Философия уголовного права

Одною из уступок, приобретенных плебеями после их удаления на священную гору, был закон, установивший максимум роста в 12 %. Но этот закон оказался бессильным. Ростовщичество возрастало и строгости закона, направленные против ростовщиков, только способствовали этому возрастанию. «Кредиторы, – по глубокомысленному замечанию Монтескье, – видя в народе своего должника, законодателя и судью, потеряли доверие к его обязательствам. Народ, как несостоятельный должник, мог получить взаймы только за самые высоте проценты… Лихоимство, постоянно преследуемое законом и постоянно возрождающееся, установилось в Риме в страшных размерах[141]». Во времена Цицерона рост достигал до 44 % в Риме и 48 % в провинции. Катон, этот непоколебимый республиканец древности, который сравнивал лихоимство с убийством – Quid est faenerari? Quid est caedere? – этот Катон был ростовщиком. Правда, он отдавал в рост только корабельщикам, но ведь бодмерей та же лихва, и если при бодмерее капитал подвергается большей опасности, за то он и представляет больше выгод. Многие другие меры были принимаемы в Риме не только для того, чтобы установить максимум роста, но чтобы уменьшить его до последних крайностей – до 3 %, 1 % и даже 0,5 %. Такие законы легче издавать, чем исполнять. Капиталист, не получая никакой выгоды, хранит свой капитал у себя. Таким образом, ростовщичество стало характеристической чертой римлян, или по крайней мере римской аристократии, до того времени, когда императоры предали накопленные ею имущества на добычу толпе. Тогда прежние угнетатели сделались в свою очередь предметом угнетения, прежние грабители были ограблены и их имущества были употреблены на то, чтобы сделать вернее исчезновение свободы, которой они так дурно пользовались.

Только один из всех народов древности совершенно изгнал из своей среды лихву и по странному капризу судьбы имя этого народа в продолжение долгого времени сделалось синонимом ростовщика – я говорю о евреях. Вот что говорится в Пятикнижии об этом предмете: «Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост. Иноземцу отдавай в рост, а брату твоему не отдавай в рост, чтобы Иегова, Бог твой благословил тебя во всех твоих предприятиях».

Смысл этих слов ясен. У народа, преданного исключительно земледелию, необходимость делать долги могла быть следствием только особенных несчастных случаев, и потому во имя человеколюбия запрещалось пользоваться чужим несчастием. Рост угрожал опасностью равенству имуществ, которое законодатель из политических видов хотел установить раз навсегда как основу своей республики. Но когда дело шло о займе, заключенном с иностранцем, запрещение отдавать в рост не могло быть оправдано политическими видами. В отношении к иностранцу мы имеем меньше обязанностей, чем к согражданину. Иностранец может делать долги вовсе не для того, чтобы привести в лучшее состояние свое поле, опустошенное бурею, или чтобы пополнить свое стадо, уменьшившееся вследствие падежа. Наконец, имущественное равенство, предписанное израильтянам, не распространялось на иностранцев, да и не могло распространяться на них по воле израильского законодателя. Закон Моисея о росте был впоследствии подтвержден евангелием – Matuum date nihil sperantes.

Кроме этого народа в древности был еще один человек, один из тех, которыми гордится род человеческий, который признал безусловно преступным не только лихву, но вообще всякий рост. Что Моисей запретил во имя милосердия, то Аристотель осуждает во имя правосудия, во имя политической экономии, которую его гений пытался основать в то время, когда промышленность и торговля находилась еще в детстве, а кредит еще и не родился. В первой книге своей «Политики», рассматривая различные способы производства или различные источники обогащения, он разделяет их на два рода: естественные и искусственные. Естественные способы обогащения суть те, которые создают какую-либо новую вещь или которые доставляют нам новые продукты. Сюда причисляет он все промыслы, известные древности, земледелие, скотоводство, рыбную ловлю, охоту и даже военную добычу. Искусственными способами приобретения считает он те, которые не создают ничего нового, но увеличивают наше богатство посредством соглашения. Также торговля, обогащающая нас путем купли-продажи и представляющая взамен реального богатства богатство договорное, а именно деньги, потому что деньги, по мнению Аристотеля, сами по себе не имеют никакой ценности, они имеют только – выражаясь языком новой политической экономии – меновую ценность. Последним искусственным способом обогащения считает он рост. «Рост, – говорит он, – это деньги, рожденные деньгами, и это самый противоестественный способ приобретения». Из этого видно, что Аристотель выводит верные последствия из ложного начала, и его учение о росте с этой точки зрения вовсе не представляется таким смешным, каким оно стало в устах его учеников в XIII столетии. Если деньги в самом деле не имеют никакой существенной ценности и никаким образом не могут увеличить народное богатство, то тот, кто дает свои деньги взаймы, не делает никакой услуги, и потому и не должен получать никакого вознаграждения. В XIII столетии учение Аристотеля в том виде, как его понимали Фома Аквинат и другие схоластики стало смешною аксиомою. «Противно природе вещей, – говорили они, – чтобы деньги были способны к воспроизведению, как животные и растения, или чтобы неподвижная материя, металл, могла бы родить детенышей». На основании этих комментариев, положение Аристотеля и запрещение Моисея, подкрепленные заповедью евангелиста, стали правилом Средних веков, которое продолжало существовать до революции 1789 г.

Сначала рост был запрещен только церковью и каноническим правом, и это запрещение относилось только к духовенству, которое должно было дать пример христианского совершенства. Мало-помалу оно распространилось и на светские лица и из канонического права перешло в гражданское законодательство. Два постановления Карла Великого, одно от 789 г., а другое от 813 г., называют лихвою всякий, даже самый умеренный, рост и запрещают всякие сделки подобного рода: Omnino omnibus interdictum est ad usuram aliquid dare. При Людовике Благочестивом были изданы некоторые соборные постановления, которые объявляли ростовщиков бесчестными на всю жизнь (in tota vita infames habeantur) и лишали их христианского погребения; этими постановлениями запрещалась лихва даже в пользу выкупа из плена. Таким образом мы видим, что в тогдашнее время все были согласны на этот счет и закон гражданский был только отголоском права канонического. Но в XII столетии, во время возрождения римского права, возникла борьба между легистами и теологами, причем к легистам присоединились политики, а к теологам философы, так как философия и теология в тогдашнее время состояли в близкой связи, потому что почти все теологи были вместе с тем и философами. Легисты требовали возобновления римского закона, допускавшего рост с ограничением и наказанием за превышение максимума. Теологи защищали канонические правила о росте, и философы приводили им в помощь мнение Аристотеля, положения которого в Средние века почитались геометрической аксиомой и Божественным откровением. Победа осталась за теологами. Светской власти осталось только исполнять предписание церкви, и эти предписания доходили до того, что папа Иннокентий III объявил все процентные займы недействительными, а должников – свободными от данных кредиторам присяги и обязательств. Таким образом, под предлогом достижения христианского совершенства втоптались в грязь обязательства самой обыденной честности и во имя религии проповедовались воровство и обман. Вот до каких крайностей могут довести презрение к разуму, забвение естественных законов совести и рабская привязанность к текстам.

Безусловное запрещение роста у христианских народов Средних веков имело те же самые последствия, как в Риме насильственное понижение максимума роста: оно послужило поводом к усилению ростовщичества в действительности, причем дело не обошлось без помощи тех же самых монархов, которые обязались содействовать его истреблению. И, в самом деле, не могло же общество в угоду этим постановлениям приостановить свои дела. Одни течением обстоятельств вынуждены брать взаймы, другие не хотели давать и рисковать своим капиталом без всякой для себя выгоды, и так как закон запрещал заключать такого рода договоры, то поэтому необходимо было лавировать, обходить закон и сделать привилегиею те самые сделки, которые закон объявлял преступными. Так и было. Ломбардам и евреям позволили на правах монополии отдавать деньги за чрезвычайно большие проценты, так как эта монополия обходилась им чрезвычайно дорого, и тем дороже, чем больше процентов позволялось им брать. Таким образом, чем больше ростовщичество свирепствовало в стране, тем богаче становилась королевская казна, и вина в этом падала на королей. Этот обычай был принят во Франции, Италии, Испании, Англии, Бельгии. Одна Германия составила исключение, потому что германские императоры, считая себя законными наследниками императоров римских, в числе других прерогатив присвоили себе право на основании римского гражданского закона дозволять под известными условиями взимание процентов. Вследствие этого в Германии проценты брались относительно небольшие – от 12 до 18 со ста, между тем как в других государствах они доходили до страшных размеров. В три года и четыре месяца капитал удваивался, не включая сюда процентов с процентов. Чрезвычайно замечателен способ, которым оправдывалось в тогдашнее время это положение дел. Этот способ был употреблен советником Людовика IX, когда он, слепо преданный церкви и каноническому праву, вздумал изгнать из своего государства это осуждаемое церковью ремесло без всякого исключения для кого бы то ни было. «Какое нам дело до того, – говорил секретарь своему монарху, – что этот окаянный народ занимается ремеслом, осуждаемым нашей церковью. Он и без того осужден уже на вечные муки – пусть же он пропадает, а между тем вы удовлетворяете нуждам вашего народа».

Надобно заметить, что ломбарды, которым тоже позволялось лихоимствовать, ничуть не считались лучше евреев. Мы видим, что их часто исключают из общин и лишают христианского погребения; они вместе с евреями разделяют ненависть народов и преследование королей. Эти короли не замечали или притворялись не замечающими, как жестоко поступали они со своими же соучастниками, изменнически предавая их во власть народа, ограблению которого они же содействовали. Эта политика давала им двойную выгоду: сначала они заставляли дорого заплатить себе за монополию ростовщичествовать, а потом, когда пользование этой опасной привилегией в продолжение известного времени становилось предметом ненависти народа, они без дальнейших околичностей изгоняли их из государства и конфисковали их имущества. Таким образом, они обеими руками участвовали в грабеже: сперва они делились с евреями имуществом народа, и затем они с народом делились имуществом евреев. С улучшением нравов злоупотребления этого рода уменьшились, но причина, вызвавшая их, осталась. Процентный заем запрещается постановлениями французских королей под страхом довольно строгих наказаний. Так, в первый раз виновный подвергался ссылке и высокому денежному штрафу, а во второй – «конфискации тела и имущества», т. е. конфискации в собственном смысле и пожизненной каторжной работе. Но так как необходимость требовала уступок, то и были допущены всевозможные исключения, которые, не нарушая принципа закона, давали возможность совершать самые необходимые операции экономической жизни. Таким образом, допускалась рента, которую еще теологи Средних веков признавали законной; ссудным кассам, устроенным в пользу бедных, тоже позволялось отдавать в рост. При всех займах, заключаемых государством, рост допускался на основании того, что так как государство имеет право требовать подобных услуг, то оно и должно определить условия. Исключение было также сделано в пользу купцов, торговавших на Лионских ярмарках с тем, чтобы деньги, взятые ими заимообразно, употреблялись только для торговых операций. Впоследствии это право мало-помалу распространилось на весь торговый класс, и это послужило поводом к учреждению правильных банков. Когда купец отдает свои деньги взаймы, говорили тогдашние законоведы, он лишается тех доходов, которые, мог бы из них извлечь, употребляя их для своих дел. Поэтому справедливо, чтобы он получал вознаграждение, равное потере, им понесенной (damnum emergens), или выгоде, которой он лишился (lucrum cessans). Такие широкие исключения имели следствием отменение самого правила, но и тогда максимум роста все-таки еще определялся законом раз навсегда, а именно 5 %.

Это ограничение подверглось смелым нападкам со стороны писателей XVIII столетия. Защищая с энергией свободу торговли, как внутренней так и внешней, школа Кене и Адама Смита, или, как ее тогда называли, школа экономистов, не могла не протестовать против этого произвольного вмешательства закона в частные дела кредитора и дебитора, купца с его клиентом. Деньги были названы товаром, который, кроме своей меновой ценности, имеет собственную ценность, изменяющуюся как ценности всех других товаров, смотря потому, много или мало их есть. По какому праву, на каком основании, с какой пользой для частных лиц или для всего общества государство хочет установить неизменяемую цену денег? Деньги, находящиеся в обороте, не принадлежат государству, хотя они носят на себе его печать как ручательство в его весе и наименовании, они принадлежат тому, кто ими владеет, как дом – строившему или купившему его. Государство не считает себя вправе установить максимум платы при имущественном найме, почему же оно думает, что оно вправе это сделать при найме денег? – У нас обыкновенно думают, что мысль эта была впервые высказана Тюрго; но это не правда. Мысль эта была первоначально высказана Монтескье в его сочинении Esprit des lois, и, таким образом, в этом отношении он опередил Тюрго и Адама Смита. В XXII главе своего сочинения он разбирает этот вопрос с такою глубиною и ясностью, что его последователям почти ничего не остается прибавить. В особенности надобно обратить внимание на небольшую главу (XIX), которая содержит в себе всю сущность, так сказать весь мозг аргументов, развитых уже после него, всех трактатов, писанных об этом предмете и даже всех речей, которые еще недавно были произнесены в Сенате.

Надобно знать, что Монтескье прежде всего опровергает мнение Аристотеля, который приписывает деньгам одну только меновую ценность. «Деньги, – говорит он, – как металл имеют такую же ценность, как и всякий другой товар, и, кроме того, они имеют еще ценность потому, что служат выражением других товаров, и если бы даже мы их считали просто товаром, то и тогда нет сомнения, что они не лишились бы своей цели»[142]. Затем, говоря о займе, он продолжает:

«Деньги суть знаки товаров. Ясно, что кто нуждается в этих знаках, должен их нанимать, как и всякую другую вещь, в которой он нуждается. Все различие состоит только в том, что все другие вещи могут быть предметом как найма, так и купли-продажи, между тем как деньги, которые выражают собою цену товаров, могут только служить предметом найма, а не купли-продажи[143]. Конечно, ссудить кого-нибудь деньгами без процентов – дело очень благое, но понятно, что так поступать может только религия советовать, но никак не закон».

«Для пользы самой торговли необходимо, чтобы деньги имели цену, но эта цена должна быть умеренная. Если она слишком высока, то купец, зная, что ему придется заплатить больше процентов с капитала, чем он может получить с него доходов, не предпринимает ничего. Если же деньги не имеют никакой ценности, то никто и не берет их взаймы и купец опять-таки ничего не предпринимает».

«Я ошибся, говоря, что никто не берет взаймы: дела общества не могут разом приостановиться; устанавливается лихва, но при этом нельзя миновать тех беспорядков, которые всегда бывали следствием такого положения».

«Закон Мохаммеда смешивает лихоимство с ростом; лихоимство в могометанских государствах увеличивается пропорционально строгости запрещения. Заимодавец должен вознаградить себя за опасность, которой ему угрожает нарушение закона».

Учредительное Собрание, поставленное между новыми идеями и строгим законодательством, между безусловной свободой и безусловным запрещением, избрало средние меры. Декретом 2 декабря 1789 г. оно дозволило процентные займы, но при этом оно установило максимум роста для дел неторговых в 5 %; что же касается торговых дел, то их оно предоставило обычаю торговли. Это положение, исключая установления максимума роста, перешло впоследствии в Гражданский кодекс. В самом деле, Гражданский кодекс (1905, 1906 и 1907 г.), дозволяя отдачу в рост, различает проценты законные и договорные. Первые определяются самим законом; вторые могут превышать законные во всех случаях, законом не запрещенных. Таким образом, установилась свобода торговых операций, которая допускалась, как мы уже видели, и Учредительным собранием. Но Закон 3 сентября 1857 г. определил неизменный максимум роста для дел торговых в 6 %, а для всех прочих в 5 %. Этот Закон действует поныне. В последнее время он стал предметом постоянных нападок – во имя опыта и науки, во имя торговли и политической экономии. Оставленный теологами и даже государственными людьми, этот Закон поддерживается только небольшим числом легистов, но и они имеют против себя, кроме доводов, своих противников – все законодательства образованнейших государств Европы. Отдача в рост допускается без всякого ограничения в Англии, Бельгии, Голландии, и никто не жалуется на дурные последствия этой свободы. Даже во Франции Закону 1807 г. был нанесен чувствительный удар Законом 10 июня 1857 г., которым установляется привилегия французского банка. «Французский банк, – говорит 8 ст. этого Закона, – может, когда этого потребуют обстоятельства, возвышать проценты выше установленных, законом 6 %». Но ведь это значит обновлять старые привилегии французских королей, и в пользу кого эти привилегии установлены? В пользу учреждения, созданного именно для того, чтобы уменьшить лихоимство и делать возможным для торговли пользование капиталами и кредитом, в которых он нуждается.

Ввиду этих фактов старая теория не может больше держаться. Торговля деньгами, наем денег, в сущности есть не что иное, как частные операции, в которые закон может вмешаться только для поражения обмана и мошенничества. По науке права, следовательно, отдача в рост не есть преступление[144].

Но если лихва не противна принципам права и не может быть предметом уголовной репрессии, то тем не менее она все-таки противна принципу человечности, милосердия, чести и совершенно справедливо презирается общественным мнением. Надобно отличать торговые операции от нужд обыкновенной жизни. Только здесь лихва под гнетом несчастья и нужды становится преступлением и может быть сравнена с убийством. Но какими мерами можно предупредить эти злоупотребления? По нашему мнению, только учреждением народных банков на более гуманных основаниях, чем ломбарды, и на менее требовательных в отношении залогов, чем французский банк; подвижными ссудными кассами, которые должны принимать заклады только от бедных и которые должны поддерживаться гуманностью богачей. Ссудить бедного гораздо похвальнее, чем давать ему подачку; помогать ему не оскорбляя его собственного достоинства, оставляя за ним его имущество и не давая ему притом сделаться жертвой ростовщиков – в этом состоит истинная помощь в беде. Недавно учрежденное общество под именем императорского принца, кажется, имеет в виду именно эту цель и оно непременно достигнет ее, если только оно из учреждения благотворительного не превратится в политическое. Впрочем, мы здесь занимаемся не политико-экономическими вопросами, а вопросами права, а этот вопрос – каковы бы ни были средства для устранения злоупотреблений – мы, кажется, решили в пользу свободы.

Глава пятая

О личной ответственности в преступлениях, или о вменяемости. Об ответственности общества в совершенном зле. О начале, развиваемом В. Гюго в его романе «Les Miserables»

Для оправдания вмешательства уголовного закона недостаточно, чтобы совершенное деяние представляло внешние признаки преступления, надобно, кроме того, чтобы виновник этого деяния мог быть ответствен за него, чтобы он совершил его при полной свободе и полной силе своих умственных способностей; необходимо, чтобы мы в нем видели существо нравственное, а не слепую силу, не орудие случая или воли других лиц. Это на языке уголовного права называется вменяемостью. Без вменяемости, без ответственности нет преступления, и вместо преступного деяния пред нами является только случай или несчастие.

Легко определить общие условия вменяемости, которые никогда не возбуждали никакого сомнения; они заключаются в свободе и в здравом уме. Никогда судье или законодателю не придет в голову преследовать виновника деяния, совершенного без умысла и понимания, т. е. без воли и без разумения. Человек в бреду, сумасшедший, малолетнее дитя рассматриваются как невиновные в совершенном ими преступлении[145]. Справедливость требует, чтобы к сказанным двум существенным условиям вменяемости было прибавлено третье: знание закона, который был нарушен. Но здесь следует допустить исключение, которое не существует для двух предыдущих условий. Когда преступное деяние принадлежит к числу тех, которые признаются преступными нравственностью или природною совестью человека, тогда знание закона заменяется разумом, рассудком вообще. Не нужно читать Уголовный кодекс для того, чтобы знать, что убийство, кража, ложное свидетельство, обман, злоупотребление доверием суть деяния преступные. Но когда дело идет о нарушении закона договорного или случайного, как, например, полицейских установлений и большей части законов фискальных, тогда невольное незнание должно быть допущено как оправдательный мотив.

Существует, разумеется, высшая, безусловная граница между умом и безумием, между свободой и принуждением, между знанием и незнанием, но эта граница доступна чувству, чем точному логическому определению. Между тем здравый смысл обозначает ее двумя главными фактами: сознанием наших деяний и общим понятием о различии между добром и злом. Пока дух наш проникнут этим двойным светом, мы отвечаем за наши деяния, за преступления совершенные нашими руками, – как бы ни была велика сила наших страстей и увлечений, как бы ни было велико внешнее влияние, понудившее нас к тому. Но существует известная постепенность в сопротивлении, испытанном нами, а следовательно, и в той энергии, которую мы употребили, чтобы превозмочь его, в виновности или, как выражаются философы, в вине агента. Следовательно, совершившие одно и то же преступление могут быть неодинаково виновны и стало быть должны подвергаться неодинаковым наказаниям. Например, человек, совершивший убийство в припадке гнева, вор, совершивший кражу для утоления голода, хотя и не могут быть освобождены от всякой ответственности, все-таки менее виновны, чем совершивший преднамеренное убийство или укравший из корыстолюбия. Закон признает это различие. Но как уловить его? По каким признакам оно узнается? Или, говоря языком Французского кодекса, каковы обстоятельства, уменьшающие и увеличивающие вину, которые законодателем или по крайней мере судьей должны быть приняты во внимание при обсуждении преступления?

Здесь начинается чрезвычайно трудная часть уголовного права, послужившая поводом к самым разнообразным мнениям.

Я не имею притязания разрушать все затруднения, представляемые этим вопросом. Я рассмотрю только некоторые из них. Что касается до остальных, то я полагаюсь на силу тех начал, которые были приняты нами и которые освещали наш путь до сих пор.

Я оставляю в стороне обстоятельства, увеличивающие вину, которые в сущности не что иное, как стечение преступлений, заслуживающих увеличения наказания. Например, что такое кража квалифицированная, т. е. кража со взломом, кража вооруженная, совершенная на большой дороге или в жилом строении? Это кража в соединении с насилием; с таким насилием, которое способно возбудить опасение членов общества не только за свое имущество, но и за свою жизнь; с таким насилием, которое в случае надобности может дойти и до убийства. Отцеубийство не может считаться обыкновенным убийством с увеличивающими вину обстоятельствами, это преступление особенное, которым были нарушены самые священные законы природы и общества и которое закон считает себя вправе облагать особенным наказанием. Рецидив не всегда должен считаться обстоятельством, увеличивающим вину; иногда гораздо справедливее видеть в нем обстоятельство смягчающее. Именно, когда виновный подвергся в первый раз наказанию, которое не только не послужило к его исправлению, но развило в нем еще большую наклонность к преступление; это бывает тогда, когда наказание, которому он подвергся, привело его в близкие сношения с самыми испорченными и закоренелыми преступниками и таким образом сделалось орудием пропаганды в пользу преступления. Однако же невозможно также отрицать отягчающего свойства, заключающегося в рецидиве: к преступлению, обозначенному в законе и служащему первым поводом к преследованию, в рецидиве присоединяется другое, именно желание доказать недействительность наказания и увеличить опасения общества. Можно сказать, что рецидивист ставит себя в разряд преступников, для которых недостаточны обыкновенные средства репрессии и которые потому вызывают более действительные меры. Но в таком случае увеличение вины сводится опять-таки к совокупности преступлений.

С совершенно особенным характером представляются обстоятельства, уменьшающие вину. Я остановлюсь только на тех, которые, по моему мнению, недостаточно были оценены и не занимают соответственного их важности места в науке и в законодательстве.

Уголовный закон принимает возраст как уменьшающее вину обстоятельство. Иначе и не могло быть. Но границы его чрезвычайно узки и несправедливы, и в самом деле, когда дело идет об эмансипации и правах, о признании за кем-либо хотя одной только части гражданской правоспособности, закон требует 21-летнего возраста, а когда надобно подвергать кого-либо наказанию, он признает достаточным и 16 лет! Кроме того закон предоставляет судье признать разумение и в преступнике моложе 16 лет и приговорить его на этом основании к вечным каторжным работам. Смертная казнь для 16-летнего ребенка! Вечные каторжные работы для мальчика моложе еще этого возраста! Подобные строгости принадлежат другим временам и другим нравам. Правда мы говорим об убийце, но 16-летний убийца возбуждает в нас столько же жалости, сколько ужаса, и общество вместо того, чтобы извергнуть его из своей среды навеки, должно наказать его только с целью исправить. Оно не имеет права быть в отношении к нему безжалостным.

Закон обращает также внимание на аффект и допускает его в довольно широких размерах; так он освобождает от наказания мужа, убившего жену и ее любовника при самом совершении преступления. В числе страстей, побуждающих нас совершить какое-нибудь преступление, находится также и стыд. Только в надежде избегнуть стыда молодая девушка решается уничтожить плод своей слабости. Без сомнения она виновна и заслуживает строгого наказания. Но должно ли это наказание состоять в смертной казни или даже в вечной каторжной работе? Не участвует ли некоторым образом само общество в преступлениях этого рода? Общество совершенно справедливо устанавливает различия между женщинами падшими и теми, которые умеют уважать себя, между теми, которые сумели сохранить одно из самых драгоценных благ своих – честь женщины и святость брачных уз, и теми, которые пренебрегли ими. Но эта строгость общества к падшим женщинам немало участвует в побуждении их к совершению самого преступления. И это побуждение тем сильнее, чем оно чувствительнее и стыдливее. Как не обращать на это внимания? Как не признавать их по крайней мере столько же достойными жалости, как и того, который пролил кровь своего ближнего – кровь человека, а не едва живого дитяти – в минуту ревности и гнева? Всякому известно, что благодаря праву понижать наказание на две степени, предоставленному законом судье, смертная казнь и каторжные работы никогда не назначаются за детоубийство – но плох тот закон, которого следует избегать косвенными путями, который явно оскорбляет совесть общества и самое правосудие. Прибавьте к этому, что во многих департаментах Франции вследствие закрытия отверстий в детских приютах огласка сделалась неизбежной. Милосердие, как и любовь, должно ходить с повязанными глазами.

Пол, или, говоря яснее, женская слабость собственно не должна считаться между обстоятельствами, уменьшающими вину. Нет права без обязанностей, нет свободы без ответственности. Если же женщина вообще должна быть уравнена в правах с мужчиной, то она должна также быть уравнена с ним по отношению к закону и правосудию. При одинаковой ответственности следует допустить и одинаковую виновность как в мужчине, так и в женщине. Только при применении наказание может быть различно вследствие неодинаковости сил. Женщина чувствительнее к страданиям, чем мужчина, следовательно, она страдает столько же, сколько он от наказания менее тяжкого.

Но есть вопросы, представляющие еще большую трудность к разрешению. Такие вопросы возбуждают безумие, сумасшествие, безусловное повиновение, нравственное принуждение, невольное незнание, причина которого скрывается более в общественном устройстве, чем в самом преступнике. Нет сомнения, что безумие и сумасшествие уничтожают всякую ответственность. Но есть мнение, что существуют роды дробного сумасшествия, которые отличаются теми же свойствами, как и общее, и должны также пользоваться невменяемостью в отношении к уголовному правосудию. Это именно те роды мнимого сумасшествия, которые известны под названием мономании. Есть, говорят, безобидные мономании, но есть также и вредные и опасные для общества; есть мономания убийства, мономания кражи, мономания поджигательства, мономания разбоя. Почему же эти роды дробного сумасшествия должны быть более ответственны, чем сумасшествие общее, чем безумие, бред или идиотизм? Эти доводы поддерживаются известною школою медиков для смягчения строгости правосудия. Но это учение ведет к уничтожению в принципе уголовной репрессии вообще и к признанию преступника тем скорее невинным, чем больше преступлений он совершил и чем с большей жестокостью он их совершил. В самом деле, примеры мономании, которые обыкновенно приводятся, представляют преступники самые закоренелые, которые совершали убийство ради убийства, кражу ради кражи, поджог ради поджога, с целью только причинить зло и без всякого мотива, кроме крайней испорченности: Папавуаны, Ласенэры, Дюмолары и другие негодяи этого рода, которые оставили неизгладимые черты в анналах правосудия. Спросим у представителей этой школы: по каким признакам они узнают мономанов? Не по числу ли преступлений, которые они совершили или по закоренелости их крайней испорченности? Хорош повод, чтобы освободить их от наказания! С другой стороны – кто посмеет утверждать, что эти ожесточенные преступники не имеют сознания совершенных ими преступлений и не могут отличить добро от зла? Если же нет возможности отрицать присутствие этих двух необходимых условий, то человека следует признать свободным и ответственным, потому что эти условия и составляют сущность человеческой свободы и ответственности.

Гораздо справедливее считать извинительным обстоятельством безусловное повиновение. Солдат должен повиноваться своему начальнику, офицеры должны слушаться приказаний высших начальников, они должны повиноваться быстро, без рассуждений, – под ружьем не рассуждают. Безусловное повиновение есть первое условие для существования армии. Но при всем том следует ли признать безусловное повиновение всегда и без исключения извинительным? Разве человек, исполняющий свою обязанность, превращается в бессмысленную машину? Приказание, очевидно противное законам, конституции, установленному порядку, нравственности, – должно ли такое приказание исполняться беспрекословно? Никто не осмелится утверждать это. Наоборот, в этих случаях общественное мнение – справедливо или несправедливо – обыкновенно превозносит неповинующихся. Имя того офицера, который предпочел сломать свою шпагу и застрелиться, чем стрелять в коленопреклоненную и безоружную толпу, всегда будет возбуждать уважение и удивление пока будут существовать на земле честь и гуманность. Но в этом случае ответственность является более вопросом нравственности, чем права. Можно удивляться тому, кто ценою собственной жизни оказался ослушным, но правосудие не может привлечь к строгой ответственности того, кто уступил требованиям дисциплины. Ответственность степенится также смотря по положению и образованию обвиняемого. От генерала будут больше требовать, чем от подначального офицера, а от офицера больше, чем от солдата. В стране, где законы и конституция всем известны, правосудие должно быть требовательнее, чем в стране, где господствует – по крайней мере в политическом отношении – самое глубокое невежество. Это новое доказательство, что невежество есть спутник рабства и что свобода немыслима без известной доли образования, равно распространенного во всех классах общества.

Таким образом, мы прямо переходим к вопросу об отношении между невежеством и уголовной ответственностью. Всякий закон предполагается известным всем. Никто не может оправдываться незнанием закона – это аксиома права. Она без сомнения необходима и, прибавлю, в философском, абсолютном смысле она верна. В самом деле, закон гражданский, закон положительный вообще должен быть, насколько это возможно, выражением закона естественного. Следовательно, все, что дозволяется или запрещается одним, дозволяется или запрещается другим. Таким образом, основа знания наших гражданских обязанностей есть вместе с тем основа знания наших обязанностей вообще, т. е. совесть и здравый смысл. Но это не мешает нашей аксиоме права быть вполне неверной на деле. Положительный закон не всегда бывает выражением закона естественного, и тот и другой не всегда бывают известны всем. И в самом деле, каким образом могут они быть известны в стране, где половина жителей чужда всякого образования и не получила никакого воспитания? Как можно предполагать знание законов в людях, которые не знают ни читать, ни писать, которые не имеют никакого понятия ни о своих способностях, ни о своих обязанностях, как гражданских, так и человеческих? Невежество в такой степени должно служить извинительным обстоятельством, потому что оно коренится не в воле обвиненного, а в беспечности общества. Нравственная ответственность и тем более ответственность юридическая существует только при известной степени образования. Понятно после этого, насколько справедливы мнения тех, которые уверяют, что родители имеют право воспитать своих детей в невежестве и что обязательное первоначальное образование есть нарушение священных родительских прав!

Остается нам еще один вопрос – о нравственном принуждении. Понятно, что такое душевное состояние, которое лишает человека рассудка и свободы, равносильно с принуждением физическим и исключает всякую ответственность перед законом. Но существует ли такое состояние? Да, иногда, в исключительных случаях. Например, на корабле в открытом море исчезает запас, и в виду нет никакой помощи, никакой возможности пополнить его, несчастные находящиеся на нем люди превращаются в диких животных, они пожирают друг друга, потому что им остается только выбор между голодной смертью и людоедством. Можно ли их привлечь к ответственности? Но такое состояние редкое явление. Между тем некоторые писатели стараются доказать, что в подобном состоянии находится множество несчастных в среде самого общества, или что общество устроено на основах, до того неправильных, что оно само толкает мужчин к преступлениям, а женщин к бесчестию. В числе этих обвинителей общественного порядка находится автор книги, которая теперь еще находится, или по крайней мере находилась недавно, во всех руках. Я говорю о романе Виктора Гюго «Les Miser-ables»[146].

Часть третья

Глава первая

О наказании вообще

Рассмотрев принципы и границы права наказания и определив характер деяний, могущих подлежать уголовной репрессии, и свойство обстоятельств, могущих влиять на уменьшение и увеличение строгости закона и наказания, мы переходим теперь к самой трудной части уголовного права – к учению о наказании. Пока дело идет об общих основах права общества наказывать тех, кого оно считает своими врагами, мы можем ссылаться на вечные принципы человеческой совести, на идеи, которые лежат в основе нравственного порядка и правосудия. Так же точно мы поступаем, когда дело идет об определении свойств и условий преступлений; для этого нужно только иметь общее понятие о добре и зле и уметь отличить деяния, воспрещаемые одною только совестью или правосудием абсолютным, от деяний, воспрещаемых законом положительным в интересе охранения существующего общественного порядка. Но когда дело идет о применении наказания на деле, мы прежде всего должны решить вопрос: какие именно наказания из числа многих могут служить обществу средством репрессии и защиты? Чем штрафы, тюремное заключение, каторжные работы лучше изгнания, исключения из общества или телесных наказаний? Чем эти наказания лучше других, которые могут быть заимствованы из общественного и политического порядка? Здесь по-видимому все изменчиво и даже произвольно. Формы наказательности должны изменяться согласно времени, странам, расам, нравам, степени образованности и даже согласно характеру и образованию каждого преступника. Без сомнения, все это должно быть принято во внимание законодателем и иметь влияние на уголовную юстицию, но выбор наказаний должен также подчиняться незыблемым законам разума и абсолютным началам, на которых основывается нравственный порядок.

Первое из этих начал состоит в том, что наказание не может переступить границ, предоставленных обществу принадлежащим ему правом наказания, оно не должно идти дальше цели уголовной юстиции вообще. И так как эта цель состоит не в возмездии, а в репрессии и восстановлении, то, следовательно, должен существовать максимум строгости, которого закон не должен превысить, как только доказано опытом или разумом, что он представляет достаточный противовес для величайших преступлений. Положим, что этот максимум есть смертная казнь (ниже мы увидим, можно ли идти так далеко), тогда все наказания, имеющие целью продолжить мучения и агонию преступника, являются такими же преступлениями как само преступление, которое преследует закон. Зная в каком состоянии уголовная юстиция находилась тому лет сто у самых образованных народов, нельзя удивляться словам Росси, который говорит: «Законодатели состязались в жестокости и злости с преступниками и надобно согласиться, что очень часто они оставались победителями в этой игре. Ничто не было уважено: ни серьезный характер юстиции, ни человечность, ни целомудрие»[147].

И в тех границах, которые мы сейчас определили, наказание должно быть строго соразмерено с тяжестью преступления и применяемо таким образом, чтобы, согласно природе вещей, сущности законов и устройству семейства, оно падало только на лицо преступника. Словом, наказание должно быть соразмерно и лично. Оно будет соразмерным, если сила репрессии или страх, который она внушает, достаточны для того, чтобы отбить охоту к совершению преступления. Оно будет личным, когда оно, по крайней мере по воле законодателя, не будет направлено против невинных, а только против виновных. Из этого видно, насколько несправедливо было назначение смертной казни за кражу и конфискации с гражданской смертью, принятые Французским уголовным уставом и к счастью отмененные, первая – Хартией 1814 г., а вторая – Революцией 1848 г. При конфискации имущества наказываются дети за преступления родителя, жена за преступления мужа, наказывается все семейство, которое предается несчастью и отчаянию за преступления одного человека. Гражданской смертью разрываются узы, которые природа признала неразрывными, виновный поражается в самых честных чувствах, которые еще остаются в нем; его принуждают смотреть на свою жену, на своих детей, как на чужих, незнакомых ему лиц; невинную жену, невинных детей, принуждают отказаться от уважения и нежных чувств сохранившихся в их сердцах к тому, который может быть из-за них-то и ринулся в пропасть и который заслуживает по крайней мере их благодарности. Сам закон дает пищу неблагодарности, разврату и честолюбию, позволяя жене выходить снова замуж, а детям наследовать имущество при жизни их отца. К счастью, Национальное собрание 1848 г. отменило эту несправедливость.

Однако ж нельзя сказать, чтобы наказание ограничивалось только личностью виновного. Преступник, которого закон поражает, имеет отца, мать, жену, детей, – не от камня же он родился. Понятно, что все эти лица страдают вместе с ним от его стыда и от его наказания. Но в этом не следует винить закон. Наказание солидарно потому, что солидарность коренится в природе и в сердце человека. Без нее человек был бы несчастным существом. Она только по исключению становится источником страданий. Вообще она – наша честь, радость и сила. Не эта солидарность предосудительна, но солидарность искусственная, вследствие которой осуждается невинный вместе с виновным.

Наказание, для того чтобы быть справедливым, должно быть соразмерено не только с тяжестью преступления, но и с состоянием виновного, с его средствами и силами. Так, например, все законы согласны в том, что женщину не следует подвергать тем же телесным наказаниям, как и мужчину, разве если дело идет о смертной казни. Закон в этом случае не противоречит общему мнению. Почему же не допустить подобное же различие тогда, когда дело идет о наложении денежных взысканий? Почему не делать различия между богатым и бедным? Тысяча франков для миллионера ничего не значит, для него это – кроха, упавшая со стола Бальтазара. Но для бедняка, который потом лица своего снискивает себе свое дневное пропитание, который живет своим трудом изо дня в день, такое наказание равносильно с конфискацией, которая совершенно погубит его и его семейство навсегда; это – целые годы бедствия и забот, которые будут тяготеть не только над виновным, но и над его женой и детьми. То же самое можно сказать и о тюремном заключении. Что значит для досужного богача провести два-три месяца под арестом, где он за деньги может устроиться довольно удобно и жить по своему вкусу? Но для несчастного бедняка это чистое разорение, он вследствие этого лишения свободы лишается всех источников пропитания, дети его обрекаются на голодную смерть и очень часто дело кончается позором его жены и дочерей. Тем более несправедливо заменять для бедного пеню, которую он не в состоянии уплатить, тюремным заключением, т. е. наказанием, несравненно более тяжким и позорящим. Не значит ли это наказывать бедного за его бедность? Не значит ли это возвести бедность на степень преступления и наказывать бедняка одновременно бесчестием и лишением свободы? Требуйте от бедняка вместо штрафа двух-трехдневной работы в пользу общества – это, конечно, будет гораздо больше, чем штраф богача, но по крайней мере уменьшится это гибельное неравенство, которое так или иначе должно со временем совершенно исчезнуть: оно уже слишком долго существовало. Что же касается до более точного и справедливого распределения пени и тюремного заключения согласно состоянию виновных, то его труднее осуществить, хотя и оно осуществимо.

Таким образом, мы уже имеем для решения вопроса, рассматриваемого нами, если можно так выразиться чисто эмпирически, – несколько неопровержимых правил, которые вытекают из самой идеи права и правосудия. Именно:

Наказание не должно превышать цели правосудия, или границ права общества наказывать.

Оно должно быть личным в том отношении, что невинный не должен пострадать от него вместе с виновным.

Оно должно быть соразмерно с тяжестью преступления.

Оно должно быть уменьшаемо и увеличиваемо, смотря по средствам и силам виновных.

Но вот еще одно чрезвычайно важное правило: наказание должно быть согласно не только с тяжестью преступления, но и с внутренним характером его, или характер преступления и характер наказания должны быть по возможности аналогичные. Существуют различного рода преступления: политические и гражданские, преступления словом или печатью и преступления действием; преступления, направленные против нравственности или семейства, и преступления, истекающие из корыстолюбия и насилия. Преступление одного рода не должно наказываться одинаково с преступлением другого рода. Закон должен установить между ними то же различие, которое делает между ними совесть. Иначе закон непременно превратится в орудие произвола, случая и силы и его определения останутся без сочувствия, без санкции общества. Чтобы доказать справедливость сказанного, достаточно представить два примера: прелюбодеяние и преступление печати. В том и в другом случае закон назначает тюремное заключение. Но какое сходство существует между 2-3-месячным тюремным заключением и деянием, отравляющим и разрушающим священные узы брака и семейства? В этом случае наказанию подвергается страсть, но какая страсть наперед не готова вынести кратковременный арест, очень часто служащий к увеличению славы виновного? От подобных преступлений страдает честь не любовника, но невинного мужа – таково уже устройство нашего общества. Единственно действительное наказание в этом случае должно состоять в лишении виновного тех самых прав, которые он оскорбил и нарушил. Он оскорбил семейную святыню, за это он должен сам лишиться права быть опекуном или попечителем своих собственных детей, и тем более чужих. Он должен быть исключен из семейного совета и из всякой должности, имеющей какую-нибудь связь с воспитанием и нравственностью. Он должен быть исключен из звания учителей и присяжных, потому что присяжные призываются иногда для произнесения приговора над преступниками этого же рода. Он должен быть исключен из всякой муниципальной должности, потому что мэр и его помощники являются представителями закона и общества перед заключающими брачный договор. Я бы признал его даже недостойным быть адвокатом и нотариусом, потому что этим лицам часто доверяются семейные тайны; наконец я бы лишил его на время права заниматься медицинской практикой, потому что медику в некоторых отношениях доверяются скорее, чем нотариусу, и почти как духовнику.

То же самое можно сказать и о преступлениях печати. Без сомнения преступления этого рода, в особенности когда свобода слова подчинена не произволу исполнительной власти, а суду и законам, могут нанести большой вред обществу и государству. Но при всем том никогда нельзя будет ставить на одну доску преступление печати с воровством, мошенничеством и покушением на убийство. И здесь сущность преступления указывает на наказание, которое нельзя не найти аналогичным с самим преступлением и справедливым, потому что оно, защищая общество, не покрывает бесчестьем виновного. Перед нами находится человек, политические убеждения которого не могут примириться с существующими законами, правительством и установлениями – пусть же он, но крайней мере на время, удалится из страны, пусть он под другим небом, при другом правительстве и других законах приобретет то душевное спокойствие, отсутствием которого он страдает в своем отечестве. Заменяйте тюремное заключение более или менее продолжительным изгнанием, смотря по важности преступления. Таким точно образом поступали древние со злоупотреблявшими своим красноречием и со своими слишком дерзкими поэтами. Никогда им не приходило в голову обходиться с ритором, с трибуном, с поэтом, как с вором или мошенником. Они бы покраснели за нас, если бы знали как мы третируем наших писателей. Изгнание может быть строже, чем тюремное заключение, но зато оно гораздо достойнее гражданина и свободного народа.

Сходство наказания с преступлением должно быть чисто внутренним, моральным, а не материальным, не таким, каким оно было в прежнее время и как его представляет Данте в своем Аде. Моральное сходство, как видно из примеров, приведенных нами, состоит в том, чтобы виновный лишился тех самых прав, которые он оскорбил и нарушил в других; сходство же материальное состоит в скопировании преступления, подлежащего наказанию, в употреблении тех же средств при наказании, которые были употреблены при совершении преступления, так чтобы наказание было бы отражением самого преступления. Такими являются вырезание языка за богохульство, отсечение правой руки у отцеубийц, сжигание колдунов и еретиков под предлогом, что они увеличивают пламя ада. У Данте ханжи покрыты оловянным колпаком, любовники кружатся в вечном не утихающем вихре. Но не в этом заключается сущность правосудия, это только подобие преступления, то смешное, то кровавое. Следствием этого подобия является закон талиона.

Моральная аналогия между преступлением и наказанием приводит нас к другому началу, которое может быть рассматриваемо как основа этой аналогии. Это начало состоит в следующем: человек, как бы ни глубоко было его падение, все-таки человек, существо моральное, одаренное сознанием, разумом, волей, которое, хотя и не пользуется в настоящее время всеми своими правами, но может снова приобрести их, искупив преступление мукой наказания и ценою раскаяния. Следовательно, нельзя обходиться с ним так, как разумный человек не обошелся бы даже с неодушевленной вещью или диким животным. Наказание, которому он подвергается, должно быть согласовано с его характером!.. Прежде всего, оно должно поразить его в его чести, потому что честь, как она понимается в обществе, состоит в уважении всего общества, которого он оказался недостойным и которое он может приобрести только начав новую жизнь и уплатив вперед свой долг закону. Надобно лишить его тех прав, которые он отнял у других, чтобы дать ему почувствовать, что права взаимны и что тот, кто не уважает их в своих ближних, сам не допускается к пользованию ими. Наказание должно поразить его в пользовании теми способностями, теми благами, которые в его руках сделались опасными для спокойствия его сограждан. Общество через свой орган, закон, говорит ему: «Ты злоупотреблял своей свободой, ты ею пользовался против меня, за то ты будешь лишен ее до того, пока ты не научишься ценить ее, как в себе, так и в других. Ты злоупотреблял своими силами, ты пользовался ими для того, чтобы угнетать других, чтобы лишить своих сограждан их спокойствия; они стали опасностью для общества и я их отнимаю у тебя до того, пока время и совесть не переделают тебя в другого человека, пока они не восстановят в тебе человека на место дикого животного». Наконец, во времена, когда дикость нравов вынуждает у закона необыкновенную строгость, когда обыкновенные средства репрессии оказываются недостаточной гарантией для спокойствия общества, тогда общество имеет право сказать убийце, предумышленно пролившему кровь своего ближнего: «Жизнь твоя стала опасною для жизни твоих ближних, так как ты не признаешь за ними права жить, она перестала быть священной для меня, потому что ты злоупотребляешь ею, она не принадлежит больше тебе самому; я приношу ее в жертву моему праву, спокойствию и безопасности».

Только при таком направлении наказание перестает быть произвольным и насильственным и становится столько же средством к наставлению сколько и к устрашению, и к исправлению самого преступника, потому что чувство справедливости, переходя из закона в уста судьи, из уст судьи в сердце подсудимого, является лучшим средством к его исправлению. К этому средству могут присоединиться и другие, например влияние, производимое на преступника, удаленного от своих товарищей по преступлению, со стороны здоровой части общества; работа, которая во время исправительного заключения смягчает в нем чувство рабства и отвлекает его от вредного уединения; более тяжкая работа, которая при уголовном наказании смиряет страсти и животные наклонности испорченной натуры. Преобразовательные действия регулярной и дисциплинированной работы усилились бы, если эта работа будет производиться в пользу общества, которое может потребовать ее как уплаты законного долга. Общество имеет право сказать осужденному: «Ты своими преступлениями вынуждаешь меня охранять тебя, заботиться о тебе, одевать и кормить тебя, содержать ради тебя целый легион тюремщиков, стражей, караулов – справедливость требует, чтобы ты меня вознаградил насколько ты можешь за все эти пожертвования с моей стороны». Когда правосудие окончит свое дело, тогда уместно и милосердие; перенесшему наказание может быть возвращена часть заработанных им денег; сам он может быть поручен надзору известного общества – как это уже делается теперь с малолетними преступниками – до того, пока он не войдет в обыкновенную колею жизни и не найдет или в своем отечестве или в местности, особенно для того отведенной, средств к пропитанию.

При таком направлении правосудия становятся невозможными жестокости прежнего времени; различные системы членовредительных наказаний, разного рода телесные наказания, которые еще существуют, не говоря об Азии, даже в Австрии и Англии, клеймение, – все это должно непременно исчезнуть. Все эти жестокости имеют целью не только гибель самого преступника, но и унижение природы человеческой.

Глава вторая

О смертной казни

Общество имеет право ограничивать, приостановить и даже уничтожить все природные и социальные способности индивида, восставшего против него и употребившего их во зло. Но может ли это право общества распространиться и на самую жизнь индивида, ставшего в неприязненное к нему отношение? Может ли смертная казнь считаться законным средством репрессии и восстановления? Этим вопросом я намерен окончить настоящее исследование. Вопрос этот, как можно себе представить, не нов. Более столетия он привлекает внимание философов, юристов, законодателей и даже монархов. Он уже глубоко вошел в область фактов и имеет свою собственную историю, с которой необходимо познакомиться тому, кто желает овладеть им и беспристрастно и всесторонне рассмотреть его.

Во все продолжение Древних и Средних веков ни один голос не поднялся ни против смертной казни, ни против частых применений ее законодателями, ни против страшных мучений, которыми она обыкновенно сопровождалась. Уже давно заметили, что в рассказе Библии первый убийца не подвергся смертной казни, но был осужден вечно блуждать по земле с клеймом отвержения на челе. Но этот пример не помешал Моисею назначать смертную казнь за известные преступления. Евангелие предписывает воздавать добром за зло, подставить левую щеку тому, кто ударил вас по правой, отдать плащ тому, кто отнял у вас сюртук, но это не помешало отцам церкви допускать, по крайней мере своим молчанием, законность смертной казни, это не помешало христианским законодателям Средних веков выказывать в этом отношении беспримерную плодовитость и прибавлять новые муки, одно воспоминание о которых приводит всякого в страх и ужас.

Только в конце XVI столетия, когда возрождение наук и искусств, по-видимому, несколько смягчило грубость нравов, поднимаются различные протесты против количества и жестокости наказаний. Томас Мор в первой части своей «Утопии» старается доказать всю несправедливость и вместе с тем непрактичность назначения смертной казни за воровство, как за убийство. Жан Виер, медик-философ, называет колдунов больными, которых следует лечить, а не сжигать как преступников. Против него-то Жан Боден и написал свое недостойное сочинение «Демономания». Смелый судья, имя которого заслуживает большей известности, Августин Никола возвысил свой голос против пытки. С вестфальским миром сжигание еретиков мало-помалу уменьшалось в Европе, исключая Испанию, хотя религиозные преследования еще продолжались. Но смертная казнь занимает еще важное место во всех законодательных актах. Никто до XVIII столетия и не думал отрицать законность этой меры в самом принципе.

Честь этого отрицания принадлежит Беккариа. Он был первым провозвестником учения, которое теперь приобретает все более и более поклонников, а при своем появлении устрашило самые смелые умы того времени – Вольтера, Монтескье, Руссо. Этот последний в своем «Contrat social», где он излагает заимствованное им у Гоббса учение о первоначальном договоре, старается доказать законность смертной казни. «Кто нападает на права общества, тот становится мятежником и изменником отечества; он перестает быть его членом тем самым, что нарушил его законы, и даже объявляет ему войну… Он должен быть осужден на изгнание, как нарушитель договора, или даже на смертную казнь, как враг общества; потому что такой враг не есть лицо моральное, это убийца, а по праву войны побежденного врага можно убивать». Монтескье не идет так далеко; он не допускает смертной казни для всех преступников, но только для убийц и то не по праву, а как необходимое средство для излечения общества. «Гражданин, – говорит он, – заслуживает смерти, если он лишил или покусился лишить жизни другого. Эта смертная казнь есть как бы лекарство для больного общества». Основываясь на началах Руссо, Беккариа пришел к совершенно противоположному результату. Человек сам не властен в своей собственной жизни, говорит Беккариа, он сам не имеет никакого права располагать ею по произволу, и не может отказаться от нее. Каким же образом он может отчуждать ее другому? Каким образом он может передать обществу право, которого он сам не имеет? Следовательно, жизнь человека неприкосновенна: ни индивидуум, ни общество не имеют права над нею.

Это учение приобрело себе скоро горячих защитников не только между публицистами и философами, но и между монархами и государственными людьми. Леопольд I, герцог Тосканский, отменил смертную казнь в своих владениях. Его примеру последовали Елизавета Петровна и Екатерина II, но в России кнут, плеть и розги до их отмены Указом 16 апреля 1863 г. достаточно заменяли смертную казнь. Иосиф II хотел ввести эту же реформу в своей широкой империи, но вскоре он отказался от этой мысли.

Понятно, что такое великодушное движение не должно было остаться чуждым Национальному собранию. В самом деле, законодательный комитет, на который было возложено составление нового уголовного устава, не замедлил предложить Национальному собранию в 1791 г. через своего докладчика Лепельтье Сен-Фаржо отмену смертной казни. Но странное дело! Предлагая проект закона об отмене смертной казни в делах гражданских, комитет счел нужным оставить ее для политических дел как средство защиты. «Гражданин, – говорит Лепельтье в своем докладе, – гражданин, который будет объявлен мятежником декретом законодательного корпуса, должен быть лишен жизни не столько для искупления своего преступления, сколько для безопасности государства». В этих словах мы находим систему, которая впоследствии была принята национальным конвентом. Это доказывает, как плохо тогдашние деятели были подготовлены для подобной реформы и какое пространство было между идеями и страстями. Предложение Лепельтье было единодушно отвергнуто, несмотря на красноречие Петиона и Дюпора, которые его защищали.

Самое замечательное событие в этом заседании была страстная речь Робеспьера в пользу человечности и милосердия, в пользу уничтожения эшафота. «В глазах правды и правосудия, – говорил этот странный апостол милосердия, – эти зрелища смерти, которые общество устраивает с такою торжественностью, не что иное, как низкие убийства, как преступления, облеченные в легальные формы и совершаемые публично не частными лицами, но целыми нациями». Далее говорит он: «Лишить человека возможности искупить раскаянием и добродетельными поступками свое преступление, отнять у него всякую возможность возвратиться в лоно добродетели, спешить низвести его в могилу, так сказать, еще покрытого свежим пятном своего преступления, – это, по моему мнению, самое изощренное жестокосердие». Что происходило в душе его, когда он произнес эти слова? Говорил ли он искренно? Хотел ли он только привлечь на себя общее внимание? Трудно решить. Но то верно, что за это мимолетное движение жалости и милосердия, он спустя несколько месяцев жестоко отомстил себе.

Национальный конвент решительно стал на сторону реформаторов. Большинством голосов он определил, что «смертная казнь будет отменена на всем пространстве Французской Республики». Правда, тут же было прибавлено, что этот закон воспреемлет силу со дня объявления всеобщего мира, а когда мир был объявлен – 14 Брюмера IV года Республики – Конвент уже доживал не последние дни, но последние часы своего существования. Нельзя, однако ж, сказать, что этим актом Конвент хотел заручить себе народную благосклонность на счет наследовавшего ему правительства, во-первых, потому что это правительство было его же созданием, оно было осуществлением республиканского устройства, им же введенного, во-вторых, он в этом деле оставил за собою львиную часть, потому что 2/3 членов новых национальных собраний, должны были избираться из его среды. Нет, этот последний акт его был только выражением его убеждения; но притом он, сам того не заметив, увлекся двумя противоположными началами: своей философской системой, которая требовала отмены смертной казни, и своими политическими страстями, революционными увлечениями, которые не позволяли ему отказаться от страшного орудия, которым он пользовался одновременно как орудием для управления и для введения войны. Доказательством тому служит то обстоятельство, что проект этого закона был предложен Конвенту 23 января 1792 г., т. е. на следующий день после исполнения приговора над Людовиком XVI. Конвент, таким образом, сделал двойную ошибку: заклеймив смертную казнь названием общественного преступления после того, как в продолжение трех лет он так страшно злоупотреблял ею, он тем самым сделал ужасным воспоминание о его правлении; удерживая же смертную казнь как средство защиты, необходимое против известных преступлений, именно против тех, которые больше других заслуживают снисхождения и которые трудно устранить казнями, против преступлений политических, он тем самым дал своим противникам повод удержать смертную казнь и для всех других случаев, потому что, если против идей, против принципов, честолюбия и фанатизма партий страх смерти оказывается недействительным средством, то в отношении к преступлениям, цель которых только имущественный интерес, этого сказать нельзя.

И в самом деле в Уставе 1810 г. смертная казнь принята в чрезвычайно широких размерах; она назначается, если не ошибаюсь, в 22 случаях. Преступления политические и гражданские, убийство, детоубийство, подделка монет, поджигательство даже без опасности для людей – ничто не было забыто в этом мрачном списке; даже отсечение руки за отцеубийство и цареубийство, которое было отменено Конституантой, снова появилось в уставе 1810 г… Впоследствии сюда прибавили и святотатство: «отошлем виновного к его естественному судье», – говорил Бональд в объяснение этого прибавления.

Такое законодательство не долго могло устоять против наплыва либеральных идей, которые развивались под покровительством конституционного правительства и свободы прессы. Гизо в брошюре, сделавшейся вскоре знаменитой, которая может быть есть лучшее дело всей его жизни, восстал прежде всего против смертной казни в делах политических. Другие, – Лафайет, Пасторе, Дестут де Траси, Беранже – требовали ее отмены в делах гражданских. В 1826 г. Общество христианской морали назначило конкурс для разрешения этого вопроса и из одиннадцати конкурентов десять решили его в пользу отменения. В числе их был также Шарль Лукас, мемуары которого стали скоро известны всей Европе. Это сочинение вызвало замечательный труд Герцога де Броли, который, хотя с ограничениями, решил тоже в пользу отменения смертной казни. К таким же результатам приходит Росси в своем сочинении «Traite de droit penal».

Под влиянием этих сочинений виновники Революции 1830 г., или, как их тогда называли, июльские герои представили палате депутатов петицию в пользу отмены смертной казни. Ближайшей причиной этой петиции было собственно желание спасти от позорной казни министров Карла X, которые обвинялись в государственной измене. Такой же смысл имело предложение, сделанное в это же время Виктором де Пуаси избирательной палате. Палата депутатов по предложению Беранже в заседании 8 октября 1830 г. решила вотировать адрес к королю, в котором она просила его истребовать от своего правительства проект закона об отмене смертной казни. Этот проект никогда не был предложен, но однако же все эти великодушные усилия не были потеряны даром. Все, что усиливало смертную казнь, все истязания, сопровождавшие ее, как то: отсечение руки при отце– и цареубийстве, публичное выставление у позорного столба, клеймение – были отменены. Сама смертная казнь была тоже отменена в политических делах и осталась только в весьма тесных границах в делах гражданских. Так она вовсе отменена в случае их подделки фальшивых монет и поджигательства. За детоубийство хотя и полагается смертная казнь, но, благодаря уменьшающим вину обстоятельствам, жюри почти всегда избегает ее. Наконец, даже в случаях предумышленного убийства она не всегда назначается. Можно надеяться, что эти постепенные уступки требованиям общественного мнения рано или поздно окончатся полной отменой смертной казни. И, в самом деле, защитники ее со дня на день становятся слабее. Отказавшись от истязаний, сопровождавших ее в прежнее время, они тем самым признали несостоятельность принципа возмездия, на котором они до сих пор опирались и который, как мы видели, составляет основу учения де Местра. Им остается только ссылаться на предание и на абстрактное метафизическое право, осуществление которого в действительности всегда будет подчиняться разуму и силе обстоятельств. Смертная казнь, говорят они, употреблялась во все времена, она принята кодексами всех народов. Хотя ее применение изменялось до бесконечности и с течением времени уменьшилось, но самый принцип никогда не возбуждал никаких споров до XVIII столетия. Смертная казнь, продолжают они, входит в состав необходимой обороны. Защищая свою собственную жизнь, я вправе убивать преступника, нападающего на меня – почему же общество лишать этого права? Общество состоит из индивидов, у которых оно отняло естественное право самообороны с тем, чтобы доставить им вернейшее средство защиты, чтобы самому защищать их от всяких нападений – на каком же основании вы хотите лишить общество права обороны, которое перешло к нему от его членов?

Но понятно, что из этих двух доводов первый не может иметь никакого значения. Нет такой несправедливости, нет такого заблуждения, в пользу которого не говорило бы предание и употребление! Рабство, майораты, сословные привилегии, религиозные преследования, пытка были долгое время в употреблении почти у всех народов; однако же, кто осмелится защищать их теперь, не впадая в противоречие со всем тем, что современная наука и жизнь считает своими священнейшими приобретениями?

Второй довод поклонников смертной казни более верен. Общество имеет право защищаться и, если бы у него не было бы другого средства защиты кроме смертной казни, законности его никто и не оспаривал бы. И в таком случае для ее законности вовсе не требовалось бы, чтобы все общество находилось в опасности, достаточно, чтобы такой опасности подвергалась жизнь частных лиц. Неприкосновенность человеческой жизни не есть абсолютное правило: она столь же неприкосновенна, как и свобода. Неприкосновенность существует только в пределах наших прав, она исчезает как только мы выходим из этих пределов, чтобы нарушить права других. Свобода, ставшая орудием нападения, может быть приостановлена. Жизнь виновного, ставшая опасностью для невинного, может быть принесена в жертву. Но нужна ли эта жертва? Полезна ли она? Полезна ли она для самого невинного, жизнь которого ею защищается и может ли она служить средством для предупреждения преступления, которое общество хочет искоренить? Вот в чем состоит весь вопрос.

Прежде всего надобно заметить, что не сила наказания, но его неизбежность производит самое сильное влияние на преступников. В смутные времена анархии, беспорядков и слабости общественных органов, когда средства избегнуть правосудия были многочисленны и незатруднительны, смертная казнь могла быть оправдана необходимостью. Но в настоящее время она совершенно излишня: в глазах закоренелых преступников она вовсе не так страшна; а в отношении к преступникам, которых и меньшее наказание может устрашить, она – несправедливость. «Всего только какие-нибудь полчаса будет неприятно!» – сказал Картуш, говоря о близкой казни своей. Так говорят и думают все преступники этого рода, и часто они, осужденные на каторжные работы, убивают своих товарищей или сторожей для того только, чтобы порешить, как они говорят, жизнью. Эшафот не в состоянии также устрашить людей, убивающих из ревности, ненависти, мести, потому что под влиянием этих страстей они бравируют смертью и вследствие этого они на месте казни становятся скорее предметом уважения, чем ужаса. Вечное келейное тюремное заключение для таких преступников гораздо страшнее. Что касается до менее важных преступников, то мы уже сказали, что подвергать их такому наказание несправедливо. Следовательно, смертная казнь не может быть оправдана ни необходимостью, ни полезностью. Один ученый криминалист сделал весьма верное наблюдение, что все осужденные на смертную казнь присутствовали по несколько раз при подобных зрелищах.

Но кроме всего этого, смертная казнь оказывается вредною в другом отношении: она лишает правосудие возможности исправить свои ошибки в случае, если осужденное лицо невинно. Лукас доказал, что в продолжение одного месяца в 1826 г. были произнесены до 8 смертных приговоров против подсудимых, невинность которых была подтверждена приговором другого жюри. Ларошфуко убедился, что в продолжение 20 лет кассировалось ежегодно до шести смертных приговоров, и осужденные, преданные суду другого жюри, были признаны невинными. Против такого довода всякая систематичность и логичность оказываются несостоятельными. Наконец, смертная казнь не только не производит ожидаемых следствий, но глубоко развращает массу народа, приучая ее равнодушно смотреть на кровавые зрелища, из которых она выводит только то заключение, что человеческая жизнь – вещь не важная, и таким образом по закону подражания она увлекается по пути убийств и преступлений.

Мудрый законодатель должен более стараться предупреждать преступления, чем наказывать преступников. Лучшими же средствами предупреждения являются: просвещение и правильное распределение труда, чтобы доставить пищу труду и уменьшить следствия бедности. Все разглагольствования об испорченности человеческого рода разбиваются в прах перед той истиной, что самыми большими преступниками бывают всегда несчастные и невежественные люди; невежество и нищета доставляют самое большое количество кандидатов для эшафота. Постарайтесь же устранить прежде всего бедность, поощряя все мирные и честные занятия и увеличивая источники кредита и труда. Распространяйте в массах возможно большее образование – вспомним, что по крайней мере треть французского народонаселения не знает еще ни читать, ни писать. Не отступайте перед средством, которое нравственность оправдывает и человечество требует – признайте первоначальное обучение обязательным. Учителя сделают излишними палачей. Увеличивая число школ, мы будем в состоянии обойтись без чудесного вмешательства небесных сил, создающих нарочно для каждого судебного округа особого палача.

КОНЕЦ

Наказания, его цели и предположения (извлечение)

С. П. Мокринский

§ 1. Факторы уголовной репрессии

Центральным моментом уголовной репрессии, тем, что ее отличает ото всех других форм проявления государственной воли и мощи, служит момент уголовного наказания. Как факт чувственной жизни уголовное наказание является актом принуждения к страданию. Если и бывает как исключение, что люди сами домогаются быть наказанными в расчете, если не на особое патологическое наслаждение, то на освобождение от укоров совести, галлюцинаций и пр., или даже становятся преступниками единственно затем, чтобы попасть на даровые тюремные хлеба, то это лишь доказывает возможность нравственных или физических страданий, в сравнении с которыми меркнет зло современного уголовного наказания. Но, конечно, и меньшее зло есть все же зло, а не благо. Стоит отнять у наказания эту характерную черту – преднамеренного причинения страдания, или предположить, что данное мероприятие не по исключению, но уже по общему правилу, не в силах вызвать требуемого эффекта, – и всякий почувствует, что мероприятие уже не соответствует понятию наказания, что оно может быть названо мерой принудительного воспитания, образования, врачебного пользования, призрения, изолирования, но отнюдь не наказания. С момента, когда государство перестанет реагировать на определенные факты посредством причинения страдания, должно будет исчезнуть из юридического лексикона и само это исторически сложившееся понятие.

Вторым признаком, характеризующим понятие уголовного наказания, является правовое свойство субъекта, причиняющего страдание. Слуга, страдающий похмельем от выпитого тайно барского вина; грабитель, ушедший с помятыми боками; убийца, в раскаянии самовольно нанесший себе тяжелую рану, – юридически не могут считаться наказанными, и самое зло, постигшее их, не подлежит зачету в наказание: ему не достает существенного признака – государственного принуждения к страданию.

Использование этой силы со стороны государственной власти может дать весьма разнообразные последствия в зависимости от содержания наказания и в особенности от свойства его предположений, т. е. тех условий, с которыми оно гипотетически связано. Изучение этих последствий, оценка их с точки зрения тех или иных интересов и соответственная рекомендация той или иной системы репрессии вниманию законодателя составляет задачу науки уголовной политики. Ее назначение – определить условия, при наличии которых государство может разумным образом позволить себе намеренное причинение страдания отдельным лицам, и установить род и меру последнего. Ее высший и единственный принцип – целесообразность, в смысле соответствия средств, – причинения индивидуального страдания, – цели, – устранению социального зла[148].

Но задача уголовной политики не ограничивается одною целесообразной организацией карательной деятельности государства, – к ее компетенции отходят также и меры чисто полицейской безопасности, поскольку они направлены не к общему оздоровлению условий общественной жизни, а непосредственно обращены на внушающую опасение личность в целях ее обезврежения. Сведение под одну общую рубрику – уголовной политики – регулирования таких разнохарактерных отраслей государственной деятельности, как наказания и личные меры безопасности, оправдывается теоретически – единством преследуемой цели, практически – крупным удобством совместного рассмотрения обоих вопросов.

Уголовная политика есть ближайшая, но отнюдь не единственная инстанция, решающая вопрос о необходимости или излишестве уголовного наказания, его предположениях, видах и степени. Существуют, с одной стороны, нравственные, с другой – юридические начала, предъявляющие к законодателю свои особые по этому предмету требования.

Законодатель не должен считать себя безусловно связанным нравственными представлениями хотя бы и широких кругов населения, – тем более нет, если он видит в них продукт исторического переживания или невежественный предрассудок. Как выразитель нравственного начала, он вправе и должен идти впереди своего народа. Но справедливость этого требования не исключает естественной силы факта, что и те, которых хотят вести, могут следовать за вожаком только при условии, что он не исчезает из поля их зрения. Игнорируя моральное мировоззрение народа, карая за то, к чему народ привык относиться не иначе, как с уважением; обращаясь к предосудительным приемам и средствам раскрытия истины; назначая наказания, которые общество считает нравственно недозволительными; организуя уголовную репрессию в соответствии с началами, последовательное проведение которых должно произвести на общество впечатление явной несправедливости, – законодатель рискует не только подорвать авторитет самой уголовной репрессии и тем подготовить фиаско своей уголовной политики, но и расшатать моральные основы существующего склада общественной жизни. Между тем они, и только они, в состоянии дать необходимую устойчивость общественному союзу. Нравственные связи, покоящиеся на единстве нравственных воззрений, также относятся к чисто юридическим, как связи органические к чисто механическим. Страна, в которой общественные отношения определяются одним формальным законом, может достичь высокой степени материального благосостояния, но ей худо в годину испытаний, хозяйственного кризиса, обострения классовой борьбы или внешней войны[149].

К запросам, предъявляемым к наказанию со стороны нравственных начал, тесно примыкают требования во имя справедливости, игнорировать которую в праве уголовном было бы мыслимо только при условии исключения ее из права вообще.

«Вопрос о справедливости, – говорит Ад. Меркель, – предполагает наличность противопоставленных друг другу субъектов, из которых один оказывает, оказал, желает или должен оказать воздействие на другого, и заключается в том, действительно ли составляет лишь должное для принимающего во всем этом пассивное участие субъекта то благо или тот вред, который ему причиняется или причинен»[150]. «Не только в частных отношениях, – указывает Гуго Мейер, – но также и для законодательства возникает вопрос, не слишком ли мало или много выпадает на долю отдельной личности или отдельного отношения, о коих идет речь, точно ли индивид несет и получает, что надлежит ему»[151]. Чем же, спрашивается, мы руководствуемся, определяя, что подобает или нет субъекту, справедливо или нет поступают с ним? Несомненно, субъективным представлением о том, что нравственно, что долженствует быть. Вопрос о том, что справедливо, равносилен вопросу о том, на что субъект имеет нравственное право, т. е. может заявить притязание, опирающееся на нравственную норму. Только установив норму, изучив ее предположения и сравнив последние с условиями in concreto, можно вывести заключение, справедливо или нет притязание субъекта, и в какой мере; при чем решение вопроса может еще осложниться конфликтом нравственных норм различного порядка, неполнотою совпадения предположений и действительности, предъявлением требований о зачете и пр. Словом, здесь происходит то же что при разрешении всякого юридического спора, с тою лишь разницей, что вместо нормы или норм правовых, т. е. ясных и общепризнанных, приходится оперировать с нормами нравственными, не ясными и не пользующимися всеобщим признанием. Тем не менее спор возможен, и логические аргументы мыслимы. Начало справедливости есть начало логической последовательности, применяемой к разрешению на почве морали конфликтов жизненных интересов и предъявляемых притязаний. Для себя лично вопрос о справедливости мы решаем, опираясь на те нравственные нормы, которые нам раскрывает совесть. Напротив, желая быть убедительными для других, мы ссылаемся обыкновенно на те нравственные нормы, которые пользуются возможно более широким признанием, отрицать которые, по нашему мнению, не решится и тот, кого мы хотим убедить. Вот почему и требования, предъявляемые во имя справедливости, нередко производят впечатление чего-то примитивного, почти вульгарного: черта эта объясняется особою природой норм, полагаемых в основу требований. В частности, от современного уголовного наказания справедливость требует, чтобы оно – в определении ли закона, или приговора суда – имело в основании определенную и опирающуюся на твердо установленный нравственный критерий оценку личности наказываемого или им содеянного. Несправедливо – наказывать одних, или за одно, и не наказывать других, или за другое, при наличии оснований, принятых для наказания первых, и наоборот.

Но здесь необходимо никоторое отступление. Существует мнение, что говорить о коррективах уголовной репрессии, определяемых со стороны начал морали и справедливости, уже потому не имеет смысла, что единственное отношение к наказанию, допустимое с указанных точек зрения, может быть лишь безусловно отрицательным. Что существуют нравственные и религиозные системы, которые ни при каких условиях не могут быть примирены с намеренным причинением страдания индивиду, – в том не может быть сомнения. Но само собою разумеется, говоря о требованиях морали, мы имеем в виду не нравственные нормы, существующие исключительно в представлении философа, сектанта или праведника, но те правила морали, которые представляют собой реальную основу нравственной жизни исторически существующего общества, дают фактически уловимый нравственный тон этой жизни, проявляют себя во внешних поступках людей, а главное определяют социально-этическую оценку последних. В том же, что моральные основы современной жизни вполне согласимы с государственным учреждением уголовного наказания, – не может быть ни малейшего сомнения. Не более основательным является и отрицание уголовного наказания во имя справедливости. Все нападки на уголовную репрессию, делаемые на этой почве, так или иначе сводятся к воспроизведению известной критики существующих уголовно-правовых норм, связанной с именем Роберта Оуэна, этого, по выражению Таганцева, великого печальника человеческих несчастий, апостола любви и всепрощения. Отрицание Оуэном нравственного права государства или общества наказывать преступников покоилось на следующей, крайне простой, а потому и чрезвычайно убедительной нравственной норме: нельзя с другого взыскивать за то, чему ты сам являешься причиной. Общество потому не имеет права наказывать преступника, что само преступление есть продукт социальных условий. Если бы рецидивист-грабитель получил воспитание не в нравственной клоаке ночлежного дома, а в добропорядочной семье зажиточных людей, то из него, быть может и даже по всей вероятности, выработался бы не преступник, не враг общества, а его друг, полезный член. Со стороны общества несправедливо наказывать за то, что является плодом его дурного устройства.

Большая посылка рассуждения Оуэна – нравственная норма – приведена правильно, т. е. едва ли найдутся люди, которые бы сочли нравственно возможным ее оспаривать. Зато вторая – малая посылка – констатирование предположений нормы – в действительности представляет некоторую натяжку: нет основания думать, что преступность есть продукт одних социальных условий. Правда, что современная общественная жизнь предъявляет суровые требования к нравственной стойкости одних и мягкие, легко выполнимые к другим. Верно, что одни уже с детства имеют возможность воспитать и укрепить свое нравственное чувство, и самая жизнь их проходит в атмосфере здорового труда и спокойного пользования нормальными радостями жизни. Это – счастливцы, хотя бы они родились и не в верхних или богатых слоях общества. Жизнь других слагается иначе. Развращающее влияние среды, нужда или пресыщение, соблазн или извращенность желаний создают крайне благоприятную почву для культуры ростков преступности. Этим на долю выпадает более тяжелое испытание, им устоять труднее. Только что же отсюда следует? То ли, что те, к кому жизнь предъявляет более трудные, чем к кому-нибудь другому, нравственные требования, имеют право уклоняться от их выполнения? Но признать за индивидом такое право значило бы отказаться заранее ото всякой надежды на осуществление нравственного порядка между людьми. Ибо последнее возможно лишь при условии, что каждый исполнит свой долг, не справляясь завистливо о том, не взвалила ли жизнь ему на плечи тяжестей более, чем кому-либо другому. Конечно, всему есть предел, также и запросам права и морали. Люди – не герои, и существует нормальная граница человеческой выносливости. Признание в уголовных кодексах ненаказуемости преступлений, совершаемых в состоянии крайней необходимости, до известной степени является именно продуктом требований во имя справедливости. Но ведь не все же преступления совершаются под гнетом внешних обстоятельств, исключающих нормальную способность сопротивления. Громадное большинство людей, живущих в не менее тяжелых материальных или нравственных условиях, все же никого не грабит, не насилует, не убивает. Причины преступления лежат следовательно не только вовне, в условиях общественности, но и в самом преступнике, его дурной природе. Вина общественная не исключает индивидуальной.

Требования, предъявляемые к наказанию во имя этических начал, лежащих в основе данного склада общественной жизни, не должны быть смешиваемы с требованиями, которые заключали в себе так называемые абсолютные теории о праве наказания. Абсолютные теории имеют то общее с запросами социальной этики, что, выдвигая и освещая преимущественно моральные основы репрессии, те и другие в равной мере проявляют свойство absolutio ab ef-fecto, безразличного отношения к практическим, в частности, уголовно-политическим последствиям репрессии, стремление поставить задачею законодательной практики удовлетворение принципа, и только принципа. Но абсолютные теории характеризует вместе еще и другая черта, которую напрасно было бы искать на стороне требований, предъявляемых к наказанию во имя нравственных начал исторически существующим обществом, это особое свойство, приписываемое принципу, – его абсолютность или безусловность, независимость предъявляемых им требований от индивидуального или коллективного произвола. В основе каждой абсолютной нормы заложено определенное начало, с которым человечество призвано согласовываться, и отменить которое оно не властно. Абсолютные теории представляют собой философскую разработку императивов, требований от наказания со стороны абсолютных принципов идеально-нравственного, эстетического, религиозного, логического. Таковы именно были теории Канта, Гербарта, Шталя, Гегеля[152].

Но нельзя во имя безусловного требовать чего-либо от государственной политики – сферы, где все условно и зиждется на компромиссе разноречивых социальных интересов.

Абсолютные нормы морали непосредственно диктует каждому его индивидуальное нравственное чувство. Там – их источник, оттуда они заимствуют свою связующую силу, и там же индивидуально-нравственным миром ограничена сфера их действия. Они в силах нормировать внешнее поведение лишь данного индивида, посколько согласуются с его индивидуальною верою или совестью. К тому объективному порядку нравственных норм, который дает в данную минуту содержание нравственной жизни данного общества, они лишены непосредственного отношения. Если Кант утверждал, что следует за зло воздавать в равной мере злом, то с точки зрения государственной политики это было бы только его личным мнением, удельный вес которого определялся бы исключительно большей или меньшей популярностью идеи талиона в данной общественной среде.

От социально-этических требований перехожу к запросам, предъявляемым к уголовному наказанию правовыми началами, т. е. теми юридическими принципами, которые уже усвоены законодательством страны, или же de lege ferenda представляются единственно разумными уголовному политику.

Уже естественно-правовые воззрения на договорный характер происхождения государства не могли не считаться с задачей необходимого примирения – с одной стороны – начала свободного соглашения, которое естественно располагало каждого преследовать только свои эгоистические выгоды, и с другой – факта наказания, приносящего пользу только большинству. Гоббс, Пуфендорф, Вольф, Руссо и Беккариа представили ряд посреднических попыток в этом направлении. В наши дни особо важное значение юридическим началам в деле устройства уголовной репрессии придает группа, юристов с профессором Биндингом во главе. Последняя отождествила самую проблему о jus puniendi с вопросом о соответствии государственного наказания идее правопорядка вообще. «Государство есть правопорядок, – замечает профессор Сергеевский, – и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, то есть должна вытекать из свойств и целей государственного строя»[153].

Основная юридическая идея Биндинга может быть передана в нескольких словах. Так как право перестает быть правом, если оно утрачивает свою силу, то и все, что прямо или косвенно содействует укреплению этой силы, должно быть оправдано со строго юридической точки зрения: оно согласуется с основною идеей права, оно – правомерно. Другими словами, идея права требует от наказания, чтобы оно явилось выразителем силы, характеризующей понятие права. Крайне отвлеченная, эта основная мысль отливается у Биндинга в следующую форму на почве практического осуществления: «Если право государства на подчинение со стороны подданных не должно становиться призрачным, объектом издевательства толпы, оно должно обратиться в право на получение удовлетворения от преступника за пренебрежение законом… За то, что он (преступник) пренебрег правом, он испытывает его силу на своем собственном теле, а эта сила может быть доказана ему только тем, что то самое право, которое наделило его благами и защищает во владении ими, лишит его этих благ и предоставленной последним защиты»[154]. Ту же идею в краткой и сжатой форме проводит Ад. Меркель, определяя наказание как «eine soziale Machtausserung im Dienste sozialer Selbstbehauptung»[155].

Бесспорно, что для права отказ от элемента силы есть акт самоубийственный. Право, лишенное практической способности претворять жизненные отношения по воле законодателя, перестает быть правом и в лучшем случае, может быть рассматриваемо, как pium desiderium законодателя. Но сила есть необходимый атрибут права и отнюдь не его принцип. Исходя из идеи, что право предполагает силу, логически нельзя вывести для уголовной репрессии никаких определенных правил. Наказания исправительные могут также успешно иллюстрировать силу права, как и проявление юридического возмездия.

Как на примере не мнимых, но реальных правовых начал, с которыми действительно не может не считаться современный криминалист-политик, должно указать на так называемое правовое положение личности. В истории законодательства культурных народов нельзя не подметить бесспорного факта прогрессирующего уважения к личности, сокращения сферы личных благ, допускающих вторжение государственной власти, смягчения самих форм вторжения, роста требуемых от государства гарантий личной свободы. Введение изувечивающих наказаний или конфискации имущества в пользу казны было бы, например, нарушением не только народной идеи о праве, но и отступлением от уже усвоенных законодательством правовых начал, попятным антиисторическим движением.

Необходимость de lege ferenda сообразоваться с правовыми и моральными принципами может показаться на первый взгляд лишь углублением и усовершенствованием все того же начала целесообразности, что лежит в основе уголовной политики. Но это сближение может быть признано правильным только в одном отношении: принципиальность политическую нельзя отождествлять с принципиальностью индивидуальною. Индивид испытывает чувство связанности принципом без отношения к тому, выгодно для него или нет подчинение этому принципу. Он поступает так, потому что не может иначе, не в силах отрешиться от сложившегося убеждения. Напротив того, политик, прежде чем принять или отвергнуть принцип, подвергает последний рассудочной оценке, исследует и взвешивает его практические консеквенции. Ultima ratio всякой политики – утилитарная идея максимального блага, понимаемого, конечно, весьма различно. В дальнейшем, принципиальность политическая ничем по существу не разнится от нравственно индивидуальной. Та и другая сводятся одинаково к последовательному и неуклонному проведению в жизнь раз усвоенного принципа, как бы ни был велик иногда соблазн изменить последнему in concreto. Следует лишь отметить, что для политика частным случаем является не один casus, но и установление нормы, если она предназначена регулировать частную группу отношений. По свойству руководящего принципа объем этой последней может оказаться весьма значительным, например охватить целую отрасль права: каждая отрасль права есть все же частность по отношению к праву in corpore, правовому порядку. Принципиальность в политике можно поэтому характеризовать как тенденцию к возможно более широкому взгляду на специальные политические задачи, к сближению их, достижению высшей объединяющей планомерности, возможному избежанию внутренних конфликтов, использованию моментов совпадения. Она – синоним государственного благоразумия, дальновидности, мудрости. В частности, для уголовного права вопрос о принципиальности может быть сведен к следующей формуле: должен ли криминалист-политик, вырабатывая начала практической постановки дела борьбы с преступностью, принимать в уважение лишь непосредственный успех своего дела и может быть некоторые побочные соображения частных, преимущественно материальных выгод – интересы фиска, торговых сношений, индустриальной предприимчивости, колонизации и пр., – или он должен стремиться к наиболее широкой постановке вопроса о репрессии, освещению его также с точек зрения права и морали. Начала нравственности и права малоподвижны и устойчивы, – напротив, предоставленная самой себе политика изменчива и калейдоскопична, как в начертании своих задач, так и в выборе средств их практического достижения. В значительной мере она является продуктом личной случайной находчивости, остроумия индивидуальной изобретательности. Одна принципиальность дает ей устойчивость, сообщает достоинство и вместе обеспечивает прочный успех.

В заключение очерка факторов уголовной репрессии остается отметить требования, предъявленные к наказанию, главным образом за последнее время, во имя исторической традиции. В сущности, эти требования представляют собой простую разновидность притязаний, опирающихся на данные социальной этики, и выделяются из общего ряда единственно глубоко консервативным тоном своей основной тенденции. Исследуя наказание как явление историческое, некоторые писатели стремятся установить начала частью индивидуальной, частью коллективной психологии, которые в течение веков руководили человечеством в постановке дела уголовной репрессии. Так как начала, лежащие в основе человеческого духа, представляются если и не неизменными, то малоподвижными, и так как людям естественно иметь учреждения, соответствующие их духовной природе, то и были предъявлены к наказанию известные требования в настоящем на том основании, что они достаточно долго были удовлетворяемы в прошлом. «Есть ли общество организм или нет, – говорит Макаревич, – не подлежит сомнению, что люди, связанные в ассоциации, имеют общие интересы, и что они сквозь призму этих интересов воспринимают от одних и тех же фактов одни и те же впечатления… Безнравственное (социально вредное) деяние, как всякое другое явление общественной жизни, разумеется, вызывает при соответствующей ассоциации реакцию. Форма ее – нравственное осуждение… Безнравственное действие и преступление, с одной стороны, и нравственное осуждение и наказание – с другой, по существу тождественны, только интенсивность – в первом случае, вреда, во втором – реакции – слабее или сильнее… Реакция осуждающая становится наказанием с того момента, как к ней присоединяются признаки публичности, внешности и общественности (в смысле исхождения от имени общества)… Стремление искоренить социальную реакцию (как сокращение определенных благ индивида в какой бы то ни было форме в случае его антисоциального образа действий) противоречит ходу развития и природы, и общества, той естественной жажде отмщения, победить которую в силах великая душа мыслителя или мистика, но не более крупное сплочение людей, всегда относящееся к антисоциальному с отвращением, как к дурному и омерзительному. Еще более и сильнее, чем реакция в форме осуждения, должна выдвигать элемент причиняемого индивиду зла реакция наказующая. Это забывают теоретики, которые исключительно хотят лечить или исправлять преступника и в конце концов сглаживают всякое отличие реакции на преступление от реакции против сумасшедшего. Реакция против преступления всегда есть и остается malum passionis, quod infligitur propter malum actionis в случае общевредного действия, выполненного одним из членов общества… Различие (этики и уголовного права) более количественное, чем качественное»[156].

По словам другого криминалиста – профессора Ламмаша, «наказание во всех случаях преследует задачу удовлетворить пострадавшего от преступления, который требует возмездия виновному за причиненное зло; оно стремится возместить ему то естественное отправление названной потребности, которое заключается в акте мщения, возбраненном со стороны государства порядка ради»[157].

«Наказание, – утверждает третий современный апостол идеи возмездия – профессор Цуккер, – сводится исключительно к социально-патологическому моменту, который действие преступника вызывает в обществе… Состояние аффекта, в которое деяние повергает общество, приводит к изданию уголовных законов… непосредственно, почти непроизвольно, ударом в ответ на удар проявляет себя в расправе с преступником. Только посредственно стремится общество угрозой наказания оградить сохранность и развитие правовых благ, – прежде всего потребность собственного успокоения вынуждает его хвататься за угрозу наказанием ради отвращения известных действий… Это – рефлективное движение толчка в ответ на причиняемое беспокойство, и было бы напрасно его отождествлять с защитой поколебленных условий существования»[158].

Нет сомнения, что заявляемые в такой крайней форме притязания во имя историзма не могут рассчитывать на успех в современной законодательной практике. Справедливо замечает Вл. Соловьев, что если современные уголовные наказания представляют собой историческую трансформацию первобытного принципа мести, то отсюда еще отнюдь не следует, что понятие мести, т. е. воздаяния злом за зло, страданием за страдание должно окончательно определять наше отношение к преступнику: по ироническому замечанию покойного философа, «ни один дарвинист из принимаемого им происхождения человека от низших животных, насколько известно, не выводил того заключения, что человек должен быть скотиной»[159]. Если из некоторых приводимых Цуккером примеров западноевропейской законодательной практики действительно нельзя не убедиться, что уголовный закон низводится иногда на степень простого средства партийной борьбы или политической отместки, то, во-первых, отдельные злоупотребления нельзя возводить в общее правило, во-вторых, со злом следует бороться, а не успокаиваться на мысли о его мнимой неизбежности. Может ли быть признано терпимым то, что сам автор называет патологическим?

Но отрицательное отношение к раболепному преклонению пред властью прошлого нисколько не мешает признать в исторической традиции крупную реальную силу, с которою – вредна ли она по своему содержанию или, напротив, полезна – не может не считаться трезвая и расчетливая политика, социальная вообще и в частности уголовная. В цитированных частью исторических, частью психофизиологических розысканиях следует видеть в общем здоровое научное направление. Вдумчивое отношение к существующей системе наказания, ясное представление не только о тех рассудочных целях, которые исторически ставила себе уголовная репрессия, но и о тех чувственных импульсах, влияние которых она испытывала и продолжает испытывать, – составляют полезную подготовительную стадию ко всякой уголовно-политической работе. Мы только можем бессмысленно ломать, но не продолжать постройку или разумно перестраивать, если не знаем ни почвы, на которой возводится здание, ни свойства и происхождения материалов, употребленных ранее на стройку. Каждая ломка отзывается болезненно на общественном организме, неизбежно требуя затраты лишних сил на усвоение новых порядков. Уже простое соображение возможной экономии сил вынуждает политика относиться внимательно к сложившейся привычке населения действовать по известным побуждениям, щадить ее и вместе утилизировать, направляя в желательную сторону. Из двух путей, приблизительно равно ведущих к цели, – старого и нового – осторожный политик охотнее избирает первый, предпочитая умелое использование существующего или исторически испытанного рискованным опытам оригинального творчества в чисто рационалистическом духе[160].

Итак: уголовно-политические соображения с одной стороны, и с другой – нравственные воззрения руководящих кругов населения, юридические начала, уже воспринятые законодательством, и сила исторической традиции, – таковы основные факторы, равно – de lege lata и de lege ferenda – определяющие устройство уголовной репрессии.

Первенствующая, руководящая роль принадлежит среди них, бесспорно, соображениям уголовной политики, научная разработка которых выступает в уголовном праве под фирмою так называемых релятивных или относительных теорий о праве наказания. Моральное начало, вошедшее в общественное сознание; юридический принцип, укоренившийся в действующем праве, образуют с точки зрения уголовной репрессии более условия социальной среды, с которою должен соображаться действующий, чем активную силу, влияющую на определение цели. Условия могут благоприятствовать планам политика, и в таком случае он использует их, как желанных союзников, и они могут идти вразрез с его видами, – волей-неволей приходится делать им частные уступки, изыскивать базис для наиболее выгодного компромисса.

Приглядываясь к результатам вековой научной работы по определению и оценке факторов репрессии, нельзя не признать ее выводов пока крайне скудными. Много и часто говорят в науке о значении морального и юридического критериев, и слишком мало формулируют точных и мотивированных требований, которые могли бы во имя права и морали внести практические поправки к узкоутилитарным выкладкам уголовной политики. Причины этой малой продуктивности весьма разнообразны. Они лежат большею частью в недостаточном уяснении и специализации принимаемых за исходный пункт начала или норм, в невнимании к вопросу о соотношении этих начал или норм с теми или другими практическими задачами уголовной политики, в малом расчленении вопроса о существе предъявляемых требований. Так, в частности, нравственный или юридический принципы могут допустить причинение преступнику одних страданий и отвергнуть другие. Опираясь на положение, занятое личностью в современном правовом государстве, можно осудить наказания телесные и допустить – лишением свободы или наложением денежного штрафа. Еще более пришлось бы ограничить право наказания, ослабить до права простого выговора или нравственного вразумления – с точки зрения догмы непротивления злу насилием. Напротив, обсуждая вопрос под углом более сложного понимания начала любви к ближнему, Вл. Соловьев нашел возможным оправдать наказание в значительно более широком масштабе нравственного излечения или исправления[161].