Помоги проекту - поделись книгой:
ПРИМЕР
Известен случай судебного разбирательства между всемирно известным разработчиком программного обеспечения в области распознания документов ABBYY Software House и Госкомстатом России. В период подготовки к Всероссийской переписи населения 2002 года Госкомстат России объявил тендер на «разработку и сопровождение аппаратно-программного комплекса первичной обработки материалов».
Заказчик выбрал двухэтапную форму тендера, где на первом этапе оценивается качество предложений участников, а уже из отобранных вариантов отдается предпочтение тому, чьи условия выгоднее. Однако на первом же этапе из четырех компаний три, включая ABBYY, были дисквалифицированы, во второй тур вышел только «Крок». Арбитражный суд Москвы признал конкурс безальтернативным и удовлетворил иск ABBYY. Дополнительные доводы истца, которые судья также разделил, касались места и времени проведения конкурса – они попросту не были указаны.
Но заказчик так и не подписал контракт с ABBYY.
Раздел 4 Профилактика неплатежей
Профилактика неплатежей включает факторы верного выбора порядка и формы безналичных расчетов, а также организационные и договорные действия.
1. Установление принципов и выбор формы безналичных расчетов
Расчеты между сторонами должны быть эффективными и максимально соответствовать интересам участников. Как правило, предприниматели в своих договорах выбирают безналичные расчеты, поэтому участниками расчетных правоотношений являются: плательщик – банк плательщика – банк получателя – получатель.
Участники расчетов должны учитывать следующие принципы современной организации безналичных расчетов:
использование банковского (в основном расчетного) счета. Понятие правового режима расчетного счета включает в себя взаимоотношения банка и клиента, связанные с функционированием расчетного счета;
свобода выбора счетов в различных банках и форм безналичных расчетов;
банк осуществляет платежи по распоряжению клиента;
срочность платежа. Согласно Федеральному закону «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» сроки для безналичных расчетов составляют два операционных дня в пределах одного субъекта Российской Федерации и пять операционных дней в пределах Российской Федерации;
списание денежных средств со счета осуществляется на основании расчетных документов с наличием реквизитов, указанных в Положении о безналичных расчетах;
ограничение прав владельца счета на распоряжение находящимися на нем денежными средствами не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (согласно ст. 857 ГК РФ это влечет наложение ареста на находящиеся на счете денежные средства и приостановление операций по счету). Правовому регулированию безналичных расчетов посвящены главы 45 и 46 ГК РФ и Положение Центрального банка РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации».
Организация безналичных расчетов между плательщиком и получателем денежных средств определяется договором и осуществляется путем:
перевода денежных средств с одного счета на другой;
зачета взаимных требований (взаимной задолженности).
К расчетам, проводимым путем зачета взаимных требований, относятся разовые (случайные) зачеты и периодические расчеты, которые в свою очередь подразделяются на клиринговые и неклиринговые. Клиринговые услуги наиболее применимы в России на рынке ценных бумаг и состоят в том, что клиринговая организация согласно статье 6 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» осуществляет деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Заметим, что клиринг – не российское изобретение (например, в США достаточно развита система межбанковского клиринга).
В бизнесе бывают случаи, когда фирма, нарушившая договор, скажем, «уходит» от ответственности, пользуясь тем, что денег на ее счете и дорогостоящего имущества в ее собственности нет.
Формами безналичных расчетов являются: платежное поручение, аккредитив, чек, инкассо. Если форму расчетов не соблюдать – банк не примет расчет. Другое дело, если избрать не ту форму расчетов, которая оптимальна для конкретной ситуации, то могут возникнуть такие неприятности, как неплатежи.
2. Организационные действия
Организационные действия включают:
создание в организации крупного уставного капитала и/или резервного фонда;
принятие на себя владельцами фирмы-плательщика (т. е. ее участниками) дополнительных обязательств по отношению к обязательствам фирмы (отражается в Уставе).
Создание в организации крупного уставного капитала и/или резервного фонда
Одним из важнейших критериев оценки финансового состояния коммерческой организации является ее собственный капитал, который состоит из уставного (складочного) капитала, уставного фонда унитарного предприятия, добавочного капитала, резервного капитала, нераспределенной прибыли и прочих резервов.
Уставный (складочный) капитал делится на доли, соответствующие вкладам учредителей. Но деление уставного (складочного) капитала на доли не ведет к возникновению отношений долевой собственности, так как собственником всего имущества юридических лиц (кроме унитарных предприятий и учреждений), в том числе и имущества, внесенного в уставный капитал, становится сама организация.
Поскольку в хозяйственных товариществах полные товарищи несут субсидиарную ответственность по обязательствам организации всем своим имуществом (кроме имущества, на которое согласно Гражданскому процессуальному кодексу РФ нельзя обращать взыскание), постольку складочный капитал в товариществах не является минимальной гарантией прав кредиторов. Хотя в учредительный договор товарищи могут внести изменения об увеличении уставного капитала.
В производственных кооперативах формируется паевой фонд, который образуется за счет паевых взносов. Член кооператива обязан внести к моменту государственной регистрации производственного кооператива 10 % паевого взноса. Затем остальная часть вносится в течение года после государственной регистрации. Оценка паевого взноса проводится при образовании кооператива по взаимной договоренности членов кооператива на основании сложившихся на рынке цен, а при вступлении в кооператив новых членов – комиссией, назначаемой правлением кооператива. Оценка паевого взноса, превышающего 250 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ), должна быть подтверждена независимым экспертом. Размер паевого взноса устанавливается уставом кооператива (ст. 10 Федерального закона «О производственных кооперативах»).
В хозяйственных обществах уставный капитал определяет минимальный размер чистых активов общества, что можно рассматривать как условную гарантию прав кредиторов. Поэтому законодатель точно определил минимальный размер уставного капитала. Так, в соответствии со статьей 26 Федерального закона «Об акционерных обществах» минимальный размер уставного капитала открытого акционерного общества (ОАО) должен составлять не менее 1000 МРОТ, а закрытого акционерного общества (ЗАО) – не менее 100 МРОТ, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества. Специальным законодательством для организаций некоторых видов деятельности (например, финансовых организаций) минимальный размер уставного капитала устанавливается, как правило, в увеличенном размере и с иными сроками его полной оплаты.
В законодательстве сформулированы требования к конкретному имуществу, которое реально способно удовлетворить интересы потенциальных контрагентов. Отсюда определенные ограничения, установленные при внесении в качестве вклада нематериальных активов. В любом случае вносимое имущество или иные права должны иметь конкретную ценность, а следовательно, иметь денежную оценку и быть охраноспособными.
Уменьшение и увеличение уставного (складочного) капитала производятся по результатам рассмотрения итогов деятельности организации за предыдущий год и после внесения соответствующих изменений в учредительные документы организации. Правила изменения размера уставного капитала определяются для организаций различных видов в Гражданском кодексе РФ и специальных законах. Так, в соответствии со статьей 90 ГК РФ «если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке. Если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации».
Законодательством предусматриваются гарантии прав кредиторов при уменьшении уставного капитала. Например, акционерное общество не вправе уменьшить свой уставный капитал, если в результате такого уменьшения его размер станет меньше минимального размера уставного капитала, определенного в соответствии с Законом об акционерных обществах на дату представления документов для государственной регистрации соответствующих изменений в уставе общества. Решение об уменьшении уставного капитала общества принимается общим собранием акционеров (ст. 29 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Кредиторы общества должны быть в письменной форме уведомлены об уменьшении уставного капитала общества не позднее 30 дней с даты принятия такого решения. Не позднее 30 дней с даты направления им уведомления кредиторы вправе потребовать от общества прекращения или досрочного исполнения его обязательств и возмещения связанных с этим убытков (ст. 30 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Порядок изменения размера уставного фонда и существующие при этом ограничения определены законодательством. Например, уменьшение и увеличение уставного фонда федерального государственного унитарного предприятия производится по решению учредителя, согласованному с органом исполнительной власти. Увеличение уставного фонда предприятия может быть произведено как за счет дополнительной передачи ему имущества учредителем, имеющихся активов, так и за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия. В случае принятия учредителем решения об уменьшении уставного фонда предприятие обязано письменно уведомить об этом своих кредиторов [10] . В любом случае стоимость чистых активов предприятия не может быть меньше размера уставного фонда. Установлены также гарантии прав кредиторов при уменьшении величины уставного фонда (ст. 114 ГК РФ).
Принятие участниками общества с ограниченной ответственностью на себя дополнительных обязанностей и внесение этого в устав
Когда на участника возложены дополнительные обязанности, это отнюдь не означает автоматического появления у него каких-либо дополнительных прав, если только эти права не предусмотрены законом или уставом общества. На практике возложение дополнительных обязанностей сопровождается соответствующими компенсациями в виде материальных льгот и/или дополнительных прав (например, индивидуальное право на приоритетное приобретение доли в уставном капитале от уходящего из общества участника, что повлечет для получателя льготы усиление его влияния на решения, принимаемые общим собранием).
Дополнительные обязанности могут возникнуть следующим образом:
дополнительные обязанности можно предусмотреть в уставе общества при его учреждении, а также возложить на всех участников общества по единогласному решению общего собрания;
возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания, принятому большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, что участник, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие этого решения или дал на то письменное согласие [11] .
ВНИМАНИЕ!
При этом необходимо учитывать, что дополнительные обязанности, возложенные на определенного участника общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят.
Отчуждение доли участником с дополнительными обязанностями влечет за собой необходимость внесения изменений в устав общества, где эти дополнительные обязанности были определены. Поэтому нецелесообразно дополнительные обязанности определять в уставе, но лучше это сделать в отдельных решениях общих собраний, как допускает Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью». Для обеспечения интересов третьих лиц целесообразно все решения общего собрания о возложении дополнительных обязанностей на определенного участника или на всех участников прилагать к уставу общества и заявить в соответствующем меморандуме о праве третьих лиц требовать предоставления такой информации, координирующейся с обязанностью общества ее предоставить.
Дополнительные обязанности как одного, так и всех участников могут быть прекращены по единогласному решению общего собрания участников общества.
Согласно пункту 2 ст. 11 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» учредители общества несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с учреждением общества и возникшим до его государственной регистрации. Поскольку Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» прямо устанавливает солидарную ответственность для учредителей общества, то отсутствие указания на это в учредительном договоре не освобождает от нее учредителей.
Солидарная ответственность напрямую связана с солидарными обязанностями учредителей, которые, принимая решение об учреждении общества, сознательно берут на себя эти солидарные обязанности.
3. Договорные действия
Договорные действия включают:
использование в сделке способов обеспечения исполнения обязательств (см. раздел 6);
включение договорного условия о вступлении заключаемого договора в силу в случае поступления указанной денежной суммы на счет поставщика. Это означает, что до указанного юридического факта поставщик никаких действий предпринимать не обязан.
Раздел 5 Структура договора (на примере договора поставки)
1. Правовые подходы к оформлению коммерческих контактов
Договорные отношения регламентируются законодательством в основном диспозитивными нормами. К закону обращаются скорее в тех случаях, когда какой-нибудь аспект сделки не оговорен в контракте. Но многие не знают либо не воспринимают всерьез положение римского права: знание законов заключается не в том, чтобы помнить их слова, а в том, чтобы понимать их силу и смысл.
Подробное и точное составление договора снижает риск его ненадлежащего исполнения или неверного толкования.
Структура договора выстраивается в результате его правильного оформления и грамотного составления.
Правильное оформление и грамотное составление договора – гарантия его выполнения, а недостаточное внимание к его элементам может повлечь негативные последствия для участников гражданского оборота. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (текст которого можно разделить на три части: преамбула, собственно текст договора, реквизиты и подписи сторон), а также путем обмена документами, в которых каждая сторона выразит свою волю.
Составление договора возможно в двух вариантах:
договор с минимальным набором элементов (согласно Гражданскому кодексу РФ это могут быть предмет и все иные существенные условия, а также реквизиты и подписи сторон);
договор с максимальным набором элементов, т. е. составление договора, детально регулирующего отношения сторон. В этом случае законодатель не устанавливает никаких ограничений.
ВНИМАНИЕ!
На практике встречаются договоры, содержащие более 100 статей. Зачастую, используя такой объем, оферент надеется на то, что контрагенты не проведут тщательное ознакомление с подобным договором, и, следовательно, от них будут скрыты некоторые его цели и намерения.
При многообразии взаимных контактов участники зачастую стремятся уменьшить количество сделок между собой, чтобы минимизировать налоги либо не показывать в финансовой отчетности часть передаваемого имущества, имущественных прав, работ и услуг.
Например, поставщик продает товары, принимая условие покупателя-посредника принять часть непроданных покупателем товаров обратно как отходы. В Федеральном законе «Об отходах производства и потребления» отходами производства и потребления признаются остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары, утратившие свои потребительские свойства.
Обращение с отходами – это деятельность, в процессе которой образуются отходы, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов.
Для анализа содержания договора избрана структура договора поставки. Это сделано не случайно. Договор поставки является наиболее типичным и распространенным в коммерческой деятельности.
2. Преамбула договора
В
Фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов «и компания» и слова «полное товарищество» (ст. 69 ГК РФ).
Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова «товарищество на вере» или «коммандитное товарищество», либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компания» и слова «товарищество на вере» (ст. 82 ГК РФ).
Фирменное наименование производственного кооператива должно содержать его наименование и слова «производственный кооператив» или «артель» (ст. 107 ГК РФ).
В хозяйственном обществе фирменное наименование должно содержать наименование общества и указание на его организационно-правовую форму (ст. 87, 95–96 ГК РФ).
В случаях, когда фирма выходит на деловые контакты под чужим фирменным наименованием из-за его известности, руководителям фирмы следует учитывать, что законодатель предусматривает гражданско-правовую ответственность для лица, неправомерно использующего чужое зарегистрированное фирменное наименование. По требованию обладателя права на фирменное наименование нарушитель обязан прекратить использование чужого фирменного наименования и возместить причиненные убытки.
Участникам сделки также следует обратить внимание на то, чтобы реквизиты и печать на договоре соответствовали полному наименованию контрагента в преамбуле. Бывают случаи, когда один из партнеров выясняет, что состоит в договорных отношениях не с той организацией, с которой, по его мнению, был подписан договор, и на его претензии указанная в договоре фирма отвечает отказом, а счета не оплачивает, аргументируя свое решение тем, что ее представители не подписывали данный договор.
ПРИМЕР
В 2001 году строительные фирмы ЗАО «Строймонтаж» и «Росглавматериалы» оспаривали в суде право продажи квартир в еще строящемся жилом комплексе «Золотые ключи». Суд вынес решение в пользу ЗАО «Строймонтаж». В свою очередь «Росглавматериалы» зарегистрировали фирму ООО «Строймонтаж», открыли офис на той же улице и с теми же первыми цифрами телефонного номера, что и у конкурента, и на должность гендиректора взяли человека с такой же фамилией, как у гендиректора ЗАО «Строймонтаж». Покупатели квартир начали путать обе компании, из-за чего ЗАО «Строймонтаж» лишился части своих клиентов. Действия ООО «Строймонтаж» формально не нарушали законодательства, и урегулировать проблему руководству ЗАО «Строймонтаж» удалось лишь после переговоров с конкурентом.
3. Условие о представителе стороны в договоре
Любой представитель в договоре должен иметь документальные полномочия от контрагента, которого он представляет.
Представителем контрагента в договоре может быть:
юридическое лицо (полное товарищество, товарищество на вере, унитарное предприятие, производственный кооператив, ООО, ЗАО, ОАО);
индивидуальный предприниматель;
физическое лицо, не зарегистрированное как индивидуальный предприниматель.
Представитель контрагента в случаях, установленных в законе, действует без доверенности (см. табл. 2), а в иных случаях – по доверенности.
руководители коммерческих организаций, указанные в таблице, действующие от имени этих организаций;
индивидуальный предприниматель.
Все иные лица должны подтверждать выданные им полномочия представителя доверенностью.
дату выдачи (если нет даты, то доверенность ничтожна) и срок действия (если срок не установлен, то доверенность действует до трех лет);
точный и исчерпывающий перечень действий, порученных представителю;
подпись руководителя организации или индивидуального предпринимателя;
печать организации или индивидуального предпринимателя.
ТАБЛИЦА 2
Представитель контрагента, действующий без доверенности
для представителя – работника фирмы – трудовой договор представителя с фирмой, которую он представляет (Трудовой кодекс РФ). Значит, в качестве представителя выступает работник фирмы;
для представителя – партнера фирмы – гражданско-правовые договоры между представителем и фирмой, которую он представляет: поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление, оказание услуг (Гражданский кодекс РФ). В качестве представителя выступает поверенный, комиссионер, агент, доверительный управляющий, исполнитель.
На практике бывают случаи, когда после заключения договора контрагент опровергает наличие полномочий у представителя, причем использует для этого разные версии: контрагент не давал доверенности или доверенность отменена контрагентом.РЕКОМЕНДАЦИИ!
Менеджеру не стоит полагаться на должность представителя контрагента, на то, является ли он работником фирмы-контрагента, так как своими внутренними актами любая фирма может перевести его на другую должность или уволить. Лучше требовать доверенность, которая должна быть у представителя (за исключением случаев, указанных в таблице), независимо от наличия у него иных документов.
Поделиться книгой: