оставляют в стороне самоубийство и занимаются только дуэлью. По их мнению дуэль не что иное, как простое убийство, убийство, совершенное с предумышлением, словом – убийство, которое следует наказать смертной казнью. Таков по крайней мере смысл Указа, изданного 22 июля 1837 г. кассационной палатой по требованию генерал-прокурора Дюпена. По словам этого Указа, дуэлисты должны подвергаться наказанию, назначенному в 295, 296, 297 и 302 ст. Уголовного кодекса. Статьи эти содержат следующие постановления. «Всякое убиение называется убийством. Всякое убийство, совершаемое с предумышленностью или из засады называется предумышленным смертоубийством. Виновный в предумышленном смертоубийстве подвергается смертной казни».

К сожалению мы не можем согласиться ни с мнением Совета Тридцати, ни с воззрениями моралистов и философов, которые рассматривают дуэль как чистую абстракцию, не отдавая себе отчета ни в ее происхождении, ни в ее цели; наконец, мы не можем согласиться с мнениями нашего Верховного Суда и его красноречивого генерал-прокурора. Нам невозможно видеть в дуэли эти два преступления, которые им так желательно находить в ней: самоубийство и смертоубийство. Деяние, известное под именем самоубийства, совершается гораздо проще и вернее. Кто хочет наложить руки на себя, не вызывает другого, не направляет на него удара, который он хочет нанести себе самому и не согласен наперед продолжать жизнь свою, если этот другой будет им смертельно ранен; он убивает себя средствами, которые он считает самыми удобными или которые возбуждают в нем меньше ужаса. Вместо того, чтобы отыскивать свидетелей, он тщательно избегает их, чтобы никто не мог помешать ему в исполнении его замысла.

Еще труднее видеть в дуэли смертоубийство. «Смертоубийством, – говорит Уголовный кодекс, – называется убийство, совершенное с предумышлением или из засады». Но где это предумышление убивать у человека, решившегося точно так же встретить сам смерть, как и нанести ее другому, который готов считать себя удовлетворенным и в том, и в другом случае и меч которого всегда готов остановиться, когда свидетели скажут, что честь его удовлетворена? Где же тут засада у этого так называемого убийцы, который приглашает свидетелей, который требует, чтобы противник имел их, который только в присутствии четырех честных людей (hommes d’honneur) берется за оружие, защищая свою грудь от ударов в такой же степени, как и его так называемая жертва, и который будет считать себя бесчестным, если он не соблюдет известных правил чести и храбрости, освященных обычаем? Надобно иметь много остроумия для того, чтобы открыть в дуэли этот двойственный характер. Но никакое остроумие в мире не в состоянии устоять против очевидности, против здравого смысла, против общественного сознания.

Указ 1837 г. оставляет дуэлистов так же безнаказанными, как и прежде. Всякий раз, когда дуэлист является пред судом, его безнаказанность известна наперед, потому что присяжные, руководствуясь голосом совести и, к счастью, не понимая тонкостей господина генерал-прокурора, не могут решиться отыскивать смертоубийство в деянии, которое сам уголовный закон оставляет без всякого наказания и которому в известных случаях сочувствуют многие очень почтенные и честные люди. Далее. Если бы суд когда-нибудь приговорил дуэлиста к смертной казни под влиянием этой юриспруденции, то во всей стране поднялся бы крик гнева и ужаса, и к чести кассационного суда надобно сказать, что даже он вместе с его генерал-прокурором отступили бы в ужасе. Ныне эта система, кажется, уже совершенно оставлена. Суду присяжных отказывают в способности уменьшить случаи дуэлей и поэтому обращаются к исправительной полиции. Дуэлиста будут наказывать не как убийцу, но как умышленно нанесшего раны и увечья. Средство это может быть будет успешнее, в особенности если подвергнуть строгой ответственности свидетелей, но оно не будет справедливее прежнего, потому что дуэль никакими натяжками нельзя смешивать с другим преступлением, она не подходит ни под одно определение кодекса. Поэтому необходимо или оставить дуэлистов без всякого наказания, как это было в промежуток времени от 1789 до 1837 г., или их следует наказывать на основании особого специального закона, как это было во время старой монархии.

В самом деле, дуэль должна быть рассматриваема как преступление sui generis. Это остаток борьбы, сохранившейся в обществе; это частная война, которая заступает место общественной, репрессии, чтобы отомстить за обиду, в отношении к которой общество является или бессильным или индеферентным. Чего же ищут на войне? Самоубийства или убийства? Ни того, ни другого; ищут победы или славной смерти, согласно правилам чести, которые в дуэли играют такую же роль, как в международных войнах. Частные войны были необходимы в Средние века, когда правительство не имело возможности собственною силою защищать общество. Впоследствии они вошли в состав публичного права христианских народов, и они продолжались по соизволению короля с тем, однако ж, чтобы пользоваться ими могли только люди, принадлежащие к привилегированным сословиям. Дуэль есть остаток этих частных войн, и с давнего времени, она подчинялась тем же самым законам и ограничивалась тою же самою сферою, как и частные войны. В конце XVI в. было обращено внимание на опасности и на препятствия, которые происходят от дуэли, для организации общественного порядка, и вследствие этого начали требовать самых строгих мер против дуэли и в то же время обложения законом наказаниями все частные обиды, которые до сих пор оставались безнаказанными. И в самом деле, все постановления о дуэли, начиная от Указа 1566 г., изданного Карлом IX, до 1723 г., имели в виду эту двойную цель – запрещение дуэли под страхом самых сильных наказаний: конфискации имущества и смертной казни, как преступления leses-majestatis, осуждения дуэлистов из третьего сословия на виселицу, и в то же время честь частных людей взята была под охранение законов или особенного суда чести, составленного из маршалов Франции. Самые замечательные из законов этого рода суть: Эдикт 1609 г., изданный Генрихом IV, Указ 1623 г., изданный Людовиком XIII, Эдикт 1626 г., обнародованный Ришелье, Эдикт 1651 г. – Людовиком XIV, Великий эдикт 1679 г., который заключает в себе целое законодательство о дуэли, наконец Эдикт 1723 г. – последний из законов этого рода.

Все эти законы оказались бессильными; дуэли продолжались несмотря на все строгие наказания, которые иногда прерывались промежутками крайней снисходительности, и только могуществу общественного мнения и принципа гражданского равенства удалось сломать силу этого обычая. Наши революционные собрания и Уголовный кодекс 1810 г., равно как и 1791 г. предоставляют дуэль репрессии общественного мнения. Обходя молчанием это преступление, которое прежнее законодательство преследовало самыми страшными наказаниями, они не думали ни дозволять, ни запрещать его; они хотели передать его на суд общественного мнения. Отчет Monseignat, во многом схож и с определением Дюпена, еще не авторитет и не может служить достаточным доказательством противного. Во время реставрации тоже напрасно требовали специального закона против дуэли; эта попытка всегда оставалась без последствия; кассационный суд, как мы видели, не был счастливее других. Это происходит оттого, что суд и закон бессильны против общественного мнения и обычаев, а когда общественное мнение упорно настаивает на чем-либо, то это, по всей вероятности, заключает в себе частицу правды и справедливости. Так ли оно и в настоящем случае?

Нельзя сомневаться в том, что устранение правильной деятельности законной общественной власти и замещение ее игрою силы и случая, называемой войною, есть деяние преступное. Это зло, которого общество не должно терпеть, потому что оно в известных границах ведет к разрушению общественного порядка; это безумное и преступное действие, от которого разум и совесть советуют каждому удержаться, потому что война не правосудие, исход войны сомнителен и виновный имеет столько же шансов на успех, как и невинный. Но несмотря на эту несправедливость и на случайность исхода, война все-таки единственное средство, которое имеют народы для охранения своей чести и своей независимости, когда путем убеждения и соглашения нельзя достигнуть этой цели. Не случается ли то же самое и между отдельными личностями даже в самых цивилизованных обществах? Вопрос этот не относится к тем фривольным оскорблениям, которые не касаются ни нашей жизни, ни нашего истинного достоинства и которые, впрочем, достаточно преследуются законом. Когда какой-нибудь фат или забияка в публичном месте обвиняет меня в недостатке храбрости, должен ли я, отец семейства, человек полезный и уважаемый, преданный известному искусству, науке, ремеслу, которыми я оплачиваю свой долг обществу, – должен ли я поставить на карту свою жизнь против жизни этого несчастного фата? Должен ли я взвесить свою жизнь на одних весах с его жизнью? Так думать не только безумно, но и преступно. Недаром же существует исправительная полиция, она по крайней мере придает некоторое постоянство пустым головам и сдерживает в границах благоразумия эти блуждающие волчки, которые любят оттаптывать ноги прохожим. Но не все оскорбления, которым честный человек может подвергаться, подходят под эту категорию, и закон не всегда достаточно вооружен, чтобы взыскивать за них. Иногда даже удовлетворение, доставляемое законом обиженному, увеличивает только обиду. Какой-нибудь безвестный человек вкрадывается ко мне в дом под дружеской личиной; он пользуется всяким случаем, чтобы разложить свои сети; месяц, целые годы может быть употребляет он на то, чтобы подкопать мое счастье, чтобы разрушить все здание моей жизни и чтобы отравить мои самые дорогие и самые священные чувства. Он соблазнил мою жену, мою дочь, мою сестру. Что я должен делать? Должен ли я обратиться с жалобой к суду? Но если дело идет о моей дочери или о моей сестре, то суд вовсе не примет моей жалобы, разве только когда эти жертвы сластолюбия еще не вышли из того возраста, когда обольщение преследуется законом. Если же дело идет о моей жене, то суд согласно своей обязанности потребует от меня прежде всего доказательств, доказательств положительных, существенных, которые через самое доставление их суду становятся публичными. И тогда – чего я могу ждать от защиты суда? Он приговорит его, причину моего отчаяния, к трех-шестимесячному заключению в тюрьме, которое еще послужит ему рекомендацией для дальнейших побед. Меня же этот приговор предает насмешкам, покрывает бесчестием и лишает моих детей их матери. Такой приговор правосудия не соответствует оскорблению, которое мне было нанесено, он недействителен; бессильное общество покидает меня, и если я не хочу замарать свои руки убийством или самоубийством, то мне остается только война, т. е. дуэль.

Моралистам, которые скажут мне, что я совершаю преступление, я отвечу, что этим я защищаю нравственность, охраняю вместе с моей честью и спокойствие общества, потому что, когда гнусные соблазнители знают, что их преступления найдут мстителей, то они будут осторожны. С другой стороны, когда женщина, готовая пасть, вспоминает, что она может сделаться причиною смерти двух людей, из которых одного она любит, а другого уважает, – то одна мысль об этом может удержать ее на краю пропасти.

Стало быть, дуэль не всегда преступна, она иногда является необходимым дополнением к действию закона, она иногда приходит на помощь обществу и погибающему семейству[139].

При всем том, я думаю, дуэль следует ограничить. Но для этого нужно издать особый закон, который тем скорее достигнет своей цели, чем он будет умереннее. Закон этот должен применяться присяжным судом, потому что он должен основываться столько же на правосудии, сколько на общественном мнении и нравах, и присяжные, кроме вопроса об уменьшающих вину обстоятельствах, должны разрешать в этом случае новый вопрос – об извиняемости. Признанная извиняемость будет равносильна освобождению. Только под условием такого закона правосудие может соответствовать требованию общественного мнения и нравов.

Глава третья

Продолжение. – Диффамация мертвых

Между спорными преступлениями я считал, кроме дуэли, и клевету, в особенности направленную против лиц, уже умерших. Рассмотрим же это преступление с точки зрения уголовного права. Еще недавно вопрос об этом предмете сделался вопросом дня вследствие знаменитого процесса, разбиравшегося в кассационном суде по поводу брошюры, написанной орлеанским епископом, в которой он разбирал действия своего предшественника. Мы, конечно, оставим в стороне обстоятельства, сопровождавшие этот факт, и займемся только принципиальным вопросом, касающимся философии и права.

Чтобы дать нашим рассуждениям положительную точку опоры и определенные границы, мы в кратких словах приведем постановления нашего законодательства об этом чрезвычайно щекотливом предмета. Уголовный кодекс 1810 г. за диффамацию не назначает наказания, а только за клевету; клеветою же он называет «обвинение кого-либо в таких деяниях, которые, при справедливости этого обвинения, могли бы подвергнуть того, против которого оно направлено, уголовному или исправительному наказанию, или даже только презрению и ненависти его сограждан». Из этого видно, что законодательство 1810 г. только тогда признает известное деяние клеветою, когда приписываемые нашему согражданину деяния оказываются ложными – в этом заключается главный признак клеветы. Но условия для признания этих деяний ложными так широки, что под клевету, как ее понимает законодательство, подходит и диффамация. В самом деле, 368 ст. говорит: «Ложным считается всякое обвинение, в подкрепление которого не приведены законные доказательства». Какое же доказательство должно быть приведено? Конечно, не общеизвестность факта, не показание свидетелей и не печатные документы, хотя не оспоренные и некоторым образом принятые общественным мнением. Законным доказательством обвинения признается только то, которое основывается на решении суда или на другом каком-либо достоверном документе (ст. 370). Наказания, назначаемые за клевету, довольно строги: тюремное заключение от двух до пяти лет и денежное взыскание от 200 до 5000 фр. за важные обвинения; арест не свыше шести месяцев и денежное взыскание от 50 до 2000 фр. за обвинения маловажные. В обоих случаях лишение на время не менее 5 и не более 10 лет прав, упомянутых в 21 ст. Кодекса, т. е. всех политических и большей части гражданских прав.

Нетрудно заметить несообразность этих положений. Им не достает ясности и точности, что происходит оттого, что здесь смешаны два различных преступления: ложное обвинение, клевета в тесном смысле, и обвинение справедливое, или такое, которое может быть доказано, но которое доказывать закон не допускает, или простая диффамация. Несправедливо облагать одинаковыми наказаниями эти два рода преступлений, из которых первое гораздо важнее второго. Напрасно закон называет клеветой обвинение совершенно справедливое, которое может быть доказано по выслушивании противной стороны и свидетельскими показаниями, но которое еще не было предметом судебного решения потому только, что преступление еще не разбиралось судом. Во всяком случае клеветы здесь нет, и наказание, которым облагается диффамация вследствие ее произвольного смешения с клеветою, не может быть оправдано никаким образом, так как оно не соответствует пропорции, которая должна быть между преступлением и наказанием. Наконец, к произволу и несправедливости сказанные статьи присоединяют еще непоследовательность, потому что, с одной стороны, они облагают диффамацию такими же строгими наказаниями, как и клевету, а с другой – они объявляют ее совершенно невинной. В самом деле: обвинение, основывающееся на судебном решении или достоверном документе, не менее бесчестит обвиняемое лицо, чем обвинение, которое может быть доказано свидетелями, или оправданное общественным мнением, но которое еще не могло быть предметом судебного разбирательства. Как же объяснить строгость закона в одном случае и его снисходительность в другом? Далее. Кто вызывает из забвения вину, уже искупленную, в сущности виновнее чем тот, кто предает презрению бесчестное деяние, за которое общественная совесть еще не получила никакого удовлетворения. Гораздо вреднее для нравственного порядка покрыть бесчестием человека, который, заплатив долг правосудно и искупив свою вину, нашел в себе достаточно энергии и мужества снова приобрести свое прежнее звание, овладеть прежним местом между своими согражданами, чем восстановить общественное мнение против ханжи, обманывающего его, или наказать нравственным бесчестьем ловкого злодея, который сумел избегнуть строгости закона.

Эти важные недостатки скоро обнаружились на практике, и все статьи Кодекса, относящиеся к клевете (их 10, 267–377) отменены Законом 17 мая 1819 г. и заменены новыми положениями. Закон 17 мая 1819 года не говорит более о клевете, а только о диффамации, потому, что поражая последнюю, он вместе с тем поражает и первую. Он называет диффамацией «всякий извет или обвинение в деянии, поражающем честь лица или установления, которое им обвиняется» (гл. V ст. 13). Оскорбительное выражение, не заключающее в себе обвинения в преступлении, называется обидой. Наказания, которые назначаются за диффамацию, разнообразны согласно важности преступления и положению лица, против которого оно совершено. Диффамация, направленная против органов общественной власти по делам служебным или против внешних представителей государства, т. е. посланников и уполномоченных министров, наказывается арестом от 18 дней до 18 месяцев и денежным взысканием от 50 до 3000 фр. Диффамация, направленная против частных лиц, наказывается арестом от 5 дней до одного года и денежным взысканием от 25 до 200 фр. Как в первом, так и во втором случае денежный штраф и арест могут быть назначаемы отдельно.

Этот Закон имеет важные преимущества над приведенными выше статьями Уголовного устава: он точнее, потому что он не смешивает двух различных преступлений; он справедливее, потому что он не облагает одинаковым наказанием два не равные по преступности деяния и не объявляет в одном случае невинным то, что в другом случай наказывается; он целесообразнее, потому что им не гарантируется безнаказанность действия, столько же опасного, сколько и несправедливого, имеющего целью юридически вызвать к жизни на основании достоверного доказательства вину, давно искупленную и, может быть, уже забытую. Вместе с тем этот Закон гораздо умереннее в выборе наказаний. При всем том этот закон страдает важным недостатком. Изданный конституционным правительством, установившим свободу печати и ответственность органов общественной власти перед народным мнением, этот закон противоречит одному из самых главных принципов новейших институтов. Защищая высших агентов власти от диффамации не только в отношении их частной жизни – что было бы справедливо – но и в отношении их общественной деятельности, он тем самым гарантирует безнаказанность всякого злоупотребления властью и отнимает у прессы и общественного мнения их единственное средство к сопротивлению. В самом деле каким образом, основываясь на законе, о котором мы говорим, возможно отличить диффамацию от оглашения злоупотреблений власти, от приведения в известность действий, которые могут руководить гражданами свободной страны при выборе депутатов? Этот пробел был восполнен другим законом, принятым палатой в том же году. Я говорю о Законе 26 мая 1819 г.;

20 ст. этого Закона говорит: «Никто не допускается доказать бесчестящие факты, кроме того случая, когда обвинение направлено против органов и агентов общественной власти или против всякого другого лица, занимающего общественные должности, по отношению к их служебной деятельности. В этом случае обвинение может быть доказано обыкновенным порядком, посредством судебного разбирательства и проч». Последствия этого Закона довольно ясны сами собою, но законодатель из предосторожности, которая не всегда им соблюдается, счел нужным выразить их положительно, зная, что опасно отдавать гаранты свободы на произвол судебных тонкостей. «Доказывание обвинения, – говорится вслед за упомянутым текстом, – не навлекает на обвинителя никакого наказания».

Это исключение в отношении к диффамации, это освящение суда общественного мнения и необходимой свободы печати были важным завоеванием в области разума, правосудия, свободы и прогресса общественной жизни. К сожалению, мы не сумели сохранить эту победу. Железная необходимость, следствие наших ошибок, тяготеет над Францией. Покрывало, много раз уже закрывавшую статую свободы, снова скрыло ее от наших глаз. Декрет 17 февраля 1852 г., который получил силу закона и более десяти лет руководит прессой, объявляет, что ни в каком случае свидетельские показания не будут приняты как доказательство оскорбительных обвинений (ст. 28). И заметьте, здесь дело уже не идет об ассизном суде и о свободном обсуждение факта присяжными, но об исправительном полицейском суде, единственном и безапелляционном суде всех преступлений прессы. Я ошибаюсь: существует еще право давать предупреждения и закрывать издания, предоставленное министрам, т. е. тем самым лицам, против которых в прежнее время дозволялось приводить доказательства для поддержания обвинения. К счастью, нас уверили, что настоящее положение дел переходное, и что свобода будет украшением нового политического здания.

28 ст. Декрета 17 февраля 1852 г. по крайней мере не коснулась свободы истории, необходимой для науки при оценки деятельности лиц уже умерших. Вскоре и эта свобода была отнята – не в силу закона, но постановлением кассационной палаты, в силу которого честь умерших должна считаться собственностью наследников, и может быть защищаема путем, устанавливаемым этим же самим законом. Всякий отзыв об умерших, который наследники найдут оскорбительным для памяти их наследодателей, может подвергнуться судебному преследованию как диффамация даже и тогда, когда истина соблюдена, причем не допускается доказать ее.

Теперь, ознакомившись с действующим Законом о диффамации и с изменениями, которым он подвергался, нам легче будет составить себе понятие о том, каков он может и должен быть в будущем, для того чтобы он соответствовал здравым понятиям права и истинным интересам общества.

Прежде всего слово клевета должно быть исключено из кодекса. Без всякого сомнения клевета есть преступление и по временам даже самое гнусное, самое страшное из всех, не исключая убийства, потому что убийство лишает нас жизни, между тем как клевета может лишить нас чести. Но если мы будем облагать клевету наказанием единственно только в силу того, что взведенное обвинение ложно, то необходимо дать клеветнику возможность доказать свое обвинение, а в таком случае он будет иметь право рыться в частной жизни своей жертвы, приводить ее в отчаяние и сделать ее несчастной, обесчестить ее в общественном мнении одним видом будто разыскивает, одной угрозой собрать и выставить против нее доказательства. Положим, что дело идет о самом нежном и непрочном предмете – о чести женщины, о чести молодой девушки – легко себе представить как опасно в этом случае требовать от клеветника доказательств. Отнимая у него эту возможность, вы можете подвергнуть его наказанию в силу другого начала, но вы не имеете права налагать на него наказание, исключительно назначаемое за клевету. Если же, наоборот, вы предоставите ему эту возможность, то вам необходимо объявить ненаказуемой и непреступной диффамацию, в противном случае вы впадете в ошибку Уголовного кодекса, который облагает наказанием диффамацию наравне с клеветою, а между тем одну оправдывает, а другую объявляет преступной.

Итак, уголовному преследованию подлежит только диффамация, потому что только она способна подлежать полезной и действительной репрессии. Но есть ли диффамация преступление? Конечно, диффамация есть разглашение истины, но истины, нам не принадлежащей. Частная жизнь человека принадлежит только ему одному, «частная жизнь, как метко выразился Ройе-Колляр, должна быть обнесена стеною». То, что мы знаем о ней, может быть рассматриваемо как тайна, которой, мы овладели насильственно и случайно. По какому праву мы можем разглашать ее, зная, что ее разглашение будет стоить лицу, у которого мы украли ее, спокойствия и чести? Честь есть нравственная собственность, нанесение ей повреждения должно считаться по крайней мере столько же преступным, как нанесение повреждения материальной собственности. Но, скажете вы, эта собственность приобретена неправдою; какое же вам до этого дело? Кто вас сделал судьею чести другого лица? Кто вам дал власть разрушать ее, когда вы не находите достаточно причин для ее существования? Осмелитесь ли вы при вашей частной власти отнимать у человека его дом, его поле, все его имущество – потому что вы думаете, что они приобретены нечестным трудом? Повторяю, даже тогда, когда факты, вами разглашаемые, к стыду вашего ближнего, заимствованы из судебного решения, вы не имеете права лишить лицо плодов его раскаяния и усилий, которые снова привели его в лоно общества, вы не имеете права разрушить здание, с таким трудом сооруженное, растратить капитал, собранный такими страшными усилиями, чтобы погрузить несчастного в пропасть, в которой он очутился в минуту кораблекрушения. Закон справедлив, наказывая такое деяние, потому что оно не только несправедливо и гнусно, но оно – воровство, от которого равно страдают и общество, и обворованное лицо.

Но что справедливо в отношении к частной жизни – несправедливо в отношении к жизни общественной. Общественная жизнь человека, который в известной мере действует за государство, который участвует – все равно в какой степени и под каким названием – в пользовании властью, принадлежит обществу и стоит под контролем общественного мнения. В противном случае общество и государство станут собственностью тех, которые управляют ими и представляют их внутри или вовне. Отсюда следует, что не только позволено, но должно разглашать всякое деяние, которое может казаться противозаконным и злоупотреблением власти. В самом ли деле совершено разглашенное деяние и заключает ли оно в себе признаки приписываемой ему противозаконности? Этот вопрос должен быть разрешен на суде. Если он решен отрицательно, тогда справедливо требовать, чтобы обвиненное правительственное лицо было отомщено или, лучше сказать, восстановлено в своей чести. Если же, наоборот, дело не допускает никакого сомнения, и противозаконность его явна, то суд, которому принесена жалоба прикидывающимся жертвой клеветы, должен похвалить мужественного гражданина, который явился на защиту общественной свободы. Без права публично разбирать действия, кажущиеся противными законному порядку или просто независимости и общественной добродетели, защиты которых общество имеет право требовать от выборных свободной нации, – невозможны правильные выборы, невозможна гарантия, предоставляемая законности кандидатуры и свободной подаче голосов. Скажу более: только благодаря этому праву выборные, подозреваемые в неверности своему призванию и служебные лица, обвиняемые в беззакониях и произволе, найдут средства оправдаться в глазах общества, потому что нельзя считать оправданием приговор суда, произнесенный против моего обвинителя и выраженный в следующей форме: «Вы говорили, когда закон требует от вас молчания, вы разгласили то, что должно было остаться тайной, – я вас осуждаю». Такое осуждение не есть восстановление чести того, кто вызвал это решение суда; это только льгота, в силу которой можно заставить молчать.

Нам скажут, что действия правительственных органов находятся под контролем представителей государства; но, кроме того, что представители государства не все могут знать, еще сомнительно, дадут ли им право надзора; всякому, кто для них потребует такого рода политической власти, непременно ответят, что заключенные в пределах законодательной деятельности они не имеют права вмешиваться в дела администрации. Наконец, сами представители в качестве депозиторов самых дорогих интересов общества должны подлежать суду общественного мнения[140].

Тем более следует дозволить, под условием представления доказательств, разглашение действий и даже слов лиц умерших, игравших какую бы то на было роль, могущую интересовать потомство и историю. Нет ничего справедливее запрещать разглашение фактов, более или менее постыдных, из жизни темного человека, никогда не выходившего из частной жизни, единственно с целью обесчестить его семейство и оскорбить оставшихся в живых. Но напрасно было бы утверждать, что закон или суд имеют право запретить разглашение деятельности лиц умерших, каким-нибудь образом участвовавших в общественной жизни – в литературе, науке, искусстве и т. п. Следствием такого запрещения было бы исчезновение или всей истории как науки, или той ее части, без которой у нас остается только сырой материал, лишенный нравственного света, освещающего его и дающего возможность извлекать из него полезные уроки для человеческого сознания. И, в самом деле, возможно ли запретить раскрывать преступления и гнусные деяния какого-нибудь Лобардемона, кардинала Дюбуа, Александра VI, Цезаря Борджиа, какого-нибудь Марата, Робеспьера, Фукье-Тэнвилля? Возможно ли запретить ознакомление со слабостями, которыми иногда страдает жизнь даже величайших людей, с ошибками, в которые впадали величайшие умы, – с целью предохранить нас от гордости и увлечения величием? Возможно ли запретить предание ненависти и презрению человеческого рода постыдной жизни, безграничного деспотизма, как поступил Светоний, описывая жизнь двенадцати цезарей?.. Возможно ли запретить рассматривать частную жизнь цезарей более близкой к нам эпохи с целью доказать что, несмотря на различие нравов, цивилизации и религии, одинаковые причины по прошествии шестнадцати или восемнадцати веков вызывали одинаковые следствия? Это значило бы заглушить голос совести, голос верховного трибунала, единственного непогрешимого суда, т. е. истории. Это значило бы осудить людей на вечное блуждание в заколдованном кругу одних и тех же ошибок, заблуждений, одних и тех же постыдных поступков! Без сомнения, справедливо предоставить заинтересованным лицам право преследовать ложь и клевету; справедливо требовать от историка и биографа доказательств тому, что они утверждают; но невозможно пожертвовать приличию и щекотливости отдельных личностей и семейств – правом на истину и самыми дорогими интересами всего человеческого рода.

Глава четвертая

Продолжение предыдущего. – Рост

Я не имею намерения исчерпать все спорные преступления; самый краткий обзор их может легко выродиться в казуистику уголовного права. Однако же есть одно преступление, которого мы не можем пройти молчанием, не столько потому, что оно еще недавно было предметом достопамятных рассуждений в одном из наших политических собраний, сколько потому, что вопрос о нем уже более полувека так сказать держит общественную совесть in suspenso между двумя противоположными мнениями легистов и экономистов. Я говорю о лихве. По определению действующего законодательства лихвою называется взимание при отдаче взаймы денег более установленных по закону процентов. Так как закон устанавливает максимум процентов, то понятно, что всякое превышение этого максимума есть неповиновение закону, а потому и преступление. Но не в этом заключается спорный пункт. Дело идет о том, не есть ли установление государством и законом максимума процентов превышение власти, присвояемой им, и поэтому не следует ли рассматривать процентный заем как всякий другой добровольный договор, как, например, договор купли-продажи или имущественного найма, как всякое другое частное соглашение, где цена предметов определяется отношением между спросом и предложением, исключая случаи злоупотребления доверием, обмана, введения в заблуждения и т. п. В таком виде вопрос о лихве существует в юриспруденции и политической экономии не с начала текущего столетия, а с незапамятных времен. Он разделил на два лагеря публицистов и философов; затем он соединил, с одной стороны, философов с теологами, с другой – публицистов с легистами. Прежде чем я постараюсь разрешить его, я считаю нелишним познакомить несколько читателя с историей этого вопроса.

Процентный заем вообще – без определенных законом границ и следовательно все равно, будет ли он законный или лихвенный, – допускался и существовал у всех народов древности: у галлов, греков, римлян, и можно полагать также, у корфагенян и финикийцев, если взять во внимание отзывы историков и поэтов о чрезмерной скупости и жадности этих последних. Галлы, по словам Цезаря, ставили операции этого рода под покровительство Меркурия. Греки отдавали взаем деньги за 18 процентов, и если они иногда брали по 12, то в других случаях доходили и до 48; 36 процентов считались обыкновенными банкирскими. У греков же мы и заимствовали обычай считать проценты со ста, потому что мина заключала в себе 100 драхм. У афинян был в особенности в ходу бодмерей; при цветущем состоянии их морской торговли он мог быть чрезвычайно выгоден. У римлян лихва была общественной язвой, которую законы напрасно старались уменьшать, устанавливая максимум ее. Она переходила всякие границы, въевшись до костей в плоть народа и не представляя ему другого исхода, как только рабство или возмущение. Смысл Закона о займах XII таблиц, несмотря на все натяжки, был ясен: свобода граждан, их жизнь и тело служат обеспечением их имущественных обязанностей. Основываясь на этом законе, несостоятельные должники (nexi) вполне зависели от воли своих безжалостных кредиторов.

Самое ужасное в этом положении было то, что необходимость делать долги была естественным следствием военной повинности, лежавшей на народе, так что рабство и нищета были вознаграждением за его патриотизм. Вынужденный делать долги, он при этом надеялся освободиться от кредиторов ценою победы, военной добычей и в особенности завоеванными землями, которые, по точному смыслу закона, должны были быть разделены между всеми гражданами. Но известно, чем все это кончилось: завоеванные земли были удержаны патрициями, ager publicus никогда не выходил из их рук и это бесчестное накопление богатства в их руках, соединенное с возрастанием народной нищеты, сделало лихву неминуемой и страшной спутницей всех займов. Общественное хищничество покрывало собою хищничество частное.