Помоги проекту - поделись книгой:
Окончательное определение роли актов ЕСПЧ зависит от использования Конституционным Судом своего нового полномочия по разъяснению судам вопроса о возможности исполнения решения ЕСПЧ по конкретному делу в ответ на их запрос. Предполагаем, что консервативный настрой большинства судей и председателя Конституционного суда может практически лишить россиян возможности восстановить нарушенные права через Европейский суд, чем вызвать волну недоверия к судебной системе и государственной политике. ЕСПЧ станет судом для получения компенсации, а понимание данного факта приведет к увеличению присуждаемых размеров денежных возмещений.
§ 9. Судебная практика в российском правотворчестве
Доктрина толкования закона зависит, в первую очередь, от истории формирования отдельно взятого государства. Считается, что российская концепция правового реализма берет своё начало в петровскую эпоху. На современную российскую правовую науку оказывает серьёзное влияние опыт толкования закона в зарубежных государствах: происходит проникновение западной политической культуры в жизнь российского общества (так называемая «вестернизация России»), усиление роли актов международного права (особенно Европейского суда по правам человека) и прецедентного права, актуальность которого в условиях российской правовой действительности рассматривается в данной статье.
По мнению большинства теоретиков права российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, отрицающей правотворческую деятельность судов. Однако решения Конституционного Суда Российской Федерации, Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам правоприменения приобретают характер прецедентов толкования, которым следуют в своих решениях нижестоящие суды. Таким образом, в последние десятилетия в России наблюдается переход к прецедентной системе.
Понятие источника права и их перечень не имеют единства в научной среде. И. В. Михайловский отмечает, что термин «источники права» «до сих пор ещё понимается различно, и по поводу его ведутся споры». И хотя в сущности почти все учёные одинаково понимают «источники права» как факторы, творящие право, «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами»[157].
Образование в России Конституционного суда укрепило и повысило роль судебной системы в Российской Федерации, но также стало причиной возникновения вопроса о возможности или невозможности существования в России такого источника права, как судебная практика. Существуют распространённые аргументы в защиту и в опровержение тезиса о непризнании судебной практики как источника современного российского права.
Первый аргумент – утверждение о том, что судебный прецедент как источник права противоречит конституционному принципу разделения властей. Здесь отмечается одно из важнейших положений Конституции РФ 1993 года (ст. 10), согласно которому по примеру Конституции США государственная власть «осуществляется на основе разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» и «органы данных властей являются самостоятельными». Однако нельзя абсолютизировать принцип разделения властей в ущерб интересам государства. Изучив опыт других стран, использующих принцип разделения властей, можно заявить, что в реальной жизни изначально заданного разделения властей просто не существует. Так, например, в США согласно Конституции судебная власть выполняет исключительно судебные функции, но в реальной жизни она является и правотворческим органом[158]. Таким образом, аргумент о невозможности реализации судебной практики в качестве источника права в РФ из-за принципа разделения властей является гибким и относительным.
Второй аргумент – тезис о невозможном существовании судебной практики в качестве источника права, принадлежащего романогерманской правовой семье, к которой «традиционно причисляют Россию»[159]. Здесь следует иметь в виду спорный характер принадлежности России к романо-германской правовой семье и использование судебной практики судами других государств, относящихся к романо-германской правовой семье.
Третий аргумент сводится к тому, что якобы признание судебной практики источником российского права противоречит Конституции России и обычному законодательству и вступает в конфликт с правотворческой деятельности Федерального собрания российского парламента. Например, С. Л. Зивс утверждает, что правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона[160]. М. Н. Марченко считает, что истоком мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским являются, во-первых, отсутствие какой – либо правовой основы для судебного правотворчества и, во-вторых, заведомое противопоставление правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой[161]. Однако ни одно из этих утверждений не имеет необходимого обоснования при сравнении правотворческой деятельности судов в современной России и соответствующей деятельности Федерального собрания РФ, так как судебная правотворческая деятельность осуществляется на основе закона и при этом не только не противоречит деятельности парламента как законодательного органа, но и дополняет и обогащает его.
Существуют и субъективные причины вынужденного правотворчества судов РФ. К ним относится весьма слабая, а зачастую вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы. Быть талантливым певцом, борцом, стоматологом недостаточно для того, чтобы быть и успешным законодателем: необходимы специальное образование, наличие навыков, не любительское, а профессиональное отношение к законотворчеству. Если не изменить господствующую ситуацию, то в стране по-прежнему будет внутренне противоречивое законодательство и соответствующий ему уровень экономики, культурной и социальной сфер общества.
В качестве отправной точки для изменения сложившегося положения в правотворчестве может являться наличие законодательных функций у высших судебных инстанций и официальное придание судебной практике статуса источника права. Что является вполне осуществимым, так как современная судебная власть России в виде Конституционного суда фактически уже осуществляет правотворческие функции, – этот факт является признанным многими отечественными авторами.
Разумеется, речь идет не о обо всех актах, принимаемых Конституционным судом, а только о его «итоговых решениях», то есть постановлениях, которые принимаются по вопросам, связанным с решением дел о соответствии Конституции РФ правовых актов; по жалобам на нарушение закреплённых Конституцией прав и свобод граждан; с разрешением споров о компетенции между высшими государственными органами субъектов РФ, между органами государственной власти; с толкованием Конституции РФ. Заключения и определения Конституционного суда России не являются нормативно-правовыми актами.
Примером, подтверждающим вышеприведённое утверждение, является Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998 г., связанное с проверкой конституционности положений 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»[162]. Дело заключалось в том, что гражданин, имеющий прописку в Грузии, но в течение долгого периода проживающий в России, обратился в уполномоченные органы с заявлением о выдаче загранпаспорта, в чем ему было отказано в связи с отсутствием жилого помещения, позволяющего по месту жительства подать заявление на получение загранпаспорта. Жалоба гражданина была отклонена, так как по ст. 8 указанного Федерального закона гражданин может получить загранпаспорт по месту жительства (в Грузии). Конституционный суд, рассмотрев это дело, в своем Постановлении признал не соответствующими Конституции РФ положения ч. 1 и ч. 2 ст. 8 вышеупомянутого закона, на основании которого гражданину было отказано в получении загранпаспорта. Суд также рекомендовал во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27 и. 2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию[163].
Нормативность этого Постановления Суда заключается в направленности на неопределённый круг лиц, многократности применения и наличии императивного характера. Таким образом, Конституционный Суд РФ, признавая акты неконституционными, участвует в формировании правовой политики России и воздействует на правопорядок.
Так можно ли назвать Россию «прецедентной страной»? На сегодняшний день ответ очевиден: говорить о прецеденте как об официальном источнике права в России нельзя, однако теоретические аргументы в защиту и опровержение тезиса о непризнании судебной практики как источника современного российского права являются актуальными.
§ 10. Правовое сознание россиян
Социальные изменения и политические преобразования, происходящие в России на протяжении многих лет, находят отражение в общественном сознании различных слоев населения. В период современных общественных трансформаций проблема правосознания становится одной из главных ввиду постоянного изменения законодательства, целей и задач государства, а также средств их реализации. Существует множество подходов к определению правосознания, например, Л. А. Ясюкова даёт такое определение с психологических позиций: «правосознание можно определить как систему представлений, основанных на понимании закона, правовых норм в регулировании взаимоотношений между гражданами государства, между личностью и государством, под воздействием которых складываются установки на подчинение этим нормам»[164]. Но правосознание не появляется у человека с рождением, оно формируется на протяжении длительного времени, в процессе взаимодействия индивида с обществом и государством. Также существуют некоторые факторы, влияющие на его формирование. Условно разделим их на внутренние и внешние. К внутренним факторам, влияющим на формирование правосознания, следует отнести индивидуальные особенности личности [165], такие как: умственные способности индивида, особенности характера, а также профессиональная квалификация жизненные установки – моральные ценности – и менталитета, которые могут довольно резко отличаться в различных слоях населения.
В. Е. Семёнов выделяет пять основных (российско-право-славный, коллективистско-социалистический, индивидуалистско-капиталистический, криминально-групповой, мозаично-электрический псевдоменталитет) и несколько менее распространённых менталитетов и приходит к выводу, что «указанные менталитета плохо совместимы между собой, и это неизбежно порождает противоречия, которые проявляются и в повседневном поведении, и в общении»[166]. Согласно определению, данному В. Е. Семёновым, менталитет – это исторически сложившееся групповое долговременное умонастроение, единство (сплав) сознательных и неосознанных ценностей, норм, установок в их когнитивном, эмоциональном и поведенческом выражении. Следуя этому определению и характеристике всего лишь нескольких типов менталитетов можно согласиться с конфликтностью, которая возникает между ними[167].
Помимо вышеперечисленных, существуют и другие виды российских менталитетов. Например, после рассмотрения российско-православного менталитета с его опорой на православную веру, также можно изучить и другие менталитета, основанные на других религиях, таких как, например, мусульманство (примерно 7 % от всего населения России[168]).
Внешним же фактором, влияющим на правосознание, является деятельность «субъектов-творцов правосознания»[169]. Сами субъекты-творцы по статусу подразделяются на официальных и неофициальных. К первым, официальным субъектам, относятся органы власти и должностные лица, СМИ, образовательные учреждения. Ко вторым, неофициальным «творцам», влияющим на формирование правосознания, относят исповедание религии и влияние на индивида его ближайшего окружения. Но также не стоит забывать и о характерных чертах времени, в течение которого формируется правосознание. Так, правосознание большинства ныне живущего населения России формировалось в советскую историческую эпоху, в период, когда властью контролировались все сферы общественной жизни. Именно поэтому многие исследователи выделяют у россиян установки-пережитки тоталитарного общества, тогда как в настоящее время в Конституции Российской Федерации закреплены конституционно-правовые основы гражданского общества, а также в статье 1 указано, что Россия является демократическим правовым государством.
Совокупность общих установок российского общества в отношении права называют российским правовым менталитетом. К его особенностям можно отнести:
Акцент на моральных ценностях и ограниченность правовых представлений[170].
Традиционное отрицательное отношение к формальному праву, его эмоциональное неприятие, утверждающее приоритетность этической категории справедливости[171].
Восприятие законов как аппарата репрессий, а прав личности – как полной свободы действий; отрицание юридической ценности законов[172].
Конечно, это только одни из немногих характерных черт российского правового менталитета, но можно сказать, что основная их часть является отрицательной по отношению к праву.
Все преобразования, как политические, так и исторические, происходите в России в течение последних лет, находят отражение и в динамике правового сознания различных слоев российского общества. По сути, за всю историю в России власть проявляла только свое господство и принуждение. Итогом такой государственной политики можно назвать одну из самых отрицательных черт российского правосознания, его низший уровень, – правовой нигилизм.
Нигилизм как общесоциальное явление можно определить как (в переводе с латинского – ничто) выражение отрицательного отношения субъекта, группы или класса, к определенным ценностям, нормам, взглядам, идеалам[173] и т. д. Следует различать его с понятием диалектического отрицания; например, с позиции нигилизма нельзя трактовать различные исторические события, так как у них могут быть как позитивные, так и негативные последствия. Вспомним о последствиях татаро-монгольского ига, – многие говорят о его разрушительном действии для Руси, но не стоит забывать и о положительных сторонах: объединение русского государства под властью московского князя, применение единой налоговой системы и др.
Особенностью нигилизма можно выделить не сам объект отрицания, а степень самого отрицания, возможные свершения противоправных и преступных действий. В настоящее время нигилизм имеет множество форм: отрицание реформ, социальные протесты и многое другое. Из социального нигилизма выделяется его разновидность – правовой нигилизм. Его сущность – в общем, негативно-отрицательном, неуважительном отношении к праву, законам, нормативному порядку[174]. «Сегодня много говорится о необходимости борьбы с правовым нигилизмом, который имеет распространение не только среди «простого» народа, но и среди чиновников и должностных лиц всех рангов и уровней»[175], что является одной из самых важных причин порождения всеобщего правого нигилизма.
Многие российские ученые связывали и связывают высокий уровень распространения правового нигилизма в основном с особенностями русского менталитета, влиянием религии и с пережитками советской системы. Но, как считает Е. А. Долгова, такая точка зрения не может считаться однозначно верной. Достаточно сравнить данные советского времени по уровню алкоголизма, наркомании и др. с теми данными, которые мы имеем в современной России[176]. А ведь в советское время «законы, например, в большей степени исполнялись добровольно и осознанно»[177].
H. И. Матузов выделяет несколько наиболее острых форм правового нигилизма.
I. Прямые нарушения действующих правовых актов. Отсюда высокий уровень коррупции, «мафиозно-организованный» характер преступности. Можно даже сказать, что сейчас преступный мир претендует на власть в России, – полная безнаказанность власть имущих и отсутствие социального лифта. Так можно вспомнить о совсем недавнем отказе В. И. Якунина, президента компании ОАО «Российские Железные Дороги», в публичном отчете о своих доходах и доходах своей семьи, как того обязывает постановление правительства, вступившее в силу 18 декабря 2014 года[178].
2. Повсеместное и массовое неисполнение юридических предписаний. Причиной такого поведения является приверженность отдельных индивидуумов своей точке зрения, – они считают её единственно верной. Это вполне логичные последствия дифференциации моральных принципов и жизненных устоев среди различных слоев населения.
3. Издание противоречивых, параллельных или даже взаимоисключающих актов. В Российской Федерации существует огромное количество нормативных правовых актов, в них сложно разобраться и понять иерархию даже без учета того, что многие законы не соответствуют друг другу. Е. А. Долгова указывает на то, что даже Конституция Российской Федерации «не оговаривает твёрдо и однозначно, что законы обладают высшей юридической силой по сравнению со всеми иными нормативными актами, в том числе указами»[179]. Следует отметить низкий технический и содержательный уровень принимаемых нормативных актов. Где-то (например, в экономике) все зарегулировано беспредельно, а должно быть так – все, что не запрещено, то разрешено. В сфере же регулирования власти должно быть так: все, что не разрешено, то запрещено. В России пока это правило не соблюдается, и порой даже действует «с точностью до наоборот». Ещё одной особенностью принимаемых нормативных актов является их запутанность, подчас легче закон обойти, чем его исполнить; излишняя зарегулированность – один закон выполняешь, а вместе с тем нарушаешь другой. Всё это является следствием низкого уровня нормотворчества и отсутствия нормативной стабильности, когда один закон стремительно сменяет другой и гражданам не хватает времени на осмысления нового акта, который тут же заменяется на совершенно новый.
4. Подмена законности политической, идеологической или прагматической целесообразностью. Многие политические и общественные силы, приближенные к власти, стремятся претворить в жизнь свои идеи и интересы вне закона и конституционных рамок. Существует значительное количество примеров, иллюстрирующих привилегии для определенной группы лиц. Например, скандальный закон о компенсации за отчуждение имущества иностранными судами и поправки в Федеральный Закон «О содействии развитию жилищного строительства», согласно которым госслужащим, ученым и военным выделят бесплатную землю.
5. Конфронтация представительных и исполнительных структур власти на всех уровнях, – своеобразная борьба между ветвями власти. В качестве примера можно привести достаточное количество актов, принимаемых исполнительными органами власти и не соответствующих Конституции Российской Федерации и федеральным законам.
6. Нарушение или несоблюдение прав человека, особенно таких, как право на жизнь, честь, достоинство, имущество, безопасность. Например, на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2014 года № 1604 «О перечнях медицинских противопоказаний и медицинских ограничений к управлению транспортным средством» людям ростом ниже 150 см, с ампутацией конечностей, с редкими заболеваниями глаз или представителям ЛГБТ может быть отказано в получении прав на управление транспортным средством. Налицо ограничение прав и свобод граждан, предвзятость в отношении определенных групп людей, а также вмешательство в частную жизнь, ведь в список медицинских противопоказаний вошла группа заболеваний F60-F69 по МКБ № 10. А это «Расстройства личности и поведения в зрелом возрасте», к которым относятся некоторые аспекты сексуальной жизни человека.
7. Теоретическая форма правового нигилизма. Она связана с искажением представлений о государственно-правовой действительности и ее развитии, – в российском обществе не выработано ценностное отношение к праву. Также существует проблема интерпретации самого «права» – бесконечные споры по поводу его понятия и определения.
Конечно, существуют и другие формы правого нигилизма, такие как вседозволенность, неуважение к суду и т. д. Сам по себе правовой нигилизм детерминирован некоторым количеством причин и следствий, которые даже могут сливаться друг с другом. Возможно, одними из главных причин правового нигилизма в современной России можно назвать неверные правовые реформы и особенности российской модели государственного управления, которая в первую очередь обусловлена жесткой культурой правления[180].
Следует подчеркнуть еще одну причину правового нигилизма – полное отсутствие гражданского общества и его действующих институтов. Публичная власть предпринимает невероятные усилия, чтобы оно так и не было сформировано, чтобы оппозиция режиму никогда не сформировалась. А поскольку в современной России отсутствует реальная оппозиция существующей власти, большинство законов принимается с учетом выгоды отдельных групп лиц, стоящих у власти. Но согласно наблюдению, приписываемому Сократу, только в споре рождается истина. Вместо смены «несменяемых» членов Государственной Думы, правительства и администрации, продолживший в 2012 году деятельность на посту Президента В. В. Путин повышает им зарплаты в два раза[181]. Не стоит забывать и об отсутствии в России таких свобод, как свободы слова, митингов, собраний, даже предпринимательства.
Публичная власть относится к критике и деятельности гражданского общества настороженно, поэтому окружает себя несменяемыми верноподданными, что в истинно демократическом обществе невозможно. Именно верноподданический подход к управлению государством порождает коррупцию и правовой нигилизм. Общество не имеет возможности реагировать на то, что права и свободы человека и гражданина не стали в России высшей ценностью, а государство, порой грубо нарушающее права и свободы человека и гражданина, практически не несет за это никакой ответственности.
Низкий уровень правосознания населения является одной из первопричин «чиновничьего правового произвола», который, в свою очередь, усугубляется отсутствием в политической практике реальной ответственности чиновника за нарушение права и неуважение к человеку.
Низкий уровень жизни большинства жителей России не позволяет гражданам осознавать себя полноценными субъектами права. Люди в первую очередь думают о физическом выживании, а не о духовных и правовых ценностях. Человек не может ощущать себя свободным, если его материальное положение неустойчиво, положение в обществе низкое, – он начинает отрицательно относиться к существующему строю, государству и правительству, – так растет уровень правового нигилизма.
Существуют и положительные события последних лет. Несмотря на медленное изменение правосознания и отсутствие активности «снизу», можно отметить одно из крупнейших достижений российской демократии девяностых годов – придание конституционного характера правам и свободам человека.
Обобщая вышеизложенное, следует перечислить наиболее важные меры в борьбе с правовым нигилизмом. В первую очередь необходимо навести порядок среди всех действующих правовых актов, устранить неточности и противоречия, упростить законы для понимания их большинством граждан и следить за тем, чтобы правовые акты не вступали в конфликт с Конституцией Российской Федерации. Кроме того, необходимо ввести безусловную и строгую ответственность чиновников за ненадлежащее исполнение действующих нормативных актов и невыполнение своих прямых обязанностей. Далее, необходимо организовать жесткий контроль системы государственного управления со стороны правоохранительных органов для препятствия образования новых коррупционных схем, для уничтожения существующих схем внутри всех ветвей власти. Что касается преступности, то следует искоренять её причины, то есть необходимо улучшать социально-экономическое положение человека, снижать уровень безработицы, повышать уровень правовой культуры среди населения и правового образования, начиная с начальной школы, используя все способы массового правового обучения. Также не стоит забывать об информационных технологиях и средствах массовой информации, которые играют большую роль в формировании общественного мнения, в них не должно быть цензуры и ограничения свободы слова.
§ 11. Толкование закона в христианской религиозной правовой семье
Толкование закона является наиважнейшим условием для его правильного понимания и применения. Необходимость толкования подтверждается тысячелетним правовым опытом, накопление которого происходит с самого зарождения человеческого общества. Как отмечает профессор Алексеев С. С. толкование является не просто актом познания, а настоящей интеллектуально-волевой деятельностью, протекающей во времени[182]. В этих условиях научно обоснованным решением будет рассматривать толкование в системе
Актуальность исследуемой проблемы заключается в особенностях христианской правовой семьи и ее влиянии на
Характеризуя время появления Мессии, следует отметить, что население
Именно в это время своей миссионерской деятельности Иисус Христос лично выступает в роли толкователя закона, пытаясь по-своему интерпретировать Ветхий Завет. В дальнейшем постепенно начинают создаваться первые христианские общины, стремящиеся к независимости от Римской империи. Это объясняется мнением Иисуса о несовместимости воли Божией и воли светских правителей. Несмотря на увеличение числа сторонников нового учения, не всё население Иудеи поддерживало Иисуса в стремлении к столь радикальным переменам, таким как отрицание верховенства государственной власти и отказ от использования светских судов. Несогласие в этих вопросов стало в конечном счёте причиной его казни по требованию толпы.
После смерти Иисуса
Апостолами от семидесяти называют обширную группу как непосредственных учеников Христа, так и учеников его учеников. Их цель была та же, что и у двенадцати апостолов, а именно распространение христианской веры: «После сего избрал Господь и других семьдесят [учеников], и послал их по два пред лицем Своим во всякий город и место, куда Сам хотел идти, и сказал им: жатвы много, а делателей мало; итак, молите Господина жатвы, чтобы выслал делателей на жатву Свою»[186].
Благодаря огромной самоотдаче апостолы распространили христианское учение по территории всей Римской империи. Вместе с учением своё распространение получили и христианские общины, испытывавшие всяческие гонения со стороны местных властей на всех землях, подконтрольных Риму и за их пределами. Именно апостолы занимались толкованием законов Христа в первые века нашей эры.
Притеснения закончились, когда государства стали видеть в новой вере решение проблем, с которыми не справлялось язычество, а не угрозу для своей власти. Примерами такой переориентации взглядов могут послужить как установление христианства в качестве государственной религии царём Великой Армении Тиридатом III в 301 году, так и принятие
Несмотря на укрепление государственной власти в странах, принявших новое учение, христианизация привела к значительному сужению пределов компетенции светской власти. От государства к церкви перешло право регулировать множество сфер общественных отношений, а именно: брак, наследство, воспитание, образование. Законодательные акты, которые принимала и толковала церковь, формировали так называемый свод канонического права. Необходимо подчеркнуть тот факт, что не существовало единого свода канонических правил, применимого во всем христианском мире. Это обуславливается наличием множества конфессий и течений в христианстве, часто соперничающих между собой.
С IX века определяющую роль стали занимать разногласия между Римскими папами, представлявшими западную часть единой Церкви, и Константинопольскими патриархами, олицетворявшими восточную её часть. Внешними причинами этих разногласий являются копившиеся веками обрядовые, догматические и иные различия между западной и восточной христианскими традициями. Кульминация обострения данных противоречий произойдет в 1054 году, когда Папа римский и Константинопольский патриарх предадут
Необходимо подчеркнуть, что становление верховенства канонического права в Западной и Центральной Европе происходило в период ослабления светской власти, в том числе, по причине феодальной раздробленности. О возникновении гегемонии права, исходящего от католической церкви, в IX–XII вв. профессор О. А. Жидков писал: «римские папы начинают претендовать на руководство всем христианским миром, римско-католическая церковь превращается в своеобразную надтерриториальную и общеевропейскую теократическую монархию»[187]. Этот период в историографии принято называть «Папская революция». В свою очередь церковное (православное) право не могло пойти по тому же пути из-за сохранения сильной централизованной власти в Византийской империи.
Следующий раскол в сфере христианского религиозного правового поля произошел в XVI–XVII вв., когда несколько протестантских церквей добились своей независимости от власти Римского папы. Вне всякого сомнения, христианство на протяжении всей своей истории оказывало огромное влияние на толкование светских законов. Более того, зачастую предположительно светские законы, исходящие напрямую от государственной власти, а не от власти церковной, в своём содержании заключали толкование священных текстов. Согласно переводу средневекового английского свода законов – Книги Суда, выполненного В. И. Лафитским, в ней толкуется «изложение десяти заповедей Моисея и некоторых других норм Ветхого Завета, перевод Нагорной проповеди Христа и пересказ отдельных деяний Апостолов»[188].
После завершения Папской революции, как отмечает Г. Дж. Берман, «возникли новая система канонического права и новые светские правовые системы»[189]. Более того, церковь приобрела многие черты, характерные для государства. Папа римский провозглашал за собой право «создавать новые законы в соответствии с нуждами времени»[190]. Становится ясно, что право толкования законов, созданных папой, ему же и принадлежит. С этого времени, помимо семейных и наследственных отношений, под юрисдикцию христианских законов попадает и церковная собственность, составлявшая около четверти всей земельных владений в Западной Европе. Не вызывает сомнения, что толкованием как законов светских, так и религиозных занимался Э. фон Репков – составитель старейшего правового сборника Германии – Саксонского Зерцала.
Толкование христианских религиозных текстов существовало и на территории Древней Руси. Так, киевский князь Владимир Мономах в своём труде «Поучение Детям» проводит попытку внедрения христианских заповедей как для своих наследников, так и для всех подданных. Безусловное влияние христианства, доказывающее принадлежность Русских земель к христианской религиозной правовой семье, можно проследить, отметив такие правовые акты, как Русская Правда (от краткой до пространной редакций), Судебник Ивана III и Судебник Ивана IV. Трудно было бы оспорить влияние христианских догматов, прослеживающееся и при анализе основных статей «Соборного уложения» 1649 года и ряда других правовых актов, принимавшихся вплоть до периода Октябрьской революции 1917 г.
На фоне революционной волны Россия впервые провозглашается светским государством путём принятия Советом Народных Депутатов специального нормативного правового акта, который гласил, что «Церковь отделяется от государства» и «Школа отделяется от церкви»[191]. Необходимо подчеркнуть, что в конце XIX – начале XX вв. Россия являлась не единственным государством, где церковь была формально отделена от государства. Примером могут послужить Франция, США и ряд других стран, в которых принятия правовых актов, номинально провозглашающих отделение церковной власти от государственной, состоялись раньше. Так, в США граждане обладают свободой совести с 1791 года: «Конгресс не должен издавать никакого закона относительно установления какой-либо религии, или воспрещающего свободное исповедание всякой религии…»[192]. Во Франции, где становление светского государства происходило на протяжении времени, соизмеримом со всей историей государственности США, провозглашение отделения церкви от государства произошло в 1905 году законом, который гласит, что «Республика обеспечивает свободу убеждений»[193].
На вышеупомянутых исторических примерах становится понятен главный замысел любого государства, пытавшегося когда-либо на протяжении своей истории стать таким государством, где церковь отделена от него. Сущность подобных намерений заключается в том, чтобы уменьшить влияние религии и христианской церкви на разработку, принятие и последующее толкование законов тем государством, которое их принимает.
Наряду с множеством попыток создания государства, независимого от религии, события конца XX – начала XXI вв. наглядно продемонстрировали, что можно реально отделить церковь от государства, но религию, религиозную мораль и этику представляется невозможным полностью отделить от человека, исключить из сферы общественной жизни. Церковь и в условиях закрепленного законами отделения от государства продолжала жить и оказывать существенное влияние на разработку и толкование законов в современном мире путём влияния на мировоззрение отдельных индивидов, участвовавших в правотворческой, правоприменительной, правотолковательной и иных формах правовой деятельности государства. Описанные тенденции, по мнению протоиерея В. А. Цыпина, можно отчётливо проследить на примере России после принятие ныне действующего Устава об управлении Русской Православной Церковью от 9 июня 1988 года[194].
Следует отметить, что начиная с первого президента суверенной России Б. Н. Ельцина высшие лица государства подчёркивают своё положительное отношение к христианской религии, её заповедям, мнению и авторитету церкви. Сама же Русская Православная Церковь как неотъемлемая часть христианской религиозной правовой семьи всё более активизирует собственную деятельность, в том числе правотолковательную. Заметен растущий интерес граждан России к церковному браку, к церковным таинствам, к христианским православным праздникам, поддерживаемым авторитетом государства.
Примером того, как государство поддерживает православную религию в современной России может послужить трансляция по центральному телевидению интронизации ныне действующего Патриарха Московского и всея Руси Кирилла. Торжество проходило в заново построенном Храме Христа Спасителя, а присутствовали на нём действовавший в 2009 году президент страны Д. А. Медведев, его предшественник, а затем и приемник В. В. Путин и даже вдова первого президента Б. Н. Ельцина.
Исследование толкования законов в христианской религиозной правовой семье привело к выводу о том, что христианская правовая семья в целом и все её субъекты, в частности, имеют достаточные основания для достижения единства в толкование закона и права. Эти основания заложены объективно в ходе последовательных и закономерных чередований событий, образующих собой единый исторический процесс, который невозможно отменить.
Однако данное единство в толковании является в большой мере перспективой, поскольку неравномерность исторического, а соответственно и правового развития заложила и основы для существенных различий в толковании закона (географические, национальные, конфессиональные и т. д.). Есть надежда, что единство в толковании закона вместе с чувством ответственности за окончательный поворот толкования закона в пользу конкретного человека восторжествует. Существует перспектива, согласно которой именно Российская Федерация в настоящее время имеет возможность возглавить общемировое движение к давней мечте человечества: реализации через светское законодательство заповедей Христа, которые внешне исключительно просты, но трудны в толковании и, тем более, в реализации даже в пределах христианской религиозной правовой семьи.
§ 12. Толкование закона в индуистской правовой семье
Религиозное право – одна из исторических форм права, в системе которого источником постулируется воля божества, выраженная в священных текстах или преданиях[195]. Кроме норм, заключенных в религиозные тексты, принципов и норм, которые выведены путем их толкования и конкретизации, религиозная система права включает в себя и обычно-правовые нормы, что может свидетельствовать о хорошем приспособлении религиозного права к социальным и историческим условиям. Одной из примечательных особенностей конкретно индуистской правовой семьи является ее способность подстроиться под постоянно меняющиеся условия человеческого социума.
Индуистское право – это правовая система, распространенная среди индуистов, преимущественно в Индии, а также в Юго-Восточной Азии (Пакистане, Малайзии, Сингапуре, Непале, Шри-Ланке) и Восточной Африке (Кении, Танзании, Уганде). Следует различать индуистское право, зародившееся порядка двух тысяч лет назад и право Индии, сформировавшееся в период зависимости Индии от Англии. В современном индийском праве прижились элементы и ценности буддизма, ислама и даже социализма. В специальной литературе «индуистское право считается персональной системой права, правом общности лиц, которые в Индии и других странах исповедуют индуизм». Благодаря этому можно говорить о том, что индуистское право не имеет относительной самостоятельности, являясь, прежде всего составной частью индуизма – системы, которая, кроме права, включает в себя религиозные обряды и верования, моральные, философские и другие идеологические ценности, которые определяют модели повседневного поведения, образ жизни индусов, а также социальную организацию общества. В силу специфики своего развития, индийская философия прочно утвердилась, опираясь на два столпа: миф и социум[196].
Индуизм обязывает своих последователей к принятию на веру определенных догм и является не просто религией, а определенным видением мира. Особое место в индуизме занимает дхарма. Она основана на веровании, что существует всемирный порядок, который вытекает из природы вещей и необходим для сохранения. В ней говорится о поведении людей, без разделения их обязанностей на юридические и религиозные. В дхарме правовые нормы сформулированы и сгруппированы иначе, чем в западном или мусульманском праве. Правовые и религиозные предписания здесь перемешаны друг с другом. Многие нормы юридического характера можно обнаружить в дхармашастрах, которые, судя по их названию, относятся скорее к религии, чем к праву. Книга, которая более непосредственно посвящена праву, в том смысле как его принято понимать на Западе, называется
Индуистское право считают обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина – индуизм, а также “личное право индусов, видоизмененное законами и обычаями”[198]. По мнению Н. А. Крашенинниковой многие институты индуистского права, интерпретированные с помощью судебного прецедента, получили окончательный вид именно в период колониального владычества Англии, в связи с чем в практическом плане об индуистском праве можно говорить как об индуистско-английском праве.
Среди всех источников древнего права Индии Законы Ману являются самыми известными. Законы Ману (Манавадхармашастра) в завершенном виде сложились во II веке до н. э. в рамках брахманизма. Изначально за Законами Ману признавалось значение сакрального документа. Источниками Законов, как и других сводов, были Дхарма-сутры – трактаты, разъяснявшие содержание Вед, Упанишад, Пуран, других священных текстов и содержавшие описание судебных прецедентов, обычаев и светских законов. В этом документе переплетаются религиозные, этические, бытовые и правовые нормы. Законы Ману не имели силы закона в современном значении этого слова. Например, в законах Ману записано: «Само рождение брахмана – вечное воплощение дхармы… Ведь брахман, рождаясь для охранения сокровищницы дхармы, занимает высшее место на земле как владыка всех существ. Все, что существует в мире, это собственность брахмана; вследствие превосходства рождения именно брахман имеет право на все это». Также существовали законы Яджнавалкья и законы Нарада, в которых особое внимание также уделяется главенствующему положению варны брахманов.
В целом индуистское право является одним из древнейших в мире правовых феноменов, которые входят в семью религиозного права. Это одна из древнейших правовых систем, важным этапом на пути становления которой было появление весьма своеобразных памятников права – дхармашастр, обширных сводов правил, которые приписывают известным ученым и которые отражают видение идеальной модели поведения брахманско-жреческой элитой[199]. Их принято считать кодексами или законами, при этом с обязательной характеристикой “священные” или “брахманские». В сущности указанные источники права являют собой сборники религиозноправовых и обычно-правовых предписаний, санкционированных государственной властью. С дхармашастрами связаны нибанд-хазы – комментарии дхармашастр, разрешающие противоречия между ними и делающие их общедоступными для понимания, составленные примерно в X–XII веках. В индийской дхарме как бы нашли отражение основные этапы развития норм социального управления, характерные для развития человеческого общества вообще.
В индуизме сам человек – это абстракция. С момента рождения ему предопределена принадлежность к конкретной касте. Каждой касте свойственны определенные права, обязанности, мораль и тип правосознания, которые регламентируют жизнь ее членов. Эти положения индуизма составили религиозно-нравственный фундамент индуистского права. В зависимости от касты интерпретатора и объекта толкования оно может быть истолковано неодинаково.
Исследуя истоки происхождение права в Древней Индии, надо отметить, что изначально здесь, как и в любом другом человеческом обществе, правила поведения регулировались моральными нормами. Постепенно развивалось религиозное мировоззрение и поведение населения стало контролироваться религиозно-нравственными установками. Индусская религия с ее многобожием, идолопоклонством, жертвоприношениями, с целой системой педантично разработанных ритуалов, регламентирующих снизу доверху общественную жизнь, с таинством боговдохновленных текстов и действий, предписывающая определенный образ жизни, нормы общественного поведения, морали, исключала разум в качестве мерила критического отношения к традиции и обычаю[200].
На определенном этапе развития древнеиндийского общества выделилась та часть, которая создала государственные органы, но только в зачаточной форме, для утверждения своего классового господства. Она использовала, с одной стороны, уже существующие религиозно-нравственные нормы, наполняя их новым классовым содержанием, а с другой – обобщила нормы обычного права, выступающие в религиозно-нравственном виде, которые и закрепились впоследствии брахманами в сутрах и шастрах. Многочисленные дхармасутры и дхармашастры как сборники религиозно-правовых обычаев, а не государственных законов, были отражением общинной разобщенности, слабости центральной власти в Древней Индии, медленных процессов создания политической организации. Дхарма, основанная на извечных истинах, не могла в полной мере контролировать жизнь в обществе, поэтому правовые нормы зависели от места и времени, а не от религиозных предписаний.
Распространение индуизма сопровождалось принятием местных обычаев многими племенами и народностями, которые позже объединились в сознании людей с религиозными обычаями и стали тоже признаваться религиозными. Индуистское право являлось обычным правом, в котором большую роль играла религиозная доктрина – индуизм. Именно она определяла нормы поведения в общине и в соответствии с ней толковались и изменялись правовые обычаи, которые были весьма разнообразными, так как каждая каста следовала своим собственным обычаям, которые являлись основными источниками права. В случае, если по какому-либо вопросу не было определенной нормы, то дхармашастры рекомендовали индусу поступать в соответствии с совестью. Так же рекомендовалось поступать и судье, который не мог связать свое решение с действовавшими законами. Судебные прецеденты и законодательство ни дхарма, ни доктрина индуизма не считали источниками права, так как они относятся к непостоянной, и изменяемой сфере жизни. Судебное решение не могло рассматриваться, как источник права, но иногда судьи использовали их для разрешения проблемных вопросов.
В истории развития индуистского права особую роль играли брахманы. Они выполняли роль специальной идеологической организации, призванной формировать мнение населения, хранить общественные устои, толковать и разъяснять морально-этические, религиозные и правовые нормы. Брахманы пользовались своим положением, чтобы под видом познания мудрости распространять свою власть и влияние. С ранних пор брахманы стали присваивать себе законодательные и судебные функции в общине. Это объясняется естественным для Древней Индии общественным неравенством и разделением общества на варны. С другой стороны брахманы были единственными, кто мог это сделать. Мощным оружием брахманов для сохранения влияния были методы религиозного принуждения. Духовная кара – «криччхра» (эпитимия) назначалась за самые различные проступки: от нарушения обрядности до совершения преступлений, в том числе при отсутствии умысла[201]. За один и тот же проступок брахман мог назначить эпитимию от самой легкой до самой тяжкой, которая могла повлечь смерть провинившегося. Лишь со временем эпитимии приобретали более или менее формально определенный характер и были зафиксированы в брахманских сборниках. Но и тогда в определении тяжести эпитимии брахманскому усмотрению предоставлялся достаточный простор. Также серьезным наказанием было изгнание из общины, где жизнь не мыслилась без принадлежности к той или иной группе. Многие аспекты индуистского права не имеют аналогов в других правовых семьях, например, в Индии существовало восемь видом браков с различными типами семейной собственности.
Индуистское право и его толкование испытали значительное воздействие различных завоевателей. В XVI веке на территории Индии установилось мусульманское господство, в результате которого развитие индуистского права затормозилось, в то время в судах применялось только мусульманское право, а индуистское скорее осталось в сфере религии, нравов и обычаев. В XVII и XVIII веках на смену мусульманам пришли английские колонисты. Английское владычество проявилось в том, что индуистское право в некоторой степени вернулось к своему прежнему влиянию в тех вопросах, которые английские завоеватели посчитали нужным оставить в ведении местного населения. В то же время колонизация Индии оказала ощутимое влияние на изменение самого индуистского права: с одной стороны оно стало регламентировать незначительную часть жизни общества, так как основным правом стало территориальное, применявшееся ко всем жителям Индии. В то же время большим плюсом было то, что индуистское право не было запрещено и продолжало функционировать практически как и прежде, оставаясь основой для религиозной, моральной и правовой сторон жизни индусов. В период колонизации Индии толкованием права занимались английские судьи, которые хотели применять положения дхармы, но были очень плохо подготовлены. Только третья часть или максимум половина дхармашастр были адекватно переведены на английский язык, что не позволяло работать с местным правом в должной степени. Судьи, таким образом, смогли лишь частично познакомиться с этой сложной системой, которая требует абсолютного полного знания ее источников. В результате оказались санкционированными многие нормы, которые или никогда особо не пользовались всеобщим признанием, или сильно устарели.
Когда английские судьи хотели применять обычай, то они исходили из описаний обычаев в работах, написанных европейцами, которые не всегда видели и понимали индусские понятия и обычаи во всей их сложности и неповторимости. Огромное разнообразие этих обычаев и их изначальная роль не могли быть поняты юристами, привыкшими к идеям общего права. Кроме того, английские юристы в соответствии с их собственными методами придавали судебным прецедентам авторитет, который за ними никогда не признавала индусская традиция. Из-за того, что влияние и авторитет “вечной небесной” религии неизмеримо выше влияния “преходящего земного” государства, юристам приходилось соотносить законодательство, исходящее от государства, с индуизмом так, чтобы законодательство не противоречило религги, и в то же время соответствовало новым общественным потребностям. Этой цели служит применение отработанных технологий, обеспечивающих “живучесть” религиозно-правовых догматов, использование сложных способов отхода от “духа” закона, сохраняя при этом соответствие его “букве”. Иногда судьи сознательно изменяли индуистское право, так как не понимали его решения; они не отдавали себе отчет в том, что именно эти решения были бы правильными в индусском обществе.
К британским судьям, плохо понимавшим индуистское право, были прикреплены образованные индусы – пандиты, которые помогали судьям правильно толковать правовые нормы и разбираться в местных правовых обычаях. Необходимость применять английскую терминологию, непригодную для понятий индусского права – это другая причина искажения индусского права. По мнению Рене Давида в результате действия многих факторов индуистское право в период английского господства не только не развивалось, но было также значительно упрощено[202]. В период британского владычества произошло ограничение сферы применения индуистского права. Индуизм считает необходимым регламентировать абсолютно все аспекты социальной жизни, устанавливая правила поведения для всех возможных ситуаций. Однако в момент появления англичан в Индии регламентация была разработана только для определенных категорий отношений, затрагивающих внутрисемейные и кастовые проблемы, проблемы землепользования и наследования. По всем остальным вопросам индуистское право еще не получило достаточного развития. Например, неуплата долга рассматривалась дхармой просто как грех, за который человека постигнет возмездие в потусторонней жизни; право предусматривало лишь религиозные санкции в случае неисполнительности должника. После завоевания индуистское право стало контролировать лишь такие сферы отношений, как наследование, касты, брак и религию, а вне этих вопросов лежала совершенно другая правовая система.
Интересно развивалось толкование права, – в период колонизации Индии местное право стали интерпретировать английские судьи, плохо знакомые с традициями и правилами индуистской интерпретации. Это проявлялось прежде всего в том, что судебный прецедент, который на протяжении всей истории Индии не рассматривался как источник права, стал одним из важнейших источников индуистского права. В целом толкование права стало осуществляться на английский манер, из-за чего некоторые традиции толкования местного права были утрачены. После провозглашения независимости Индии, исследования в области толкования права пошли необычайно быстрым путем благодаря тому, что были сняты всяческие ограничения на развитие национального права.
Конституция Индии отвергла саму систему каст, которая считалась основой индийского общества на протяжении веков. В современной же Индии индуистское право приобрело совершенно новые черты, оно остается правом, которое можно применить только к индусской части населения. В то же время отпало много обычаев, нарушавших его единообразие. Это одно из первых значительных изменений по сравнению с прошлым. Изменилась также и дхарма. Она должна приспособиться к социальным группам, находящимся на разных стадиях цивилизации. Дхарма никогда не претендовала на то, чтобы быть чем-то большим, чем свод идеалов, призванных направлять поведение людей. По своей природе она допускает различные временные уступки, если того требуют обычаи или закон. Нынешние руководители Индии существенно отходят от дхармы как права-модели. Они не упускают возможности подтверждать свою приверженность принципам индусской цивилизации. Стремление быть верным традиции прослеживается сквозь все изменения, и поэтому индуистское право остается одним из фундаментов существующих сегодня концепций социального строя.
Что же касается толкования закона в индуистском праве, то в древности ему уделялось недостаточно внимания, так как все нормы права были, по сути, на поверхности, и у брахманов, которые занимались толкованием права, не было задачи как-либо переиначивать сложившиеся правила. В период колонизации Индии этот вопрос был поставлен наиболее остро, так как теперь толкованием права стали заниматься не брахманы, а английские судьи. Можно сказать, что в толковании закона в индуистской правовой семье XVII–XIX веков преобладали британские традиции, что, безусловно, ослабляло местную власть и зачастую неправильно трактовало сложившиеся в Индии законы[203].
В заключение следует сказать, что индуистское право прошло очень долгий путь, начиная он древнейших времен и заканчивая современностью. В качестве главной особенности необходимо подчеркнуть, что индуистское право, несмотря на многочисленные изменения, которым оно было подвергнуто на протяжении веков, сохранило свои основные идеи и принципы. Индуистское право смогло не только выдержать сложный период британского владычества, но и вернуть свой авторитет после провозглашения независимости Индии, большей частью сохранив традицию толкования и применения права.
§ 13. Соотношение свободы и закона в идеях Бруно Леони
Свобода толкования закона правоприменителями вызывает многочисленные дискуссии и требует глубокого исследования соотношения свободы и закона. Итальянский философ права Бруно Леони (Bruno Leoni, 1913–1967) утверждал, что одна из основных проблем правовой системы современности заключается в том, что защита свободы личности возложена на экономистов, а не на представителей юридической профессии. По его мнению это вызвано тем, что юристы буквально «связаны» своими профессиональными знаниями, в частности терминами, которые они обязаны использовать в условиях действующей правовой системы. Несмотря на ограниченность специалистов в терминах, если юрист достаточно хорошо знаком с законом, он знает как работает правовая система его страны в целом. И главным его «оружием» выступает история, а именно возможность сравнить между собой различные правовые системы и последовательность их смены как внутри страны, так и за её пределами, что недоступно ни экономисту, ни специалисту политических наук.
Что же такое свобода? По мнению Бруно Леони «свобода – это не только экономическое и политические понятие; прежде всего, это понятие правовое, поэтому из него с неизбежностью следует целый комплекс правовых последствий». В течение всей истории было сформулировано огромное множество определений данного термина, и не все из них были совместимы друг с другом, что послужило причиной отсутствия единого, емкого и всеохватывающего определения. Большое количество формулировок понятия «свободы» вызвано тем, что каждый из нас понимает и вкладывает в неё собственный смысл и то, что считает «свободой» один человек, далеко не всегда является «свободой» для другого. Тем не менее, все эти интерпретации имеют общие смыслы и существует возможность создать теорию политической свободы. Отчасти по той причине, что представление о «принуждении» примерно одинаково у всех, следовательно и о его отсутствии, а отсутствие принуждения и есть «свобода» в рамках нашего дискурса.
Как соотносится закон и свобода? Является ли закон вообще ограничением свободы? Что есть свобода для человека? Для ответа на данные вопросы следует отметить, что свобода как отсутствие принуждения не проповедует отсутствие принуждения во всех случаях без исключения, как бы странно это не звучало. Существует множество ситуаций, когда принуждение необходимо, например, когда люди нуждаются в защите от других людей (убийц, грабителей и т. д.) Следовательно, фактическая свобода неразрывно связана с принуждением, призванным её защитить, и не может быть реализована без него, а согласно некоторым доктринам она вообще прямо пропорциональна принуждению. С этой точкой зрения автор категорически не согласен и считает такое понимание свободы полным недоразумением. Обуславливается это тем, что люди понимают под свободой «не просто отсутствие принуждения, но еще и что-то – например, как сказал бы один уважаемый американский судья: «Надежное состояние, позволяющее его обладателю получать удовольствие от жизни»»[204]. Поэтому люди жертвуют первоначальной свободой для приобретения второй, мнимой. Их взгляд на свободу основан на терминологической путанице. Существует и другое видение свободы, суть которого в увеличении принуждения ради «свободы», но те, кто выступает за такой подход, умалчивают о том, что «свободу» они имеют в виду свою, а принуждение, которое они увеличивают, распространяют лишь на других.
Безусловно, законодательство играет определяющую роль в соотношении свободы и закона. И его значение растет с каждым годом, что является отличительной особенностью современной эпохи. В то время как обычное право и суды ординарной юрисдикции утрачивают свою роль в англосаксонской правовой системе, роль статутного права растет и набирает свою мощь. Это происходит и на континенте, что приводит к огромному количеству изданных законов и собраний законодательства. Отчасти всё это вызвано сложившимся мнением многих людей о том, что именно законы есть наиболее приемлемый, быстрый и далеко идущий способ решения всех проблем и пробелов. Они представляются рациональными и более эффективными, нежели стихийные и требующие приспособления кутюмы, прецеденты или обычаи.
Поделиться книгой: