Помоги проекту - поделись книгой:
Несомненно, законодательство – очень быстрое «лекарство», но оно действует порой слишком быстро и непредсказуемо, влечет за собой побочные действия и слишком зависит от интересов и предпочтений малой группы людей, так называемых законодателей. Когда же приходится исправлять ошибки не совсем удачного законодательного акта, прибегают все к тому же, но уже «улучшенному лекарству», создавая тем самым порочный круг. В то же время постоянные изменения норм приводят к тому, что новые не позволяют закрепиться старым, и процесс, призванный создавать и преобразовывать, на практике лишь разрешает уже существующее, оказывая кардинально противоположное действие.
Более того, законодательство часто является выражением воли не людей, по отношению к которым оно будет применяться, а лиц, узурпировавших законодательное собрание. К несчастью, законодательный орган не всегда состоит из наиболее образованных и просвещенных представителей. Соответственно, не следует придавать огромное значение законодательной функции (воле других людей). Увеличение полномочий чиновников исполнительной власти посредством издания какого-нибудь законодательного акта, позволяющего им выступать в роли законодателей, дает им возможность издавать новые и новые законы, которые призваны управлять нами. Но если они подконтрольны им же самим, то тогда какой смысл апеллировать к этим законам с целью защиты от таких людей? Стоит отметить, чем больше количество законов, чем подробней они регулируют каждое наше действие под эгидой защиты наших «личных свобод», тем в большей степени развязаны руки у них, и меньшей свободой обладаем мы, и тем большей властью обладают они, несмотря на то, что изначально власти говорили о противоположном.
Размышляя над этим вопросом, Бруно Леони приходит к следующему выводу: «Я вполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную свободу, должны пересмотреть место индивида внутри правовой системы как таковой»[205]. Тем самым он задумывается о совместимости современных правовых систем и понятия свободы вообще, апеллируя к тому, что правовая система Древнего Рима или Англии в период их расцвета наделяла человека большим набором прав, а именно потому, что эти системы были наиболее независимы от законодательства. В представленных правовых системах не было ни раздутого объема законодательных актов, ни постоянной необходимости издавать новые, с целью корректировки старых, а сфера личных прав и свобод была на порядок обширнее. Но, к сожалению, мы унаследовали только лишь законодательные мудрости и изречения древних, например то, что: «Закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никакого настолько могущественного, чтобы он мог отождествлять свою волю с законами всей страны»[206]. Не стоит забывать, что люди «открывавшие» эти законы, были судьями или юрисконсультами, следовательно, людьми сведущими в праве, теми, кто его изучает, а не просто с ним ознакомлен, как наши современные «открыватели». Категорией лиц, которую в какой-то степени можно сопоставить с древними специалистами, сейчас является современные эксперты в области права и только они могут компетентно улучшать правовую систему современности.
Принципом, которому необходимо следовать в законодательстве, можно назвать «не делай другим того, чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе». Следование ему позволит решить известную российскую проблему, связанную с тем, что законодатели вводят в силу закон, ограничивающий свободу других, но никак не их самих. Может это и звучит примитивно, но приведенный выше принцип очень действенен, так как срабатывает животный инстинкт самозащиты, а как нам известно, животные инстинкты одни из самых сильных и подавить их мы не способны в силу собственной природы, следовательно, этот постулат будет работать в любой ситуации. Следование ему должно привести к изменению цели издания законов, переориентируя её с того, что хотят люди, на то, чего не хотят они же, чтобы другие с ними сделали. Положительной стороной этого изменения выступает, как правило, исключение вероятности появления группы не согласных лиц по отношению к тому, что нельзя делать. Мнение людей в обществе по вопросу нежелания совершения каких-либо действий над ними всегда более однородно, нежели об их желаниях.
Существует и другая немаловажная проблема – «представительство». Его суть, по мнению Бруно Леони, заключается в том, что «в конвенциональный вере нашего времени в добродетели «представительной» демократии, которой не мешает то, что «представительство» кажется крайне сомнительным процессом». Следует пояснить, что согласно представлению Леони, вера в добродетель мешает осознанию того, что увеличение количества представителей в законодательном процессе и увеличение числа подвластных им вопросов, ведет к утрате смысла самого понятия «представительство», так как оно все меньше реализует волю людей, а все больше волю непосредственно «представителей». Более того, представленные ими интересы не всегда соответствуют реальности. Это не всегда вызвано корыстными побуждениями, этому могло послужить отсутствие постоянного контакта и взаимодействия с людьми, чьи интересы представлять они были делегированы. Ведь ни опросы общественного мнения, ни консультации не в состоянии обеспечить иллюстрацию полной картины происходящего, так как мы постоянно приспосабливаемся к новым изменениям, соответственно и мы меняемся тоже. Более того, реальные действия и поведение людей почти всегда разнятся с тем, что они отметили в анкете или ответили социологу. Аналогию этому можно проследить на экономическом рынке, а в частности то, что желания покупателей и реальный спрос всегда разнятся. Всё вышеперечисленное приводит к утрате значения «представительства» как такового. И выход из этой ситуации Б. Леони видит в необходимости кардинально сократить количество вопросов, подвластных представителям, либо непосредственно число тех, кого «представляют», или и то и другое одновременно.
Однако, сокращение числа тех, кого представляют, невозможно, потому что это повлечет ограничение их личных свобод. С другой стороны, уменьшение списка вопросов, по которым будет осуществляться представительство, повлечет расширение круга тех сфер, по которым люди будут принимать свои собственные решения, тем самым расширится круг их личных свобод. Таким образом, представляется возможным лишь последний вариант. В таком случае огорчены ему будут скорей всего только те, кто привык пользоваться своим представительством. Вследствие такого сокращения они, конечно, утратят ряд своих привилегий, но приобретут ряд других: они, в свою очередь, тоже не будут ни к чему принуждены в тех случаях, когда это не правомерно, так как являются частью общества, защищать которое есть цель создания законо. Тем самым они не станут «жертвами этого же законодательства».
Простое сокращение законодательных собраний и актов неспособно разрешить проблему в пользу расширения личных свобод полностью, но это несомненно поспособствует этому, нежели путь, представляющийся мне прямо противоположный цели, а именно подавление свободы ради неё же самой. Существует и другой способ, отмеченный Бруно Леони относительно этой точки зрения, кажущийся мне оптимальным. Заключается он в необходимости доверить и передать процесс законотворчества специально обученным людям: судьям, юристам и теоретикам права. Они такие же люди как и мы, они могут подвергаться искушению, когда дело касается их собственных убеждений, но главное и исключительное их преимущество в том, что они способны просчитать возможные риски, последствия и реакцию общественности, вновь вооружившись историей и своими профессиональными знаниями. Во-вторых, юристы, судьи и другие лица обязаны вмешиваться только тогда, когда их об этом просят, следовательно, заинтересованы в этом другие люди, а не они лично, а значит преследование корыстных интересов практически невозможно. В-третьих, их решения имеют силу по отношению лишь к сторонам дела, реже к третьей стороне и почти никогда по отношению к непричастным лицам. Последнее, но не менее значимое то, что в своих решениях судьи, юристы и специалисты права руководствуются похожими делами и их решениями, а значит, учитываются интересы сторон дела относительно прошлого и настоящего. Все это приводит к отсутствию реальной власти у этих лиц, за исключением тех случаев, когда люди сами делегировали им эту власть. «Иногда люди предпочитают наличие хоть какого-нибудь правила его отсутствию», они могут терпеть не удовлетворяющее их законодательство до тех пор, пока не появится подходящее. Но главная проблема современности заключается не в нехватке законов, а в переизбытке бесполезных, некорректных и даже порой «вредных». Стоит пересмотреть наше отношение к законодательству и перестать слепо верить в представительство, которое уже можно сопоставить с мифом.
§ 14. Толкование судейского усмотрения Аароном Бараком
Судейское усмотрение – это полномочие, данное судье, который при рассмотрении дела и вынесении решения обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из них законна[207]. Возникновение судейского усмотрения обусловлено несовершенством законодательства и возможностью выбора из нескольких разрешенных вариантов. В случае наличия в деле судейского усмотрения судья уже перестает действовать механически, согласно установленным нормам он начинает тщательно взвешивать и обдумывать свои решения.
Споры о судейском усмотрении и его границах в западной юридической литературе достигли своего пика особенно в тридцатых годах прошлого века, одной из причин которых являлось снижение влияния юридического позитивизма как теории, описывающей структуру правовых указаний; другой причиной выступало распространение американского юридического реализма, критикующего рассмотрение судьи в качестве простого исполнителя воли законодателя[208].
Артур Селвин Миллер писал, что судейское усмотрение – это большей частью тайна для широкой публики, для преподавателей права и для самих судей[209]. Судейское усмотрение в отличие от усмотрения административного было обделено вниманием, именно поэтому оно до сих пор «окутано покровом таинственности»[210]. Сам термин «судейское усмотрение» имеет значительно больше, чем одно значение, связан с профессиональной тайной, юридической этикой, именно поэтому многие авторы отчаялись анализировать и даже употреблять его.
Необходимость рассмотрения феномена судейского усмотрения была актуализирована А. Бараком, который будучи практикующим судьей, сумел обобщить опыт толкования в научных трудах. Аарон Барак родился в семье юриста, детство провел в Каунасском гетто, созданном на территории Литвы. Описывая те годы, он вспоминал их как ад, который ему пришлось пережить – резня, устроенная литовцами, голод, стрельба по мирному и безоружному населению. В 1943 г., по его рассказам, была устроена так называемая «детская акция», в результате которой все дети были убиты, а сам Аарон Барак чудом остался в живых[211]. Все эти события отложились в памяти будущего юриста, который в своей профессии всегда будет стремиться к правде и честности.
После переезда в Палестину он поступил в школу, а затем продолжил обучение на юридическом факультете Еврейского Университета. Первую академическую степень по юриспруденции А. Барак получил уже в 1958 году, параллельно с этим изучая международные отношения. В 1963 году он с отличием защитил докторскую диссертацию, а в 1968 году его назначили профессором Еврейского Университета, а через 6 лет – деканом. В течении своей Аарон Барак достаточно стремительно продвигался вверх по карьерной лестнице. В течение трех лет (с 1975 по 1978 год) он был юридическим советником Главы Правительства, в этот период он принял ряд важных решений, например, – отдать под суд супругу премьер-министра за незаконное открытие счета в иностранном банке, также было возбуждено дело против министра строительства[212].
В 1982–1983 годах Аарон Барак входил в состав так называемой «Комиссии Кахана», которая занималась расследованием резни в лагерях беженцев Сабра и Шатила в Бейруте. В 1993 году он назначается заместителем председателя Верховного Суда, а в 1995 становится председателем.
Для того, чтобы рассмотреть проблему судейского усмотрения, необходимо определить понятие судейского усмотрения, обозначить когда оно возникает и в каких делах может существовать.
В случае возможности применения судейского усмотрения решение судьи становится более обдуманным, а значит дело приобретает совершенно другой оттенок – становится более сложным. А. Барак выделяет три типа возможных дел: легкие дела, дела средней трудности и трудные дела.
В вынесении решений по легким делам нет места судейскому усмотрению, там не бывает двух вариантов, в них возможно только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.
Дела средней трудности по своей природе похожи на легкие дела и отличаются только тем, что обе стороны в споре имеют законные правовые аргументы, которые подкрепляют их позицию. Затрагивая этот вид дел, Барак уточнял, что для них необходим сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет прийти к выводу о наличии в деле только одного законного решения.
Последний вид дел – трудные дела, в которых перед судьей предстает целый ряд возможностей, которые являются законными, только в этом виде дел существует судейское усмотрение. Однако следует помнить, что выбора должен производиться только между законным и законным вариантами, вариант незаконного решения не рассматривается.
Оценка судейского усмотрения усложняется нечеткими границами между названными типами дел. Любое, даже самое маленькое изменение в фактах или в праве может легко переместить дело из одной категории в другую. Аарон Барак отмечает, что мы не владеем инструментом, который позволил бы нам точно провести различие между законной и незаконной возможностью. Кроме того, он говорит, что мы имеем дело с нормативным творчеством, которое находится в постоянном движении, а также с нормативными категориями, которые обладают широкими полями неопределенности[213].
При анализе вариантов судейского усмотрения необходимо выявить причину существования трудных дел. Здесь, во-первых, Барак отмечает фактор неопределенности языка: слова, которые заполняют книги статутов, имеют множество значений, также как и само понятие усмотрения, в результате чего текстам статутов оказывается свойственен неодинаковый ряд значений. Эти характеристики языка открывают новые возможности для толкования закона. «Отсутствие определенности в рамках текста не устранено или устранено лишь частично, и судья остается в ситуации, когда статутная правовая норма имеет ряд значений, которые все законны в контексте системы».[214] Поэтому и появляется так называемое трудное дело, в котором создается ряд возможностей, но не появляется единственно верного решения – возникает необходимость в использовании судейского усмотрения.
Во-вторых, разные судьи, применяя одни и те же принципы при рассмотрении трудных дел, могут приходить к совершенно разным выводам из-за своих индивидуальных различий. Многие эмпирические исследования подтверждают эту закономерность, что позволяет нам сделать вывод о том, что одними из источников возникновения судейского усмотрения являются приобретенный судьей жизненный опыт, а также особенные черты личности.
Судейское усмотрение означает, что не каждая правовая проблема имеет одно законное решение и что в некоторых ситуациях правовая система содержит несколько вариантов законных решений, среди которых судья должен выбрать одно. Причем каждое из этих возможных решений является одинаково справедливым и результат зависит от судейского толкования закона, детерминированного личностными характеристиками судьи.
Для осмысления природы судейского усмотрения необходимо установить, согласуется ли подход Аарона Барака с декларативной теорией права. Занимается ли судья провозглашением уже существующего закона при применении судейского усмотрения или же он создает новый закон. А. Барак пишет, что сам он не видит противоречий между его подходом к усмотрению и декларативной теорией. По его мнению «судья толкует статут, у которого неопределенный и туманный язык, не имеющий четких границ, он реализует законную возможность, уже находящуюся в тексте и поэтому он провозглашает текст»[215]. Он также говорит о фиктивном характере декларативной теории права и о том, что его подход и декларативная теория идут вразнобой друг с другом. При использовании судейского усмотрения судья создает право – он делает выбор из нескольких возможных вариантов, выбирая единственный законный, тем самым создавая новое право.
Аарон Барак актуализирует значение судейского усмотрения, выявляет его границы и характеристики, устанавливает соотношение судейского усмотрения с объективностью и с господством права. Высказывания Барака о возможностях судейского усмотрения оказались настолько передовыми, что у него появилось большое количество критиков своей теории усмотрения. К ним относится, например, профессор Рональд Дворкин, по мнению которого даже в особенно сложных делах для судьи не может существовать альтернатив, из которых он волен выбирать, поскольку существует только одно правильное решение. Противники теории Барака утверждают, что судейского усмотрения как такового не может быть вообще – каждая проблема, по их мнению, имеет только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.
Идеи Барака о возможностях судейского усмотрения являются актуальными для российской правовой системы, где на фоне значительной вариативности санкций у судьи есть большой выбор вариантов принятия решения. Барак открыто заявляет о том, что судья проявляет свои личностные качества при вынесении решения, подчеркивая субъективизм судопроизводства. Судейское усмотрение требует дальнейших исследований.
§ 15. Интерпретативная теория Рональда Дворкина
В англоязычном мире интерпретативная теория толкования закона и права обычно ассоциируется с именем англо-американского философа Рональда Дворкина. Его концепция впервые была репрезентирована как критика позитивистской школы судебной аргументации, основными теоретиками которой являются Джон Остин (John Austin, 1790–1859) и Герберт Харт (Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907–1992). В своей концепции Дворкин оспаривает позиции юридического позитивизма и предлагает альтернативное видение права. Интерпретативная доктрина предлагает философское объяснение того, как предшествующая институциональная практика и юридически значимые действия видоизменяют юридические права и обязанности. Основная идея, выдвинутая Рональдом Дворкиным, заключается в том, что способ, которым институциональная практика влияет на интепретацию, характеризуется определенными принципами. Данная теория включает в себя различные тезисы, учитывающие многие системообразующие факторы юридической науки, в том числе и об отмене использования правовых норм в качестве единственного источника интерпретации.
Рональд Майлс Дворкин (Ronald Myles Dworkin, 1931–2013) – американский и британский философ, теоретик права, профессор философии и права Нью-Йоркского университета, член Британской академии (Fellow of the British Academy) и Американской академии искусств и наук (American Academy of Arts and Sciences). В 2007 году он был удостоен международной премии Хольберга (The
Holberg International Memorial Award), которая является одной из престижнейших наград в области гуманитарных наук. Дворкин является автором более пятнадцати книг и нескольких десятков статей[216]. Многие его научные труды вызвали широкий общественный резонанс в США и приобрели широкую известность во всем мире. Его главные работы «О правах всерьез» («Taking Rights Seriously»)[217] и «Империя права» («Law’s Empire»)[218] переведены на все наиболее распространенные мировые языки. По данным исследования, проведенного научным журналом «The Journal of Legal Studies», Дворкин является одним из наиболее цитируемых американских ученых-правоведов XX столетия[219].
Являясь создателем концепции «права как целостности» (law as integrity), он также внес большой вклад в развитие теории интерпретации закона и права. Его модель строится на основании того, что право является «интерпретирующим»[220], Дворкин выдвигает свою, интерпретативную теорию понимания права и толкования закона. В этом аспекте нужно упомянуть о существующем в англо-американской правовой системе разделении процесса толкования закона на две отличные друг от друга стадии: интерпретации (interpretation) и толкования (construction). Под интерпретацией понимается внутренний процесс понимания и уяснения текста нормативного акта самим интерпретатором.
Здесь важно учесть то, что Дворкин понимал под термином «интерпретация» прежде всего осмысление текста и нахождение в нем смысловой составляющей[221]. Философ права делает акцент на том, что судья в процессе интерпретации производит именно осмысление нормативного акта, а не изменение его. С точки зрения Дворкина, интерпретатор нормативного акта ограничен текстом толкуемого официального документа. В этом отношении следует говорить о правильной и неправильной интерпретации. Речь идет о том, что корректное толкование нормативного акта происходит только в том случае, если интерпретатор производит процесс, учитывая текст в его целостности (integrity), рассматривая все его фрагменты.
Свою интерпретативную концепцию Дворкин основывает прежде всего на том, что судья при осуществлении судебного разбирательства и принятии того или иного решения интерпретирует свой предыдущий институциональный опыт. Для Дворкина сущность права заключается не в правовых нормах, а в том, как право интерпретировали. Рассматривая так называемые «сложные случаи» (hard cases), для решения которых не существует четких правовых норм, Дворкин говорит о необходимости учитывать моральные принципы и ценности при решении таких казусов[222]-
По его мнению, в сложных случаях принципы играют важную роль для обоснования судебных решений. Свобода действия судьи при принятии решения должна осуществляться в соответствии с общими принципами права. В этом аспекте американский философ выступает критиком юридической позитивистской теории Герберта Харта, отвергая его подход к пониманию сущности права и судейского усмотрения, согласно которой при возникновении сложных случаев судья выносит решение по собственному усмотрению, внося при этом в законодательство новые составляющие[223] Дворкин отвергает этот тезис на том основании, что существуют некоторые правовые стандарты, которые не могут быть объяснены с точки зрения социальных фактов.
Дворкин излагает точку зрения, согласно которой «обязанностью судьи остается даже в сложных случаях выявлять, в чем состоят права обеих сторон, а не изобретать задним числом новые права»[224]. Он утверждает, что решение при возникновении таких казусов можно найти на основании «принципиальных» и «стратегических соображений»[225]. В то же время философ дает сбалансированное решение спора между юридическим позитивизмом и юснатурализмом, понимая правовую систему в сочетании юридических правил и моральных принципов.
Дворкин вводит деление между нормами и принципами, говоря о значимости различия между этими правовыми явлениями[226]. Он поясняет, что это разграничение является особенно важным при рассмотрении юридических прав и обязанностей, указывая на значение последних стандартов, не являющихся по его мнению нормами. Этим Дворкин показывает, что позитивизм преувеличивает роль норм, не учитывая при этом другие правовые явления.
Он приводит некоторые основные особенности отличия норм от принципов, говоря об их разности «по характеру задаваемого ими направления»[227]. По его мнению нормы действуют по правилу «все или ничего» (all or nothing fashion)[228], из этого следует, что норму как таковую можно применить или не применить в целостности, но ее нельзя применить наполовину. Это означает, что действие одной нормы всегда устраняет действие другой.
Принципом же Дворкин называет «такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.[229]. В этом отношении принцип становится неким выражением социальной идеи. Принципы, как и нормы, являются основаниями для действий, однако они могут быть сбалансированы также и с другими принципами, могут вступать в конфликт и логическое противоречие. Принципы «могут быть более или менее весомыми или важными»[230]. Но действие одного никогда не устранят действие другого, в этом отношении они могут сочетаться и балансировать друг с другом. Правоприменитель при разрешении конфликта должен учитывать «относительный вес» каждого из принципов[231]. Именно данное правовое явление является фундаментальной основой концепции судебного толкования Дворкина.
Приводя многочисленные примеры применения принципиальных соображений в практике судей, Дворкин указывает на проблемные аспекты в системе и судебной практике англо-американской правовой доктрины. Философ утверждает положение, согласно которому судьи при интерпретации закона обязаны принять все соответствующие принципы (с учетом рассмотрения их относительного веса) и определить, какие из них являются доминирующими. Соответственно, более весомые принципы будут превалировать и составлять основу интерпретации. Также в своей концепции Дворкин проводит и различие принципов со стратегиями, под которыми он понимает такие стандарты, которые формулируются для достижения каких-либо общественных целей.
По мнению Дворкина судьи принимают решения, основываясь как на правовых нормах, так и на субъективных убеждениях, выражая индивидуальный подход к рассматриваемому делу. Для философа речь идет о таких убеждениях, которые могут быть как юридическими (правосознание, чувство справедливости и т. д.), так и моральными. Судьи для того, чтобы применять детерминированные принципы, интерпретируют всевозможную правовую и моральную информацию с целью формирования целостности, которая лучше всего оправдывает и истолковывает прошлую юридическую практику. С этой точки зрения главная идея заключается в том, что судья должен истолковать правовую норму в наиболее предпочтительной вариации (то есть так, как она есть в основе правовой системы – целостности). Поэтому основной целью права выступает обеспечение внутренней обоснованности и последовательно вытекающей из этого лучшей интерпретации политического и правового порядка при принятии судебных решений. По Дворкину, вся интерпретация должна следовать принципу «закон как целостность» (law as integrity)[232]. Дворкин также утверждает, что разделение между теорией и правоприменительной практикой является неверным, так как юридическая теория имеет значение только тогда, когда она неотделима от процессов применения права.
Наряду с вышеперечисленными тезисами философ приводит в своих работах утверждение о том, что каждый толкователь должен согласовывать свою интерпретацию с устойчивыми ценностями в обществе. В этом смысле сущность права заключается в его целостности, связанности его с какими-то общими принципами. Задача толкователя есть не выяснение правильной воли законодателя, а встраивание акта толкования, поиск ему места в структуре убеждений и ценностей, которые действуют в обществе в целом. Вдобавок, Дворкин утверждает положение, в соответствие с которым законченным право становится только после его применения судьей в конкретном случае, при котором он взвешивает определенные принципы.
«Принцип и его весомость мы обосновываем, ссылаясь на некий сплав практики и других принципов – сплав, в котором следствия, выведенные из истории законодательной и судебной деятельности, переплетены со ссылками на общественные обычаи и соглашения. Не существует лакмусовой бумажки для проверки правильности такого обоснования, здесь вступают в силу оценки, и даже здравомыслящие люди могут расходиться во мнениях», – указывает Дворкин[233]. Роль судьи в этом смысле является центральной как толкователя, так и как применителя закона. Именно он выбирает такое толкование, которое более всего согласуется с устойчивыми ценностями в той мере, в какой это позволяют институты. Решение судьи в то же время обуславливается большим количеством различных мотивов, таких как эмоции, воззрения, переживания и т. д. При этом позитивистское представление о судье как о механизме, который подводит дела под общую норму, для Дворкина видится ошибочным.
По убеждению мыслителя содержание закона устанавливает интерпретация, так как правовые нормы сами по себе являются лишь пустыми формами, в которые судья может вложить любое содержание. В этом случае происходит деятельность судьи, когда он сначала принимает решение в своем сознании, а потом уже ищет этому решению нормативные доказательства, которые с юридической точки зрения обосновывали бы приговор. Иначе говоря, судебное решение выносится в соответствии с принципами судьи. Дворкин здесь говорит о судье как о философе, который при вынесении приговора рассуждает о справедливости с морально-этической и политической точек зрения. По мнению Дворкина, право всегда содержит элементы морали. С точки зрения интерпретативной теории право неотделимо от морали, так как все правовые суждения сочетают в себе описание и предписание, а значит являются оценочными.
Из этого положения интерпретативной теории следует, что в любой ситуации, где законные права людей являются спорными, существует лишь одно, с моральной точки зрения, правильное решение всех дел. В своей концепции Дворкин совмещает мораль и право, в отличии от позитивистов, которые отвергают нравственность при принятии решений. Таким образом Дворкин утверждает свой самый противоречивый тезис о том, что интерпретация предполагает лишь «единственно правильный ответ»[234]. Здесь он выступает против идеи о том, что судьи имеют свободу усмотрения в сложных случаях. Согласно идее Дворкина, каждое дело может быть подстроено судьей (который обладает правильным моральным чутьем) под существующие этические убеждения и ценности.
Чтобы проиллюстрировать это воззрение он вводит образ «идеального судьи Геркулеса», обладающего экстраординарными способностями, которые характеризуются, прежде всего, его неограниченными познаниями в области права и осуществлении адекватного толкования, в соотвествии с которыми он является беспристрастным и может выносить правильные решения[235]. Вдобавок Геркулес обладает неограниченным временем для обдумывания и принятия оптимальных решений.
Дворкин при рассмотрении исследуемой концепции вводит также некоторые ограничения, смысл которых заключается в том, что судья должен пользоваться тремя основными, согласованными принципами в поисках правильного ответа – справедливостью, честностью и надлежащей процедурой. Если эти три принципа принимаются, то любой судья может пытаться найти правильный ответ. Задача судьи состоит в поиске единственно верного морального ответа и обосновании его с помощью нормативно-правового акта. Такое воззрение приводит Дворкина к заключению, что в праве нет пробелов. Если отсутствует какая-то норма, то возможно требовать от судьи рассмотрения права на основании его целостности, судья всегда способен вынести справедливое решение на основании принципов права.
Судья Геркулес при рассмотрении сложных дел выносит решения не на основании морали и моральных норм вообще, а «в той мере, в какой они отражены в своде законодательных и судебных материалов…»[236]. Здесь Дворкин раскрывает основную задачу судьи, который, по его мнению, должен заниматься, прежде всего, защитой личности и ее индивидуальных свобод в конкретных делах. Судьи, однако, по-разному взвешивают принципы и стратегии, в разное время делая неодинаковые приоритеты. При этом Дворкин замечает, что даже идеальный судья Геркулес может потенциально ошибиться, так как в правильности интерпретации не будет никаких доказательств. Единственно правильный ответ – не всегда единственно возможное моральное решение. Моральные убеждения не являются абсолютным критерием для вынесения судебных решений.
Дворкин использует метафору об идеальном судье для того, чтобы указать на факторы, которые должны быть рассмотрены в целях достижения справедливости, объективности и целостности. Его интерпретационный подход предоставляет широкие возможности для анализа намерения законодателей. Своей концепцией Рональд Дворкин утверждает, что «принципы» и «ценности», которые не рассматриваются юридической позитивистской теорией, играют важную роль в интерпретации закона при принятии судейских решений. Интерпретативная теория англо-американского философа представляет собой сбалансированное решение научного спора между школами юридического позитивизма и естественного права.
§ 16. Американский правовой реализм
Любой человек сталкивается с термином «право» в повседневной жизни и употребляет его в самых разнообразных смысловых значениях и оттенках. Существуют различные понятия права, представленные теоретиками права нескольких эпох и направлений. Теория права изучает сущность права, его происхождение, развитие и функционирование во взаимодействии с государством. Тем не менее, практически все правовые концепции в той или иной степени определяют место каждого отдельно взятого индивида в общей системе права, в том числе место судьи как правоприменителя.
Определение права рассматривается в дискурсе предсказания тех решений, которые будут выносить судьи. Судьи предпочитают формулу, из которой следует, что они лишь провозглашают право, но не творят его[237], если идет речь о доктрине судейского усмотрения. В современном обществе наличие судейского усмотрения не вызывает сомнения, встает лишь о вопрос о его границах[238]. Основная проблема судейского усмотрения связана с толкованием права, в зависимости от которого принимается решение. Но оно не может носить произвольного характера, должно чем-то обусловливаться и подчиняться общим правилам[239]. Один из вариантов решения данной проблемы предложило движение правового реализма, возникшее в США во второй четверти XX века.
Идеи американского правового реализма актуальны и по сей день, особенно в российском обществе, которое после периода социалистического развития видоизменяет свои юридические традиции и мировоззрение[240]. В советское время практически не уделялось внимания американской юриспруденции. Большинство советских работ на фоне возвышения марксистко-ленинской идеологии содержало огульную критику американских теоретиков права, внесших, тем не менее фундаментальный вклад в общее развитие права и составляющих основу либерально-демократической модели государства. Следует более подробно изучить концепцию американского правового реализма как в историческом, так и в современном плане, учитывая повышение интереса к правовому реализму.
Правовой реализм, как и любое другое научное явление, формируется на результатах исследований многих ученых, придерживающихся различных правовых концепций, основанных на опыте предшествующих лет. Предпосылками для возникновения правового реализма послужили психологические, социологические и другие теории юриспруденции. Совокупность этих концепций, а также новаторство ученых XX века привели к появлению нового правового течения, которое определило дальнейшее развитие юриспруденции в США.
Предположительно термин правовой реализм возник в ходе научных дискуссий между Карлом Ллевеллином (Karl Nickerson Llewellyn, 1893–1962) и Роско Паундом (Nathan Roscoe Pound, 1870–1964). Эта полемика начиналась как дружественная научная переписка, но переросла в публичную дискуссию после публикации Карлом Ллевеллином статьи «Реалистическая юриспруденция – следующий шаг» (1930)[241]. Важным в этой статье является выделение автором «реальных норм» – конкретной судебной деятельности, достоинство которой заключается в предсказывании, что «судам следует делать на практике» – и его пренебрежение к «бумажным нормам», выраженным в книгах и нормативно-правовых актах[242]. Паунд в написании собственного эссе одновременно выразил как восхищение подходом молодого ученого, так и скептицизм в его обоснованности.
Затем к полемике присоединился Джером Фрэнк (Jerome Frank, 1889–1957). Вместе с Фрэнком Карл Ллевеллин издал вторую статью «Немного реализма о реализме: возражая декану Паунду», в которой подробнее раскрыл основные идеи правового реализма, а также установил список правовых реалистов[243]. Вопрос об определении списка правовых реалистов является спорным. Карл Ллевеллин утверждает, что школы реалистов не существует[244]. Ссылаясь на Фрэнка, Ллевеллин говорит, что «реалисты схожи только в своем отрицании, в своем скептицизме, в своей любознательности»[245], однако существует движение правового реализма в образе мысли и праве. «Это индивидуальные ученые, которые работают и думают о праве и его месте в обществе. Их различие в точках зрения, интересах, выделении аспектов, областях деятельности огромно. Их число растет»[246].
«Каждый представитель правового реализма предлагает свое собственное видение концепции права», тем не менее существует то, что объединяет их в одно движение. Практически все правовые аспекты они рассматривают по-своему, но в их концепциях все равно есть точки соприкосновения в направлении исследования. Например, понятие права. Для Фрэнка право – решение по конкретному делу. «Нормы, установленные предыдущими судами, статутами, мнениями юристов в книгах, являются не правом, а только источниками права среди многих других, которым судьи следуют в создании права конкретного дела… Право состоит из решений, не из норм. Если это так, то, когда судья разрешает дело, он творит право» [247].
В курсе лекции Ллевелина «Куст ежевики» право определяется, как то, что делают должностные лица при разрешении споров: «Действия, относящиеся к судебному обсуждению, являются сферой права. И люди, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в процессе обсуждения, и есть, по моему мнению, само право»[248]. Право – не совокупность правовых норм, закрепленных в нормативно-правовых актах, но и процессуальные нормы, толкование права людьми юридических профессий. Не отрицая значимости правовых норм, Ллевеллин сделал акцент на их применении составляющем результат взаимодействия многих элементов[249].
Помимо названных правовых реалистов, известны концепции права других ученых реалистического движения. Например, Вальтер Кук поддерживал позицию, согласно которой право состоит из массы описательных обобщений о поведении судей и официальных лиц[250]. Олифант относил право к «социальной науке»[251], Мур – к «правовому институту» как «группе людей… действующих одним образом» и к «изложению права» как прогнозу, который появляется из применения правового метода[252].
Выделялось три основных направления деятельности в движении реалистов: описание и объяснение реальности судебного процесса, убеждение в несоответствии между традиционными формулами, которые описывают деятельность и поведение суда, и тем, что является реальностью судебного процесса, а также необходимость реформ. Реалисты нуждались в двух основных реформах:
Первая – это реформа методов, с помощью которых достигаются решения. Она сталкивается с судебным методом
Вторая реформа должна быть направлена на то, как эти решения обосновываются. Она заключается в том, что судьи «должны меньше основываться на предыдущие нормы как на средства оправдывания достигнутых решений, и больше на то, почему последствия решения социально желаемы»[254].
Ллевелин формулирует общие положения правового реализма:
• концепция права в постоянном движении, в его развитии и в судебном правотворчестве;
• концепция права как средство достижения социальных целей, а не как самоцель;
• концепция более быстрого развития права по сравнению с обществом;
• временное разделение Сущего и Должного для целей изучения;
• недоверие к традиционным правовым нормам и концепциям в той мере, в какой они претендуют описать, что суды или люди действительно делают;
• недоверие к теории, согласно которой традиционные предписывающие нормативные формулировки являются реально действующим фактором при вынесении судебных решений;
• уверенность в целесообразности группировать судебные дела и правовые ситуации в более узкие категории, чем это было на практике в прошлом;
• настойчивое требование оценки каждой части права в виде её последствий и результатов, и уверенность в целесообразности попытки искать эти последствия;
• упорство в непрерывной и планомерной атаке на правовые проблемы по всем указанным направлениям[255].
В основном правовые реалисты были учеными с индивидуальными точками зрения, иногда даже представителями различных правовых школ и направлений. Исследователи выделяют несколько направлений правового реализма в зависимости от их отношения к правовой определенности. Джэром Фрэнк разделил «конструктивных скептиков», так он назвал сторонников движения реалистов, на две группы: «нормоскептики» и «фактоскептики». Сторонники первого направления, к которому относят Ллевеллина, стремятся к большей правовой определенности, стараются найти «реальные нормы», которые описывают реальный судебный процесс, за «бумажными». Второе направление, главой которого являлся Фрэнк, считает, что «неважно, насколько точна и определенна формальная норма права, насколько обнаружено единообразие этой формальной нормы, все равно остается невозможным…предсказать будущее решение в большинстве судебных тяжб»[256].
Можно выделить наиболее важные различия этих направлений:
1. Нормоскептики искали нетрадиционные методы для предсказания судейского поведения. Фактоскептики отрицали допустимость какого-либо метода более точного предсказания.
2. Фактоскептики исследовали процедуру в судах первой инстанции, нормоскептики же концентрировались на апелляционных судах. Это объясняется тем, что перед тем, как дело дойдет до апелляционного суда, все фактические вопросы уже будут решены судом первой инстанции. Нормоскептики будут полагаться на существование тех фактов, которые могут быть неверно поняты судом первой инстанции.
Фактоскептики делают акцент на проблемах человеческого восприятия и его влияния на правосудие. Таким образом, они пытаются достичь справедливого результата «без опоры на какую-либо правовую систему с идеей контролирующего прецедента».
3. По мнению нормоскептиков, фактическая составляющая нормы права зависит от ценностной составляющей традиции права. Фактоскептики отрицали действенность любой доктрины норм[257].
Различны были и цели двух означенных направлений в поиске социальных и психологических факторов, воздействующих на судью. Фактоскептики использовали эти факторы для того, чтобы обосновать независимость суда от правовых норм, считая, что суд должен отправлять правосудие в более свободной форме. Нормо-скептики применяли эту информацию для того, чтобы улучшить доктрину прецедента. Если судья знает факторы, которые влияют на его решение в деле, то он может исправить в лучшую сторону деятельность, «а не прятать их под мантию
На протяжении всего развития права в любой правовой системе одним из важнейших вопросов является правовая определенность. Основные принципы права: законность, справедливость, равенство – не могут быть обеспечены без правовой определенности[259]. Одной из основных задач движения правовых реалистов являлось разрушение ошибочной традиционной доктрины правовой определенности и поиск новой, более точной. Традиционная доктрина эпохи формализма состояла из двух основных принципов. Во-первых, толкование правовой определенности через единообразие и предсказуемость судебных решений. Основной причиной существования правовой определенности является применение к фактам конкретного дела заранее установленных форм. Во-вторых, попытка предписать судьям, как должно быть вынесено решение по делу. Такой метод ограничивал область «относящегося к закону». Только определенные аргументы считались правовыми, остальные, имевшие отношение к решению дела, оставались «внеправовыми», «политическими» и т. п. Поэтому реалисты стремились расширить границы факторов, относящихся к праву. Также судье предоставлялись материалы и правовые формулы, за рамки которых ему нельзя выходить. В реальности факты дела не всегда вписываются в официальные формулы, что способствует правовой неопределенности. Таким образом, судья сначала решает дело «неправовым» способом, а затем пытается обосновать решение с помощью норм права и других «правовых» способов[260].
Ллевеллин стремился к тому, чтобы найти действительную, а не «иллюзорную» определенность. Он разграничивал предсказуемость судебных решений и наличие материалов, на которых основывается предсказуемость. Первое относится к правовой определенности, второе – к правовой системе. Так же Ллевеллин разделял правовую определенность для «юриста» и «неюриста». Для юриста определенность – предсказуемость судебного решения, для неюриста – это соответствие между правовыми нормами и образом жизни[261].
Центральная мысль правового реализма указана в статье Ллевеллина, предшествующей книге «Традиция общего права»: одни лишь нормы права не решают дела[262]. Судьи не свободны в своих решениях, они должны руководствоваться чем-то независимым от личных предпочтений. «Если так называемые нормы права не руководят решениями, то это делает что-то другое»[263]. «Традиция общего права» посвящена поиску этих самых факторов, влияющих на решение судей[264].
Для выявления правовой определенности в праве Ллевеллин предлагает использовать юридический метод, называемый «Гранд-стиль». «Стиль» – это удобное понятие, объединяющее характеристики, которые кажутся различными[265]. Карл Ллевеллин выделяет два стиля: Гранд-стиль и Формальный стиль. Гранд-стиль – стиль обоснованности: «там, где нет обоснованности и разумности, нет самого статута; работая со статутом, суд не только читает его, но и применяет в соответствии с назначением и обоснованностью»[266].
Гранд-стиль является ключом к вычисляемости судебных решений. Этот судебный стиль рассматривал прецеденты как «желанные и очень убеждающие», но пропускал их через три вида обоснования: 1) репутация прошлого судьи; 2) «принцип» – соединение индивидуального чувства и общего предписания; 3.) «политика», или последствия применения нормы в данный момент в данном обществе[267]. Применяя Гранд-стиль, «судьи приспосабливаются к изменяющимся обстоятельствам жизни и ко всему разнообразию дел»[268]. Для Ллевеллина вычисляемость результата – назначение регулирования судейского поведения. Он определил 14 факторов, влияющих на это регулирование:
• Ограниченные законом власти.
• Правовая доктрина.
• Известные доктринальные методики.
• Ответственность за справедливость.
• Традиция одного единственного правильного решения.
• Мнение предыдущего суда.
• Фиксированная суть прошлого дела.
• Выделение спорных вопросов прошлого дела.
• Доводы, противоположные доводам судьи.
• Коллегиальность решения.
• Судейское благополучие и честность.
Поделиться книгой: