Пределы наказания

Недавно возникли вопросы о природе этих «банди­тов». Были ли они обычными разбойниками? Или бун­тующими крестьянами? Не был ли вопрос о природе и причинах преступности решен на основе изучения чере­па политического врага? Во всяком случае, место, где находятся причины преступности, было твердо установ­лено — в самом организме человека. Преступники отли­чаются от большинства людей. И это было обнаружено с помощью научных методов. Воздействовать на них следовало посредством либо интернирования, либо лече­ния, согласно особенностям каждого из них.

Ломброзо оказался флагманом. В кильватере за ним шли Э. Ферри в Италии, Ф. фон Лист в Германии, Б. Гетц в Скандинавии. А вскоре появились на свет специальные меры и предписания, учитывающие осо­бенности правонарушителей. Мы получили предвари­тельное задержание, взятие под стражу, неопределен­ные приговоры и экспертов, определяющих наступле­ние момента освобождения от наказания, учреждения для психопатов и специальные учреждения для алко­голиков. Либеральное государство было совсем не либе­ральным, когда дело шло о создании условий для сво­бодного развития частного предпринимательства. Шос­се, железные дороги и контроль за бедняками приобрели большое значение. Появилась армия специалистов. Важным условием промышленного развития стало установление контроля за девиантным поведением. Интеллектуальные основы такого развития событий были заложены в XIX веке. Т. С. Дзл описывает это в работах «Государственная власть и социальный конт­роль» (1977) и «Благосостояние детей и социальная защита» (1978). К тем же выводам приходит М. Игна­тьев: «Укрепление дисциплины труда шло рука об ру­ку с расширением свободы рыночных отношений в трудовой сфере...»

В последние десятилетия ко всем этим мерам почти полностью перестали обращаться [4].

В Норвегии начиная с 1970 г. опустившимся людям позволили оставаться на улицах. Специальные меры в отношении психопатов быстро выходят из моды. Дания и Финляндия совершенно отказались от такой системы, Норвегия и Швеция готовы последовать за ними. По­всеместно, кроме Швеции, ликвидированы учреждения борстальского типа и специальные тюрьмы для моло­дых преступников. Серьезным исключением является положение так называемых «опасных преступников». В Дании в 1978 г. было 20 человек, признанных тако­выми; в Финляндии — 9. Норвегия после отмены спе­циальных мер в отношении психопатов, по всей веро­ятности, примет решение, аналогичное тому, к которому пришла Финляндия. Недавно шведский комитет пред­ложил ликвидировать такую юридическую категорию, как «лица, приравниваемые к невменяемым». Вообще говоря, мы возвращаемся к системе определенных при­говоров, постановляемых судами.

Такой исход в значительной степени был предопре­делен. Во-первых, стало быстро обнаруживаться лице­мерие системы. Исследования одно за другим показы­вали, что центры по некарательному воздействию на преступников, по существу, не были лечебницами. Они очень напоминали обыкновенные тюрьмы, штат этих учреждений — тюремную охрану, а предполагаемые пациенты — прежних тюремных сидельцев, но с еще более негативным отношением к тому, что с ними слу­чилось, чем у обычных заключенных. Некарательное воздействие без заранее ограниченных сроков явно переживалось значительно более болезненно, чем ста­ромодное намеренное причинение боли.

Во-вторых, обнаружилось, что система некаратель­ного воздействия неэффективна. Теория некарательного воздействия основывалась на идеях утилитаристского и научного мышления. Сторонники некарательного воз­действия претендовали на то, что их цель — приносить пользу пациентам и что их теория поддается проверке. Но, как убедительно показано в литературе, посвящен­ной вопросу эффективности некарательного воздейст­вия, обещание быть полезными так и не материализо­валось. За исключением смертной казни, пожизненного тюремного заключения и, быть может, кастрации, не оказалось каких-либо мер воздействия, в отношении которых удалось доказать, что они эффективнее других в предупреждении рецидива. Даже в тех немногих случаях, когда за терминологией некарательного воз­действия стоят реальные вещи, не установлено сниже­ние показателей рецидива. Единодушие в этом вопросе как раз сейчас настолько велико, что необходимо ска­зать несколько слов предостережения. То, что до сих пор делалось в этом направлении, делалось в границах наличных ресурсов. Массированные меры экономиче­ского и социального характера никогда не предприни­мались. Бедняки не стали богатыми, рабочие не полу­чили ту работу, которую выполняют представители среднего класса, неприкаянная молодежь не нашла поддержки в осуществлении своих заветных мечтаний, одинокие люди фактически не обрели новые устойчи­вые социальные связи. Всего этого, несомненно, не случилось. Это требует социальных преобразований, далеко выходящих за рамки возможностей, которыми располагают исследователи-криминологи.

В-третьих, подверглось тщательному анализу само понятие опасности, как оно используется в сфере уго­ловного права. Как показал фон Хирш в своей прекрас­ной статье (1972), многочисленными исследованиями доказано, что нет необходимой ясности, в каких слу­чаях его следует применять, что оно обладает незначи­тельными прогностическими возможностями, когда речь идет о выделении опасных преступников, и что обычно некарательное воздействие не приносит успеха. С этим полностью согласуются результаты скандинав­ских исследований, мнения Кристиансена и его соавто­ров (1972), Далгарда (1966) и Стенга (1966). Бесконеч­ные скандалы, разгорающиеся вокруг немногих остав­шихся специальных учреждений, предназначенных для этого контингента людей, показывают, что их существо­вание органически связано с недопустимыми моральны­ми компромиссами.

Наука дает аргументы. Но одних лишь аргументов недостаточно, чтобы изменить социальную действитель­ность. Это приводит нас к четвертому пункту объяс­нения того, почему теория некарательного воздействия терпит поражение. В 60-х годах нашего века лейбори­сты получили некоторую власть или по крайней мере обрели респектабельность. Представители рабочего класса — не все они, конечно, вышли из этого класса или принадлежат ему, речь в данном случае идет об идеологии — были встревожены открывшимися фактами неравенства и злоупотреблений, которые совершались под видом некарательного воздействия. Совсем не улуч­шало положения и то обстоятельство, что большинство тех, к кому они прпмепяются, вышли именно из тех классов, которым, как предполагается, должна принад­лежать политическая власть. В дополнение к этому следует указать на то, что альтернативные меры кон­троля, по-видимому, уже находились в поле зрения. Появилась концепция государства всеобщего благоден­ствия. С бедностью и убожеством следовало бороться не посредством тюрем, а посредством пенсий и социаль­ной помощи.

Глава четвертая

УДЕРЖАНИЕ

Принимая активное участие в ниспровержении тео­рии и практики некарательного воздействия в рамках уголовного права, я с большим волнением и тревогой наблюдал за тем, как падение конкурента способствует пышному расцвету теории удержания. В течение дли­тельного времени я по утрам читал лекции о заблуж­дениях теории некарательного воздействия, а после по­лудня в той же самой аудитории в Осло и перед теми же очень внимательными слушателями читал лекции о достоинствах теории общего предупреждения И. Анденес. Конечно, слушатели были внимательны. Эти лю­ди готовились к службе в системе уголовной юстиции. Они нуждались в рациональной альтернативе теории некарательного воздействия. В добротных, рациональ­ных научных субститутах — в соответствии с тем, к чему они привыкли. Они получают их. И все в большем количестве. В течение последних лет были высказаны серьезные предложения по изменению уголовного пра­ва и в Финляндии (Анттила, 1977) и в Швеции (док­лад Национального совета по предупреждению преступ­ности, 1977). В обоих случаях провозглашается, что некарательному воздействию должен быть положен ко­нец. И в обоих случаях в качестве наиболее желатель­ной альтернативы называется удержание — или, как мы говорим в Скандинавии, «общее предупреждение», — которое должно стать основой системы уголовного права. Дихотомии царят в мире. Раз теория некаратель­ного воздействия ушла со сцены — значит, нужна тео­рия общего предупреждения. Что касается меня, то я усматриваю именно в этом принципиальную слабость шведского доклада «Новая система уголовного права», который в других отношениях имеет вдохновенный и вдохновляющий характер. Как будто некарательное воздействие и удержание исчерпывают собой возмож­ности совладать с конфликтами.

Это слишком просто. И в то же самое время вполне естественно, что идеи общего предупреждения зани­мают место идей некарательного воздействия. Часто полагают, что между этими идеями существует прин­ципиальное различие. Однако на самом деле они близ­ко соприкасаются друг с другом по многим позициям. И те и другие на нынешней стадии их развития пред­ставляют собой продукт эпохи рационалистического, утилитаристского мышления. И те и другие содержат элемент манипулирования. Некарательное воздействие есть нечто такое, что предназначено изменить поведе­ние преступника; удержание есть попытка изменить поведение других людей. В обоих случаях причиня­ется с определенной целью боль. В обоих случаях предполагается, что происходит своего рода модифи­кация поведения.

Другим общим свойством этих идей является их тесная связь с наукой. Но нет ничего смешнее, чем из­мерять эффективность некарательного воздействия. Эта эффективность целиком отрицательная. В результате исследователи двинулись к новой земле обетованной. Можно ли удержать отдельных лиц от убийства, если убивает само государство? И. Эрлих (1975) утверждает, что казнь одного убийцы спасает жизнь семи-восьми людям. Однако, по мнению других авторов, прав Т. Селлин (1967), показавший, что смертная казнь не влия­ет на частоту умышленных убийств. Эти проблемы сложнее, чем оценка эффективности некарательного ноздействия. Но в принципе применительно к общему предупреждению и некарательному воздействию речь идет о тех же самых проблемах и тех же возможностях измерения. И стороны, принимающие участие в новых дискуссиях, такие же. Поскольку существуют вопросы факта, науки и прикладной социальной инженерии, мы снова оказываемся в руках экспертов по измерению, а затем попадаем в руки «специалистов по социальным вопросам», чтобы получить результаты, пригодные для практической реализации.

Сходство между теорией некарательного воздействия и теорией удержания объясняет, почему они так легко заменяют друг друга. Но между ними существуют так­же и различия. Особенно поразительна способность к выживанию, которой идеи удержания, или общего пре­дупреждения, наделены в большей степени, чем идеи некарательного воздействия. Обе теории претендуют на эмпирическую обоснованность. Но достичь этой обоснованности для теории удержания, или общего предупреждения, значительно сложнее. Во-первых не­достаточно определены даже ее основные понятия. Не­точность эту хорошо иллюстрирует тот простой факт, что ключевые понятия «общее предупреждение» и «удержание» используются в большинстве работ (см. Анденес, 1974) и в этой также как взаимозаменяемые. Более того, даже беглое знакомство с литературой по­кажет, что в системе понятий общего предупреждения, или удержания, все может классифицироваться как стимул — от деятельности полиции до смертной казни через повышение. Вообще я думаю, что было бы пра­вильно сказать так: все, что может рассматриваться как элемент системы формального социального конт­роля, может быть в равной степени определено как элемент общего предупреждения. И наконец, даже в тех случаях, когда стимулы представлены в виде контролируемых величин, измерение эффекта общего предупреждения часто сложнее, чем измерение эф­фекта некарательного воздействия. Причины этого опять-таки просты. Некарательное воздействие имеет по крайней мере четко определенный объект — тот, кого подвергают такому воздействию. С общим предупреж­дением, или удержанием, сложнее. Объектом является целая категория населения. Эта категория может перей­ти от совершения одного вида преступления к другому, перемещаться из одной страны в другую, получать или не получать информацию об усилении либо ослабле­нии стимула.

Теоретически, а также и эмпирически, идеи общего предупреждения более сложны с точки зрения их претворения в жизнь, чем идеи некарательного воздей­ствия. Неопределенность в дефинициях, в стимулах и объектах воздействия делает почти невозможным их опровержение. Эту теорию подкрепляет претензия на то, что она основана на науке, но в то же время вы­держивает эмпирическую проверку. Вероятно, эти ее аспекты позволяют общему предупреждению заполнить пустоту, образовавшуюся после ухода со сцены нека­рательного воздействия, и делают эту теорию соответ­ствующей эпохе, когда причинение боли иным образом ставится под вопрос.

Очевидно, что посредством наказания можно управ­лять поведением. Мы знаем это. Мы не притрагиваем­ся к раскаленной печи. Мы меняем — и достаточно часто — свое поведение, если нас порицает за непра­вильный поступок тот, чьим мнением мы дорожим. То, что нам известно из нашей личной жизни, мы склонны переносить в нашу общественную жизнь. Опыт, кото­рый я приобрел в своей семье и в кругу друзей, слу­жит мне основой для дискуссии о том, как удержать вора, наркомана, насильника. Почему их нельзя удер­жать наказанием, как меня — горячей печью?

Для этого действительно существуют довольно вес­кие причины. В сфере общественной жизни речь идет не о непосредственном контроле и наказании, а о фор­мальных санкциях, которые реализуются через значи­тельное время после возможного совершения преступ­ления. Здесь, кроме того, не идет речь о наказании, налагаемом тем, кто состоит с нарушителем в опреде­ленных отношениях и поэтому располагает большими возможностями, чем просто причинение боли. Обычно речь идет не о сравнении наказания с безнаказанно­стью, а об усилении либо смягчении определенного ви­да наказания за определенный вид преступления. Чтобы применить свой повседневный опыт в общей дискуссии но вопросам удержания, нам следует сравнить удержи­вающее воздействие раскаленной печи температурой в 200° и печи температурой в 300° либо несколько минут отцовских упреков с его же 15-минутным выговором. И, наконец, самое важное: дискуссия по вопросам общего предупреждения — это обсуждение не того, как непосредственно воздействует боль, а главным образом того, как влияет на А тот факт, что В подвергся наказанию. Некоторые из нас вообще не на­столько умны, чтобы учиться на опыте других людей, у которых свои особые раскаленные печи.

И все же очевидно, что наказание удерживает. Не­которые виды наказания в некоторых ситуациях удер­живают от совершения некоторых действий. Если бы наказания совсем не было, мог бы возникнуть хаос. Когда полиция объявляет забастовку, это создает труд­ности. Я вполне с этим согласен. В своих наиболее эле­ментарных формах основная посылка теории удержа­ния вполне обоснованна. Если против тех, кто нарушает законы, не принимать никаких мер, то это, несомненно, отразится на общем уровне преступности в стране.

Но когда идеи общего предупреждения, или удер­жания, применяются на практике, речь идет не об этих элементарных формах. На практике к этим идеям обра­щаются тогда, когда политикам нужны аргументы для усиления наказания за определенные преступления или когда судьи хотят проявить особую суровость, напри­мер увеличить наказание с одного года лишения свободы до двух лет. Бесчисленные приговоры в Норвегии на­чинаются словами: «Исходя из соображений общего предупреждения, необходимо в данном случае назна­чить строгое наказание». Это надежный выход из по­ложения, основанный на интуиции и на науке.

Здесь мы затрагиваем саму суть проблемы: тео­рия общего предупреждения, или удержания, полно­стью приемлема, если речь идет о выборе между дву­мя крайностями — все или ничего. Если не принимать никаких мер к правонарушителям, то это, повторяем, несомненно, повлияет на общий уровень преступности в стране. Если уклонение от уплаты налогов будет сис­тематически караться смертной казнью, то поведение налогоплательщиков, по всей вероятности, улучшится. Но это не те случаи, когда используются идеи общего предупреждения. Почти всегда их конкретное приме­нение проявляется в незначительном повышении либо понижении того, что составляет обычные стандарты боли. Здесь теория общего предупреждения и соответ­ствующие эмпирические исследования не могут слу­жить нам ориентиром. Но, постоянно обращаясь к упомянутым крайним случаям, люди, работающие в этой области, создают впечатление, будто они опира­ются на теорию и эмпирические данные. Иными сло­вами, они придают процессу раздачи боли ложную ле­гитимацию. Они могли бы сказать: мы придерживаем­ся того мнения, что преступники должны страдать. Это аксиологическое утверждение, открытое критике, и мы могли бы вступить в имеющую этический ха­рактер дискуссию по вопросам страдания. Но они по­ступают не так. После сложных научных дебатов и наглядной демонстрации того, что идеи некарательного воздействия не имеют научного обоснования, они за­являют, что их собственные идеи базируются на ре­зультатах эмпирических исследований. И в качестве подтверждения приводят классические примеры оче­видного эффекта некоторых форм причинения боли. Облекая очевидное в научные термины, они создают впечатление, будто выбор наказания имеет под собой разумные основания и будто картина преступности бы­ла бы иной, если бы были другими методы наказания. Причинение боли получает научную легитимацию. Нам не очень нравится то, что мы делаем, но мы нас­тойчиво продолжаем это делать во имя науки.

В настоящее время примерно 1800 норвежцев со­держится в тюрьме. Это составляет приблизительно 44 человека на 100 тыс. населения. Но почему именно 44? Почему не 115 на 100 тыс. населения, как в Фин­ляндии? Почему не взять за образец большие инду­стриальные страны? Как раз сейчас в США насчиты­вается полмиллиона заключенных, что составляет 230 человек на 100 тыс. населения. Но мы можем по­ступить совсем по-иному и обратиться к расположен­ной в самом сердце Европы маленькой промышленно развитой стране, сталкивающейся с серьезными проблемами несовершеннолетних, проблемами наркомании и преступности, — Голландии, имеющей менее 20 заключенных на 100 тыс. населения. Иными словами, это вдвое меньше, чем в Норвегии, и ровно столько же, сколько в Исландии, которая по причинам историче­ского и географического характера должна походить на Норвегию.

В историческом плане различия еще значительнее. В то самое время, когда Г. Ибсен пытался сдать экза­мен за среднюю школу и провалился, в Норвегии было в пять раз больше заключенных, чем в Дании. Такие же высокие показатели имели Финляндия и Швеция. Впоследствии вплоть до конца прошлого столетия число заключенных в этих странах стало резко сокра­щаться, а затем везде, кроме Финляндии, оставалось довольно стабильным вплоть до наших дней. Несмот­ря на то что некоторые показатели преступности уве­личились вдвое, а затем и еще раз вдвое, число за­ключенных не менялось.

Речь идет не о том, чтобы объяснить происшедшие изменения либо отсутствие изменений. Мы хотим только отметить, что нет ничего нового в увеличении зарегистрированной преступности без соответствующе­го увеличения числа заключенных в тюрьмах. И наобо­рот, нет ничего нового в сокращении зарегистрирован­ной преступности без соответствующего сокращения числа заключенных. Не существует жесткой связи между уровнем преступности и уровнем наказаний. Оба эти явления находятся друг с другом, по-видимо­му, в сложных и не очень понятных отношениях. Не имеется достаточных данных для утверждения, что коэффициент преступности в той или иной стране определяет коэффициент заключенных. С другой сто­роны, нет достаточных данных для утверждения, что коэффициент заключенных в стране или ударная мощь полиции определяет уровень преступности. Несомнен­но, они влияют друг на друга, но жесткой связи между ними нет. По этой и по другим причинам было бы слишком сильным упрощением рассматривать нака­зание просто как средство борьбы с нежелательным поведением.

Знакомясь с новой волной литературы, посвящен­ной вопросам удержания, поражаешься простоте наи­более важных обоснований. Это та же самая простота, которая была характерна для теории некарательного воздействия. Тогда было очевидно, что преступников нужно исцелять, дабы они не продолжали свою анти­социальную деятельность. Теперь столь же очевидно, что примеры страдания грешников должны удерживать тех, кто вступил на скользкий путь. Дело обстоит та­ким образом, как будто контроль над преступностью представляет собой самоцель. Такого не может быть. Позвольте мне по-иному сформулировать это положе­ние: если бы общее предупреждение, или удержание, было основной целью деятельности, то систему уго­ловной юстиции в наших странах следовало бы орга­низовать совершенно по-другому. Если бы цель наказания состояла в том, чтобы обеспечить единство моральных оценок, то система уголовной юстиции едва ли должна была прилагать какие-либо усилия для контроля над теми преступлениями, которые в нашем обществе считаются тяжкими. Большинство убийств могло бы оставаться безнаказанным; мы все знаем, что это плохо, и было бы более чем достаточно ограничить­ся формальной церемонией объявления того, кто в этом виновен. Вместо этого можно было бы направить всю нашу энергию на подкрепление слабых норм. В Нор­вегии мы недавно запретили продажу досок на роли­ках для сухопутного серфинга. Мы также приняли за­кон, обязывающий использовать привязные ремни на передних сиденьях автомобиля. Это благородные за­дачи для теории удержания. Всего несколько пригово­ров к пяти годам лишения свободы — и мы будем со­блюдать эти предписания. Сотни человек ежегодно будут избавлены от тяжких телесных повреждений в результате соблюдения закона о привязных ремнях; возможно, это спасет тридцать жизней, что равно сред­негодовому числу убийств в Норвегии.

Не может быть, чтобы дело обстояло столь просто. Существование более сложной цели предположил К. Макела (1975). Он принадлежит к числу людей, воз­главляющих в Финляндии борьбу за новое уголовное право. Главный его аргумент заключается в том, что посредством общего предупреждения система наказа­ний должна сформировать перечень приоритетов, отра­жающий ценностные представления общества. Это ин­тересная идея. И я вскоре вернусь к ней. Однако в общем виде речь идет просто о том, что более тяжкие преступления должны караться более суровыми нака­заниями. Или, как сказано в упоминавшемся выше шведском докладе, «санкции должны определяться тем, насколько опасны и предосудительны преступле­ния» (с. 200). Итак, причинение наибольшей боли тем, кто совершил наиболее осуждаемые деяния.

Но кто должен определять приоритеты? В моей части мира — парламент. Модель проста: уголовное право устанавливает перечень греховных деяний, пар­ламент классифицирует их и ранжирует, а затем дает подробное указание, какое количество боли следует причинять за каждое из возможных нарушений зако­на, исходя при этом, конечно, из того, что наибольшая боль полагается за наиболее тяжкие грехи.

Составление перечня приоритетов, отражающих ценностные представления общества, — то, что пред­лагает К. Макела, — усложняет задачу. Цель не только в том, чтобы контролировать преступность, но также и в том, чтобы определить приоритеты среди охраняемых уголовным правом ценностей. Это то, что выдвигается на первый план и в шведском докладе «Новая систе­ма уголовного права», — не потребность в контроле, а определение суровости наказания, исходя из того, чего заслуживает преступление: «последствия должны под­черкивать опасность преступления и вызываемое им отвращение» (с. 200).

Но если цель такова — а это может быть вполне респектабельной целью, — то тогда возникают новые вопросы, особенно в отношении понимания того, что мы имеем в виду в таких случаях. Действительно ли мы обсуждаем проблемы общего предупреждения? Если мы настаиваем на том, что это — обсуждение проблем общего предупреждения, то каковы научные и социальные последствия такой дискуссии? Заявляют, что убийцу казнят не для того, чтобы предотвратить убийство, а для того, чтобы изобличить греховность убийства. Но зачем обсуждать это в рамках эмпири­ческого анализа? Раздача боли используется здесь в качестве торжественной декларации чисто морального характера. Почему не сказать это?

Но, сказав это, мы прежде всего ослабим позиции теории, общего предупреждения. Кроме того, станет еще более очевидным, что раздача боли была задума­на, чтобы функционировать как система сигналов — своего рода язык. Признание зтой функции подготав­ливает почву для понимания того, что можно исполь­зовать и другие, менее уязвляющие языки. А это ста­вит под сомнение правомерность причинения боли в тех случаях, когда боль рассматривается как сигнал, заменяющий конкретные формы контроля за пове­дением.

Как в теоретическом, так и в эмпирическом плане идеи общего предупреждения более сложпы для пх претворения в жизнь, чем идеи некарательного воз­действия. Но в аксиологическом плане идеи общего предупреждения имеют значительные преимущества. Теория некарательного воздействия весьма успешпо снимала вопросы ценностного характера. Основанное на аналогии с соматической медициной, некарательное воздействие воспринималось как очевидное благо. Ле­чение, а соответственно и некарательное воздействие в системе уголовной юстиции имело цель улучшить состояние здоровья клиента. Поэтому было неуместно спрашивать, причиняет ли некарательное воздействие страдание. Многие виды лечения причиняют страда­ния. И было неуместно спрашивать, заслуживает ли клиент того, чтобы его заставляли страдать; ведь так много людей страдают незаслуженно. И не было не­обходимости контролировать исцелителей, так как не было конфликтующих целей. Была лишь одна, благо­родная, цель, которую признавали клиент и общество: вернуть человеку социальное здоровье, излечить его от преступления.

Что касается удержания или общего предупрежде­ния, то здесь положение совершенно иное. В этом слу­чае ясно, что речь идет о наказании. Это намеренное причинение страданий. Система наказаний существует для того, чтобы делать людям неприятности, а не по­могать им или лечить их. И боль причиняется не в интересах страдающего, а в интересах других людей. Если те, кто страдает, становятся лучше, это хорошо. Но основной объект воздействия — население, что осо­бенно отчетливо явствует из факта использования теорией выражения «общее предупреждение». Таким образом, мы вынуждены признать конфликт интересов. Нам приходится уделять внимание регулированию при­чинения боли.

Описав крушение теории некарательного воздей­ствия и возрождение теории удержания, мы факти­чески описали два наиболее важных условия возник­новения того, что теперь обычно называют движением «неоклассицизма». Давайте обратимся к рассмотрению этого феномена.

Глава пятая НЕОКЛАССИЦИЗМ

Чтобы описать новый классицизм, целесообразно в качестве отправного пункта обратиться к классицизму старому. Достаточно нескольких слов, чтобы создалось общее представление по некоторым основным вопро­сам. Это классическое направление было естественным порождением того, что широко известно как эпоха Просвещения. Эпоха эта дала нам Руссо и Вольтера, а вместе с тем и всеобщее признание достоинства и потенциальных возможностей человека (но не женщи­ны, что наиболее определенно выражено у Руссо). В сфере уголовного -права указанное направление исходило из двух основных требований. Во-первых, требования свести к возможному минимуму меры воз­действия на поведение людей. Наказание не должно превышать того, что необходимо для предотвращения рецидива со стороны преступника и совершения таких же преступлений другими людьми. Во-вторых, — и это подчеркивалось еще более энергично — требования точного указания, какого рода санкция должна следо­вать за совершение того или иного преступления. Яс­ность и определенность стали ключевыми словами для правосудия по уголовным делам. И преступление и наказание должны быть четко определены заранее. Наказание должно точно соответствовать тяжести пре­ступления.

Истокр этого движения лежали в растущем проти­водействии аристократии со стороны буржуазии. Клас­сическое направление в сфере уголовной политики под­держивалось требованием защиты от систематического произвола угнетателей. Могущество буржуазии и ее уверенность в своих силах возросли настолько, что положение, при котором дворянин мог отделаться штрафом там, где простолюдин должен был расплачи­ваться жизнью, стало нетерпимым. Выдвигалось требо­вание равного наказания того и другого, если они со­вершили одинаковые правонарушения. Чтобы обеспе­чить это равенство, меры наказания должны быть оп­ределены заранее в соответствии с тяжестью деяний, а не в соответствии с социальным положением винов­ного или по усмотрению судьи. Такие выдающиеся авторитеты в области уголовного права, как Беккариа и Блекстон, признаны великими не потому лишь, что они были таковыми, но также и потому, что их сочи­нения соответствовали эпохе. Они отвечали интересам могущественной группы, политическим и экономиче­ским понятиям и аргументации.

Ч. Беккариа испытал бы глубокое удовлетворение, если бы мог проследить судьбу своих идей по трем значительным книгам:

1. Борьба га правосудие. Американский комитет дружеской помощи. Нью-Йорк, 1971 г.;

2. Э. фон Хирш. Осуществление правосудия. Док­лад Комитета по изучению тюремного заключения. Нью-Йорк, 1976 г.;

3. Справедливое и определенное наказание. Фонд «XX век». Группа по изучению проблем назначения уголовного наказания. Нью-Йорк, 1976 г.

Все три публикации отражают результаты коллек­тивной работы. Комитеты, о которых идет речь, имели, правда, самодеятельный, неофициальный характер. Но все они в силу неподкупности и авторитета входя­щих в их состав лиц, положения, которое эти люди за­нимают в американском обществе, убедительности представленной аргументации обладали большим ве­сом. Уже сами названия книг говорят о важности проблем. «Борьба» за правосудие, затем его «осущест­вление», и наконец, когда термин «правосудие» исчер­пал себя, мы находим аналогичное выражение — «спра­ведливое и определенное наказание». Характерно, что и в этом случае «наказание», а не некарательное воз­действие.

Первый комитет представляет собой ответвление об­щества американских квакеров. Этот факт важен сам но себе. Именно движение квакеров принесло в США идеи исправительного воздействия, которые нашли свое воплощение главным образом в Пенсильванской тюрьме, где заключенные содержались в полной изоляции в оди^ ночных камерах, чтобы размышлять о своих грехах в ничем не нарушаемом общении с богом и начальникомтюрьмы до тех пор, пока они не созреют для освобож­дения. Эта тщательно продуманная пытка вызвала в дальнейшем реакцию со стороны тех же квакеров, энергично выступивших за установление системы фи­ксированных сроков, согласно которой наказание долж­но соответствовать тяжести преступления. Любые дру­гие соображения, не связанные с тяжестью преступ­ления, привели бы к назначению несправедливого на­казания.

Второй комитет обычно называют комитетом фон Хирша. Представленный им доклад предусматривает известные отступления от строгого соответствия между преступлением и наказанием в тех случаях, когда де­ло касается особо опасных преступников. Он допускает увеличение срока наказания рецидивистам, а также некоторое смягчение либо ужесточение наказания при наличии смягчающих либо отягчающих обстоятельств.

Доклад третьего комитета во многих отношениях представляет собой операциональное изложение докла­да второго комитета; следует отметить, что некоторые лица были членами обоих этих комитетов. Система, в их собственном изложении, заключается в следую­щем.

«Относительно каждого вида преступлений мы предлагаем, чтобы легислатура или назначенный ею орган установили предполагаемое наказание, которое должно назначаться по общему правилу типичному преступнику, впервые совершившему преступление при типичных обстоятельствах.

Легислатура должна также определить, на сколько должно увеличиваться предполагаемое наказание, уста­новленное для преступника, совершившего преступле­ние впервые, в связи с каждым последующим осужде­нием. Теоретическая предпосылка такого подхода со­стоит в том, что наказания для тех, кто совершил преступление впервые, должны быть относительно мяг­кими, но их следует резко увеличивать при каждом последующем осуждении. Поэтому мы предлагаем в качестве надлежащего усиления наказания за тяжкие преступления геометрическую прогрессию: увеличение на 50 процентов за второй случай вооруженного раз­боя, на 100 — за третий, на 200 — за четвертый и т. д. Однако для менее тяжких преступлений предусматри­вается не такое стремительное увеличение наказания;

10 процентов за вторую карманную кражу, 20 — за третью, 30 — за четвертую и т. д.

Комитет рекомендует, чтобы легислатура или наз­наченный ею орган, исходя из наиболее распростра­ненных признаков преступления и преступника, опре­делили также конкретные отягчающие и смягчающие обстоятельства» (с. 20).

Затем в докладе указывается, каковы должны быть правовые последствия наличия смягчающих и отяг­чающих обстоятельств:

«Если число смягчающих обстоятельств существен­но превышает число отягчающих, то судья, постанов­ляющий приговор в отношении конкретного преступ­ника, может смягчить предполагаемое наказание, опре­деляемое с учетом того, что предусмотрено в связи с прежними судимостями, до 50 процентов. Если же число отягчающих обстоятельств существенно превы­шает число смягчающих, то судья, постановляющий приговор в отношении конкретного преступника, может усилить предполагаемое наказание до 50 процен­тов» [5] (с. 46).

В прежние времена издатели работали быстро. Не прошло и четырех лет после того, как книга Ч. Бек­кариа «О преступлениях и наказаниях» была впервые опубликована в Ливорно, как ее уже перевели на шведский язык и издали в Стокгольме. В 1977 г. :>та работа вышла там же на итальянском и шведском языках. Итак, соверши Беккариа инспекционную по­ездку по Северной Европе, он также остался бы вполне доволен. Недоставало бы некоторых детальных аме­риканских разработок, но, помимо прекрасного издания своей собственной книги, он нашел бы для себя много приятного, по крайней мере в докладах двух комитетов из следующих четырех:

1. Финляндия: Соображения, высказанные Комите­том по вопросам уголовного права, 1976 г.;

2. Швеция: Рабочая группа по вопросам уголовной политики. Новая система наказаний. Консультативный комитет по вопросам предупреждения преступности, 1977 г.;

3. Норвегия: Парламентский доклад по вопросам уголовной политики, № 104, 1977 — 1978 гг.;

4. Дания: Альтернативы тюремному заключению. Проект для обсуждения. Доклад № 806, 1977 г.

Беккариа чувствовал бы себя как дома скорее все­го в Финляндии, где неоклассицизм имеет, можно ска­зать, наиболее сильных сторонников. Это вряд ли про­стое совпадение. Классицизм никогда полностью не терял своих позиций в Финляндии. Резюме к фин­скому докладу, подготовленному Комитетом по вопро­сам уголовного права, завершается следующим выво­дом.

«Чтобы гарантировать соответствие между преступ­лением и наказанием, а также предсказуемость юриди­ческих решений, предусмотренные новым уголовным правом преступления должны быть тщательно диффе­ренцированы согласно степени их тяжести для уста­новления узких пределов наказания за каяедое кон­кретное преступление. Чтобы оказывать положительное воздействие на отношение к праву и ограничить число жалоб, следует установить типовые наказания для каждой категории преступлений» (с. 182).

В статье, посвященной этому вопросу, один из ве­дущих членов комитета, И. Анттила, пишет: «Для то­го чтобы сделать систему более понятной, предлагает­ся свести все преступления к ограниченному числу категорий, различающихся по степени тяжести... так, чтобы каждой категории на шкале наказаний было отведено фиксированное место. Самого названия пре­ступления должно быть достаточно для решения воп­роса о максимальном и минимальном наказании» ;(1977, с. 103 — 104).

Требование сгруппировать преступления в несколь­ко простых категорий в шведском докладе выражено менее категорично, чем в финском:

«Нужно учесть как стремление обеспечить опреде­ленную и единообразную практику, основывающуюся на характере преступлений, так и желание отразить в санкциях особенности личности преступника и соци­альные условия, с тем чтобы добиться законопослуш­ного поведения в будущем» (с. 405).

Однако в дальнейшем в докладе формулируются по­ложения, имеющие более четкую направленность.

«По мнению рабочей группы, тяжесть преступле­ния и требование соответствия между преступлением и наказанием должны иметь решающее значение при вы­боре наказания. С этой целью следует разработать специальные правила. Необходимой и естественной ос­новой таких правил является хорошо продуманная шкала наказаний, согласующаяся с перечнем преступ­лений, и наличие конкретных указаний относительно суровости различных видов наказания» (с. 406).

И в Финляндии и в Швеции все более определенно подчеркивается, что целью наказания является общее предупреждение. «Комитет пришел к выводу, — пишет II. Анттила, — что главной функцией системы являет­ся все же разъяснение содержания и границ основных запретов и одновременно выражение авторитетного осуждения порицаемых деяний. Наказание прежде все­го должно иметь общепредупредительный эффект» (с 103).

Шведский доклад полностью посвящен обсуждению двух альтернатив — индивидуальное предупреждение (некарательное воздействие) или общее предупрежде­ние. В нем содержится следующий вывод: «Таким об­разом, мы рекомендуем систему наказаний, повышаю­щую значение общего предупреждения» (с. 199).

Норвежский доклад весьма похож на два других в части отрицания идей некарательного воздействия. Что отличает этот документ — и что не понравилось б ы Беккариа, — так это отсутствие в нем требования обеспечить какое-либо точное соответствие между тя­жестью преступления и суровостью наказания. Нет в нем и попыток положить в основу системы общее 11 редупреждение.

Данпя держится несколько в стороне от теорети­ческих споров, но, по-видимому, больше преуспела в практическом плане, взяв курс на резкое сокращение применения специальных мер, основанных на идеях некарательного воздействия.

Пока все хорошо. Я в самом деле полагаю, что все, что произошло, пока к лучшему. Несправедливость системы, претендующей на то, что она оказывает не­карательное воздействие, была обнаружена ее крити­ками. В сочинениях сторонников общего предупрежде­ния честно признано, что наказание причиняет боль. Благодаря неоклассикам потребность в защите от не­справедливой раздачи боли оказалась в центре внима­ния. Это были необходимые и важные шаги.

Но теперь, когда все это сделано, в чем заключает­ся следующая задача?

Я лично полагал бы, что сейчас настало время, ко­гда нужно остановить дальнейшее продвижение теории общего предупреждения, а также воспрепятствовать дальнейшему усилению влияния идей неоклассициз­ма, по крайней мере у нас в Скандинавии. Эти теории обладают счастливым свойством делать проблему яс­ной, они как бы раскрыли нам глаза. Простота и жест­кость неоклассицизма облегчают понимание сути дела. И благодаря этому хорошо видно, что такая система неприемлема в качестве основы для контроля над преступностью.

Глава шестая СКРЫТАЯ ИДЕЯ

Педагоги часто говорят о «невидимом уроке». Речь идет об идее, которая передается посредством системы образования, — фактически не обязательно, чтобы кто-либо осознавал полный смысл происходящего. В школе такая идея может состоять в том, что самые ценные, самые важные в жизни знания должны быть почерпну­ты из книг и что, наоборот, вещи, познанные само­стоятельно, представляют меньшую ценность. Возмож­но, существует правильное решение — притом един­ственное — для большинства проблем, и оно должно быть найдено в учебниках или получено от учителя.

Идея может состоять в том, что основное средство обучения — это создание групп равных под руководст­вом одного, который им неровня и знает различие между добром и злом. Это может быть вера в то, что и каждой системе, часто разделенной на стандартные группы, согласно указаниям руководства, есть победи­тели и побежденные. Победители должны получать награды, как в школе, так и вне ее, тогда как побеж­денные должны всегда терять. И возникает убеждение, что цель обучения в школе не ученье само по себе, а получение наград.