Сексуальные преступления как объект криминологии

Историческая эволюция средневекового Запада в отношении норм регуляции сексуального поведения претерпевает несколько значительных изменений, которые составной частью приведут в последующем к эпохам Возрождения и Реформации, вслед за которыми последуют промышленные революции, знаменующие собой переход к Новому времени и становлению общества индустриального типа. К таким изменениям относятся процесс дифференцировки канонического, церковного и светского, «цивильного», права, рецепция римского права, появление «Хартий» городского права, «Статутов» и «Капитуляриев» университетского права и изменение ментальности, одним из следствий которого станет появление куртуазной любви.

Ослабление влияния церкви и реформаторские течения в лоне католицизма приводят к появлению феномена «беспорядочных браков», таких брачных союзов, которые совершались вопреки воле старших членов семейства. Изобретение печатного дела – вторая информационная революция человеческой истории после изобретения письменности – вносит свою значительную лепту. Наряду с распространением Священного писания (около 75 % типографской продукции) начинает распространяться «непристойная литература», описание любовных поз Брантом и Аретино, имевших в свое время такую же репутацию, как в последующем маркиз де Сад. Именно эти обстоятельства станут причиной появления в 1501 г. буллы Александра Борджиа, с которой начнется книжное аутодафе.

Разграничение семантики церковного и светского права начинается с работ юристов, относящихся к XIII–XIV вв. Так, итальянский юрист Сассоферрато Бартол пишет сочинение «О различиях между каноническим правом и цивильным», где значительная часть положений отводится институтам брака и семьи и половым преступлениям. Так, в отношении брака он различает: «По каноническому праву родитель может выдать замуж свою дочь, даже если она противится; по цивильному – без недостоинства и позора – не может», т. е. отсутствует требование согласия на брак родителей.[260] В отношении распределения криминальных форм сексуального поведения в каноническом и светском праве С. Бартол пишет: № 59 «Тот, кто пользуется дурной славой по каноническому праву (только на основании того, что способен на грех), может подозреваться в любом преступлении; но по цивильному праву – нет»; № 75 «По каноническому праву наказанием за инцест и прелюбодеяние является смерть, но по цивильному праву женщина заключается в монастырь»; № 83 «Совершенный с монахиней инцест по цивильному праву карается смертной казнью; по каноническому – клирик низлагается, мирянин отлучается от церкви»; № 90 «По каноническому праву, бесчестье может быть нанесено только девице; по цивильному праву – также вдове, мальчику или разведенной»; № 93 «По цивильному праву отец, заставший свою дочь в прелюбодеянии и убивший ее, не наказывается, а по каноническому – наказывается»; № 97 «Похищенная женщина по цивильному праву не может выйти замуж за похитителя; по каноническому – может»; № 124–126 «Испортивший девушку, хотя он и наказывается сурово другим образом, по цивильному праву не обязан взять ее в жены; по каноническому праву – обязан; нанесший бесчестье наказывается по каноническому праву меньше, чем по цивильному; похищение невесты по добровольному согласию по цивильному праву допускается, по каноническому – иначе», и № 165–166 «По цивильному праву жена не может обвинить мужа в прелюбодеянии; по цивильному праву за прелюбодеяние следует телесное наказание, по каноническому – отлучение от ложа».[261]

Разграничение правовых систем, проводимое С. Бартолом, естественно, далеко от совершенства, но исторически оно является одним из первых документальных свидетельств, посвященных компаративистскому анализу в области сексуальных правонарушений. Сравниваемые системы права различны, так как одно строится на канонах и догматах веры, другое формируется на основе норм римского права, но факт их дифференцировки есть свидетельство изменения ментальности и развития рефлексии в области права.

Образование университетов в XIII–XIV вв. как самостоятельных социальных институтов, обладающих экономической, юридической и административной независимостью, приводит к созданию внутренних правовых норм – «Статутов» и «Капитуляриев», которые полностью регулируют внутренний распорядок жизни как учителей, так и учеников. Данные нормы в числе прочих регулируют и сексуальное поведение. Так, «Капитулярий» Парижского университета содержит шесть положений:[262]

I. Грех против человеческой природы, сколь бы ни был он направлен против природы рода, не противоречит природе индивида, даже при дурном использовании совокупления.

II. Целомудрие само по себе не есть добродетель.

III. Полное воздержание от плотских дел вредит и добродетели, и человеческому роду.

IV. Удовольствие, полученное от сексуальной активности, не мешает мыслительной активности и ее применению.

V. Целомудрие не есть высшее благо при полном воздержании.

VI. Простой блуд, блуд неженатого с незамужней, не является грехом.

Эти тезисы отражают совершенно новую ментальность и служат фоном для формирования новых стандартов человеческого поведения.

Еще одним феноменом Средневековья, оказавшим значительное влияние на сексуальное поведение, можно считать появление куртуазной любви. Исследователь средневековой культуры Ж. Ле Гофф пишет: «…генезис куртуазной любви даже на уровне фактических представлений остается непроясненным», «дискуссия об интерпретации еще не завершена».[263] Одним из возможных подходов к рассмотрению данного феномена может выступать сценарий инверсии власти в гендерных отношениях. Ж. Ле Гофф отмечает: «…характер этой любви, вдохновляемой связями между сеньором и вассалом, когда вассалом выступает дама, представительница прекрасного пола».[264] Этому способствовал ряд условий, наиболее значимым из которых представляется примогенетура, когда неделимое имущество наследовалось в феодальных семьях только старшим сыном, остальные дети стали формировать «бедное богатое» сословие и вынуждены были искать материальное благосостояние за счет брака. Еще одно условие формирования куртуазной любви психологический протест против сексуальной морали феодального общества.

Доказательства сексуальных преступлений в каноническом праве особой проблемы не составляли, так как использовался институт исповеди, существовали показания «добропорядочных» свидетелей и в арсенале всегда была возможность проведения ордалий. Однако для светского правосудия проблема доказывания в суде становится актуальной уже со времен «Эклоги». Так, титул XVII, § 27, гласил: «И расследование дела о прелюбодеянии должно быть проведено с большой тщательностью, и судьи должны рассмотреть, что из себя представляют обвинители в этом процессе. И если обвиняют ее собственный отец, или муж, или брат, или мать, или дядя, то основание иска является более достойным доверия. Если же обвинителями являются чужие, должно быть установлено по правилам, каково поведение этих лиц, и это должно быть подтверждено в отношении их и у каждого должны быть затребованы доказательства по делу. И если они докажут факт наличия связи, то да будет отрезан нос и у развратника и у развратницы. Если же не докажут, но сделали обвинение из вражды, то подлежат как клеветники такой же каре».[265]

Часто вопросы сексологического характера возникали как обоснования расторжения брака, для чего проводилось освидетельствование жены и даже мужа. Пример такой «сексологической экспертизы», относящейся к XIV в., приводит в своей монографии R. Н. Hilton: «Семь добропорядочных женщин назначались для того, чтобы подтвердить девственность жены, и в большинстве судов выставлялись семь добропорядочных мужчин, чтобы засвидетельствовать импотенцию мужа. В судах Йорка и Кентербери считали, что и последнее лучше поручать добропорядочным женщинам. В документированном деле в Йорке одна из «добропорядочных» женщин обнажала груди и согретыми у помянутого огня руками держала и растирала пенис и яички помянутого Джона. И она обняла и часто целовала помянутого Джона и возбуждала его, насколько могла, показать его мужество и потенцию, убеждая его, что стыдно ему не доказать там и тогда, что он не мужчина».[266]

В эпоху Возрождения в Венеции перед юристами стоял открытым вопрос, считать ли в юридическом смысле изнасилование блудом или разбойным нападением, при этом оно не относилось к категории тяжких преступлений. «Превращение женщин в жертв насилия не воспринималось как предмет серьезной озабоченности в силу предвзятого представления о якобы маловажности данного явления».[267]

Эпоха Реформации, раскола римско-католической церкви помимо чисто теологических причин несла в себе и особенности сексуального поведения. Основными моментами применительно к сексуальному поведению являлись: (1) возможность упрощенной процедуры развода, (2) значительное сужение границ инцеста, (3) предпочтение брака целомудрию, в том числе для клира. Своим последователям Лютер говорил: «Берите себе в супруги кого хотите, крестных родителей, крестников, дочь или сестру восприемника и не обращайте внимания на эти искусственные, высасывающие деньги препятствия».[268]

За период Средневековья происходит значительное сокращение функций семьи. В частности, власть переходит в руки судов, религия становится функцией церкви, и размеры семьи находятся в обратно пропорциональной зависимости от государства: когда последнее слабело, преобладала большая семья, когда государство набирало силу, семья становилась нуклеарной. Контроль и регуляция сексуального поведения, в том числе внутри института брака, перешли к церкви.

г) Россия в доиндустриальную эпоху

Древняя Русь, по мнению H. М. Карамзина, получила свои «гражданские уставы» от скандинавов («главная цель общежития есть личная безопасность и неотъемлемость собственности»[269]). Характеризуя нравы славянских племен до принятия христианства, H. М. Карамзин писал: «Древние писатели хвалят целомудрие не только жен, но и мужей славянских. Требуя от невест доказательства их девственной непорочности, они считали за святую для себя обязанность быть верными супругами. Славянки не хотели переживать мужей и добровольно сжигались на костре с их трупами. Вдова живая бесчестила семейство».[270] Цитируя Нестора, H. М. Карамзин также отмечает: «Поляне были образованнее других, кротки и тихи обычаем; стыдливость украшала их жен; брак издревле считался святой обязанностью между ними; мир и целомудрие господствовали между ними. Древляне же имели обычаи дикие, подобно зверям, с коими они жили среди лесов темных, питаясь всякою нечистотою; в распрях и ссорах убивали друг друга; не знали браков, основанных на взаимном согласии родителей и супругов, но уводили или похищали девиц. Северяне, радимичи и вятичи уподоблялись нравами древлянам; также не ведали ни целомудрия, ни союзов брачных; но молодые люди обоего пола сходились на игрища между селениями: женихи выбирали невест и без всяких обрядов соглашались жить с ними вместе; многоженство было у них в обыкновении».[271]

Устав Святого князя Владимира в отношении регуляции сексуального поведения преследует блуд, кровосмешение: «…аже кто с сестрой согрешит… аже свекор с снохою сблудит… аже кум с кумою сотворит блуд… аже кто с мачехой сблудит», многоженство: «…аще кто с двумя сестрами падется…».[272]

Другим из наиболее древних исторических правовых документов является «Русская Правда», или «Законы Ярославовы». Этот исторический памятник правовой мысли аналогичен «варварским правдам» средневековой Европы, поскольку в нем прописаны светские нормы поведения, в основном относящиеся к уголовным правонарушениям, и отсутствуют религиозные и моральные догмы. Как отмечал H. М. Карамзин, в «Русской Правде» Ярослава нет упоминания о насилии над женщинами, так как последнее «казалось законодателю сомнительным и неясным в доказательствах».[273] Распространение насилия исходит из древних дохристианских брачных обрядов – «умыкание» или похищение невесты, которые упоминаются со времен летописца Нестора,[274] на тех «бесовских игрищах умыкаху жены себе, с нею же кто свещашеся».[275] Такая форма брака вызывала вражду между родами, которая в последующем трансформируется в «отступные» или «выкуп» невесты и далее в «прямую продажу невесты жениху ее родственниками по взаимному соглашению родни обеих сторон: акт насилия заменяется сделкой с обрядом».[276] Таким образом, происходит процесс сближения родов, родственники жениха и невесты становятся свояками, отражая новый процесс образования родства и образование «большой» семьи. Большая родовая семья Древней Руси как социальный институт отражала специфику наследственного права. Как писал С. М. Соловьев, «связь между старшими и младшими членами рода чисто родовая, а не государственная; единство рода сохраняется тем, что когда умрет старший или великий князь, то достоинство его вместе с главным столом переходит не к старшему сыну его, но к старшему в целом роде княжеском».[277]

Насилие как форма поведения не выступает в обществе Древней Руси как противозаконное поведение, о чем свидетельствует не только «умыкание невесты», но и «поле» в практике судопроизводства, судебный поединок: «…окончательное решение предоставляется оружию, чей меч острее, тот и берет верх. Кто одолеет в бою, тот и выигрывает дело».[278]

Важной особенностью «Русской Правды», не отягощенной религиозными догмами, является отсутствие телесных наказаний: «…виновный платил или жизнию, или вольностию, или деньгами». Телесное насилие было исключено из системы наказаний, так как оно само носило институциональный характер.

Наряду с «Русской Правдой» существует «Церковный устав Ярославов», согласно которому регулируется семейный, религиозный и нравственный порядок. С инкорпорацией христианства происходят не только разделение власти религиозной и светской, но и различение и соотношение понятий греха и преступления. Всякое преступление – грех, но не всякий грех является преступлением. Наряду с государством как социальным институтом контроля поведения формируется и церковь как социальный институт, направленный на выработку самоконтроля поведения и создание персоналистической личности европейского типа. На комбинации понятий греха и преступления строится церковный Судебник Ярослава, начало создания которого было положено Уставом князя Владимира Киевского, его отца. «Грех – нравствен ная несправедливость или неправда, нарушение божественного закона; преступления – неправда противообщественная – нарушение закона человеческого», – так объясняет основные принципы составления Судебника Ярослава В. О. Ключевский.[279] Соответственно дела, которые подсудны церкви, были подразделены на три категории: 1) дела только греховные, без элемента преступления: волхование, чародейство, браки в близких степенях родства (инцест), развод по взаимному соглашению супругов; 2) дела греховно-преступные: об «умыкании» девиц, об оскорблении женской чести словом или делом, о самовольном разводе мужа с женой по воле первого без вины последней, о нарушении супружеской верности; 3) дела «духовные», касающиеся лиц духовного звания.

При этом отмечался принцип «митрополиту в вине, а князь казнит», т. е. карает. Иными словами, наказывает светская власть, а понятие вины относится к области духовного и непосредственно связано с понятием греховности.

Интересной особенностью является тот факт, что большинство ересей возникает именно по вопросам норм регуляции сексуального поведения – богомилы нападают на институт брака, скопцы отрицают сексуальность в целом. В целом для христианской религиозной традиции характерен репрессивный стандарт сексуального поведения, при этом последний непосредственно увязан с моралью, особенно в отношении женщин. Таким образом, любое отклонение от репрессивного стандарта расценивается как аморальное и греховное.

Социальные институты семьи и брака зависят от политической системы и экономической базы, но не полностью их формируют, решающее влияние остается за типом культуры.

Институт контроля сексуального поведения в рамках церкви складывается из трех компонентов – исповеди, покаяния и причастия. Главной целью исповеди является факт признания недозволенного стандартом поведения и признание вины, а более точно – формирование понятия вины, рефлексия, интериоризация стандарта поведения и, соответственно, воспитание, выработка его самоконтроля. Использование исповеди и покаяния предполагало добровольность со стороны прихожанина. В то же время существовала система воздействия, когда неисповедовавшееся лицо не допускалось к причастию и таким образом исключалось из общественного института, подвергаясь остракизму.

Разделение светского и духовного не могло не отразиться на формировании противоречий и парадоксов в этих нормативных системах. При этом социальный институт семьи оставался светским по нормативной регуляции, в то время как институт брака становился религиозным, т. е. брак признавался законным после обряда венчания. Так, уже в указах Ярослава «невенчальная» жена признавалась законной при отсутствии жены «венчальной», и развод и с той, и с другой происходил по одинаковым правилам. Светское наказание за «умыкание девицы» полагалось, если она «засядет», не выйдет замуж за своего похитителя. Кроме того, если «умыкание» сопровождалось христианским браком, виновник не подвергался суду, а наказывался вместе с похищенной женой епитимией. Насильственные формы брачного поведения, существовавшие в дохристианской Руси, следует рассматривать как поведение ритуальное, и насилие носит реципрокный характер, в последующем приобретая символическую и консенсусную форму. О существовании понятий чести и достоинства женщины в указанный исторический период ярко свидетельствует другая норма Судебника Ярослава – «обозвавший чужую жену позорным словом платит ей “за срам”».[280]

Наличие двойного стандарта светского и церковного контроля отражается на понятии и квалификации преступлений. Изнасилование как акт насилия и нападения является предметом государства и охраны личности, как акт сексуальной непристойности – относилось к компетенции религиозной.

Несмотря на указанные особенности, стандарты различия мужского и женского поведения на Руси, как и в других традиционных обществах, являлись преобладающими. «Жены или ценились мало, или также мало ценили своих мужей женщины. Браки редко совершались по любви, взаимного уважения ждать было трудно», – отмечает исследователь В. Г. Иваницкий.[281] Отсутствие сформированных социальных институтов, типичное для традиционных культур, и отсутствие социальных ролей и статусов как таковых выражаются в том, что дифференцировка мужского и женского стандартов поведения носит, прежде всего, территориальный характер. Для мужчин это внешнее и, соответственно, социальное пространство, у женщин – внутреннее, домашнее. Насильственный захват женщин не является специфической русской традицией, а повсеместно распространен в Древнем мире. Как справедливо отмечают У. Мастерс, В. Джонсон и Р. Колодни, корни насильственного сексуального поведения уходят во времена племенной организации, когда мужчина захватывал женщину из другого племени и приводил в свое племя, после чего охранял как собственность.[282] Рассматривая историческую ретроспективу относительно насильственных форм поведения, можно условно выделить три формы, сохраняющие свое значение и актуальность и в настоящее время.

1. Криминальное насилие (запрещенное, табуированное) – это, как правило, насилие в отношении членов своего племени, рода и т. д. То есть против тех, с кем происходит идентификация, по принципу бинарной оппозиции «свои – чужие», «мы – другие». Критерии, по которым производилось отличие, могли быть самыми разными – от цвета кожи или языкового диалекта до чисто мифологических и идеологических. Так, например, древние греки отличали цивилизованных, «мы», от варваров, «других», в зависимости от употребляемой пищи, кроме того, питание определяло и степень варварства.[283] Соответственно насилие, направленное против «своих», было запрещено, в отношении же «других» – расценивалось как проявление мужества, героизм.

2. Институциональное (санкционированное, ритуализированное) насилие представляет собой те формы, которые закреплены традицией, потому что так поступали предки, герои, мифологические персонажи и т. д. Это внутреннее насилие, на котором основано поддержание порядка и контроль поведения внутри того или иного социального института. Внутрисемейное насилие традиционного общества относится как раз к такой форме. Соотношение внешнего насилия, направленного на «других», и внутреннего насилия, направленного на контроль поведения своих членов внутри социального института, и создает полосу свободного поведения в социальной организации.

3. «Символические» формы насилия осуществляются посредством символов культуры, без реального применения. Это воздействие на ключевые знаковые образы, миросозерцание, мышление и чувства[284].

Если первые две формы насилия (внешняя и внутренняя) относятся к области социального, мирского или профанного, то символическое насилие сакрально. В традиционном обществе внутреннее, институциональное насилие синкретично с сакральным насилием, поэтому для большинства древних цивилизаций закон носит как сакральный характер, так и характер всеобщего морального закона, например законы шариата в исламе и закон-дхарма в индуизме. Таким образом, должное в императиве заполняет все пространство свободы. Ритуал выступает как связывающее начало между двумя мирами – сакральным и профанным.

Внутрисемейное насилие – институциональное, разрешенное; оно преимущественно носит не физический, телесный характер, а вкладывается в оппозицию «доминирование – подчинение», тем самым поддерживая иерархию и порядок.[285]

В противоположность этому выступает понятие инцеста, который ставит под угрозу семейную иерархию, грозя внести в нее беспорядок. При этом сложные правила родства распространялись намного шире, чем табу на кровосмесительство. Категории лиц, считавшиеся родственниками, четко прописывались в церковном праве: лица, связанные родством по рождению, вследствие брака и путем усыновления, через церковный обряд или ритуальный обычай. Другой функцией распределения сложной системы родства являлось создание «большой» семьи традиционного общества, способной противостоять внешним угрозам и обеспечивать безопасность ее членов. Особенно четко это проявлялось в отношении сельских жителей, где практически вся община состояла из родственников, что не потеряло своей актуальности и в постиндустриальную эпоху.

Определяя степень родства и контролируя институт брака, христианство монополизировало формирование базовых социальных институтов, а их упорядоченность определялась репрессивным стандартом брачного сексуального поведения. Все формы внебрачного сексуального поведения подразделялись церковным правом на две категории: «прелюбодеяние» и «блуд». Определение терминов восходит к древним еврейским законам, которые в большинстве случаев положены в основу христианства. Так, прелюбодеяние – это сексуальное отношение между двумя лицами, которые не могут вступить в законный (церковный) брак по еврейскому праву. Таким образом, женщина, которая была замужем, попадала под прелюбодеяние, так как не могла выйти замуж повторно, мужчина же имел право на полигамию. Византийское право модифицировало эту норму применительно к моногамному браку. Поэтому неженатый мужчина, имевший связь с замужней женщиной, был виновен в прелюбодеянии, однако женатый, имевший связь с незамужней, был невиновен. Мужчина как глава семьи был ответствен за контроль поведения женщины. Если он знал о прелюбодеянии жены, то обязан был отправить ее в монастырское заточение, если же он продолжал ее оставлять у себя, то, по византийскому гражданскому праву, он признавался сводником.[286] Факты довольно широкой распространенности прелюбодеяния и достаточно сурового наказания как со стороны церкви, так и светской власти, возможности обвинения в прелюбодеянии и таким образом «сведения счетов» явились причиной введения в законодательство той поры понятий чести и достоинства, а также «платы за срам».

Сексуальное поведение в отношении детей, во-первых, связано с брачным возрастом: для женщин – 12 лет, для мужчин – 14; во-вторых, институционализируя только брачную сексуальность, детей как можно раньше женили, стремясь таким образом решить проблему.

Гомосексуальное поведение, по закону Моисея, считалось одним из наиболее тяжких грехов, за которые побивали камнями. Так, например, в 33 главе Стоглава отмечалось, что лиц, виновных в гомосексуальных связях, «накрепко испытывати и запрещати с великим истязанием духовным, чтобы таких скверных и мерзких дел не творили. Нераскаившихся отлучать от всякия святыни и в церковь входу не давати, донеже покаются и перестанут от своих зол. Раскаившихся подвергать епитимий».[287]

Изнасилование относилось, прежде всего, к физическому нападению, а потом уже – к сексуальному поведению и, соответственно, подпадало под юрисдикцию как светской, так и церковной власти. Учитывая постоянные военные конфликты, как внешние, так и междоусобицы, царившие в Древней Руси, во время которых постоянно совершалось изнасилование женщин, моральный стандарт гласил, что смерть предпочтительнее насилия. Жития святых выступают эталоном, стандартом для подражания во всех религиях. Святая Пелагея Антиохийская, очутившись в руках вторгшегося войска, избегает осквернения, вознося молитву о ниспослании смерти.[288] Новгородская летопись, описывая завоевание Торжка князем Михаилом Тверским в 1372 г., отмечает: «…добродетельные женщины и девицы топились в реке, предвидя для себя бесчестье со стороны тверитян: ибо те сдирали с женщин все одежды, обнажая их вовсе, чего не делали даже язычники». Несмотря на резко негативное отношение христианства к самоубийству, даже оно считалось предпочтительным, чтобы избежать сексуального насилия.

В интересующем аспекте следует разграничивать несколько типов сексуального поведения: изнасилование, похищение и соблазнение. Изнасилование – насилие, сопряженное с бесчестием, в то время как похищение, «умыкание» – это ритуальное насилие, носящее символический и реципрокный характер, принимая во внимание, что браки совершались не «по любви», без эмоциональной подоплеки и без экономической, «по расчету». И, таким образом, похищение – это акт ритуальный, носящий характер должного. Кроме того, изнасилование может рассматриваться как преступление против собственности, так как жена являлась собственностью мужа и одновременно сексуальное насилие было направлено против его чести и собственности.[289] Византийское гражданское право не различало изнасилования и «умыкания» и рассматривало последнее как частый случай изнасилования. Однако такая дифференцировка четко прослеживается на Руси, и, соответственно, изнасилование рассматривается как форма «бесчестья».

В квалификации изнасилования определяющими моментами являлись прошлое женщины, ее положение и место совершения деяния. Здесь вновь присутствует рецепция еврейского права и его византийские модели. Так, уже в Законах Хаммурапи (§ 130) говорилось: «Если человек изнасилует жену человека, не познавшую мужчину и живущую в доме своего отца, и возляжет на ее лоно, а его схватят, то этого человека должно убить; эта женщина остается свободной от ответственности».[290] В то же время при изнасиловании замужней женщины виновными считались оба, и их топили в воде.[291] Относительно место совершения в Ветхом Завете содержатся указания: «Если будет молодая девица обручена мужу и кто-нибудь встретится с нею в городе и ляжет с нею, то обоих приведите к воротам того города и побейте камнями их до смерти: отроковицу за то, что она не кричала в городе, а мужчину за то, что он опорочил жену ближнего своего; если же кто в поле встретится с отроковицей обрученною и, схватив ее, ляжет с нею, то должно предать смерти только мужчину, лежавшего с нею, ибо он встретился с нею в поле, и хотя отроковица обрученная кричала, но некому было спасти ее» (Втор. 22:23–27).

Однако библейская формула претерпела значительные изменения в церковном праве славян; изнасилование замужней женщины приравнивалось к прелюбодеянию, так как важен был сам факт запрещенного сексуального поведения, а не насильственный способ его совершения. Устав Ярослава предусматривает за изнасилование штраф, налагаемый епископом, и наказание, которое выносит князь. В пользу того, что изнасилование есть нарушения прав собственника, свидетельствует факт, что наказания были преимущественно в виде штрафа.

В «Соборном уложении» от 1649 г. изнасилование рассматривается как квалифицированный состав преступления для людей ратных, которые при следовании на службу или со службы «учинят… женскому полу насильство» (статья 30 главы 7), и карается смертной казнью.[292]

В ходе проведенных Петром I реформ, направленных на разделение светской и духовной власти и сужение компетенции последней, преступления сексуального характера были отнесены к светскому суду. Так, Псковская судная грамота, как светский судебный документ, относящаяся к началу XIII в., вообще не содержала понятия половых преступлений, так как они полностью были подвластны судам церковным.[293]

В Воинских Артикулах, составлявших вторую часть Воинского устава Петра I, от 30 марта 1716 г., глава XX «О содомском грехе, о насилии и блуде» предусматривала наказание за различные формы сексуального поведения и, в отличие от действовавшего законодательства, дала впервые светское толкование. Следует отметить, что и в светской систематике сексуальных преступлений прелюбодеяние и блуд стоят на первом месте, а изнасилование, составляющее в настоящее время 95–97 % всех сексуальных преступлений, рассматривалось наряду со скотоложством и «содомским грехом». Определяющим социальным институтом остается институт семьи. Сознательно или нет, но именно Петр I пытается взять его под свой контроль. Прежде всего в Указе о единонаследии от 1714 г. он ввел возраст для брачующихся: для жениха – 20 лет, 17 – для невесты, обоюдное согласие их на брак, запрещается брак для слабоумных, для дворян необходимо минимальное образование, знание арифметики и геометрии. Кроме того, институт брака становится под контроль светской власти, необходимо дозволение воевод и губернаторов.[294]

Воинский Артикул в § 169 и 170 разделяет простое и двойное прелюбодеяние; двойное – «ежели муж женатый с женой замужнею телесно смешаются и прелюбодеяние учинят»: простое – «когда единая особа в супружестве обретается, а другая холостая есть»;[295] § 165 гласит: «если смешаются человек со скотом и безумной тварью и учинит скверность его жестоко на теле наказать».

Глава XX «О содомском грехе, о насилии и блуде» Воинского Артикула состояла из 12 артикулов (параграфов). Первый в этой главе § 165 посвящен скотоложству, § 166 – добровольному и насильственному гомосексуализму, при этом наказание при добровольном гомосексуальном контакте аналогично наказанию за скотоложство – «жестоко на теле наказывать», в то время как за насильственный гомосексуальный акт – «смертию или вечно на галеру ссылкой наказать»; §§ 167–168 определяли уголовную ответственность за изнасилование: «…кто честную жену, вдову или девицу тайно уведет и изнасильничает», и санкцию за это преступление: «…голову отсечь, или вечно на галеру послать». В то же время в Артикулах Петра отмечалось: «…некоторые права насилия над явной блудницей не жестоко наказывать повелевают… и надлежит судье не на особу, но на дело и самое обстоятельство смотреть».[296]

Артикулы 169–170 предусматривали ответственность за прелюбодеяние, 171–172 – за многобрачие, 173–174 – за кровосмесительные связи (инцест), 175–177 – наказуемость женщин, занимающихся проституцией при воинских частях, неженатых мужчин за отказ материального содержания своих внебрачных детей.

Первый официальный Свод законов, принятый в 1832 г., предусматривал наказание за изнасилование, которое определял как половой акт, совершенный против желания. Отдельно выделялось насильственное растление – изнасилование незамужней женщины. В целом любая сексуальная агрессия в отношении женщин со стороны мужчины рассматривалась как изнасилование.

В Своде Законов от 1832 г. статья 790 карала лиц, виновных в мужеложстве, и предусматривала наказание плетьми, лишением всех прав состояния и ссылкой на поселения при добровольном характере и каторжными работами при насильственном.

«Уложение о наказаниях уголовных и исправительных» от 1845 г. изменило понятие изнасилования, включив в него не только насильственные формы сексуального поведения в отношении женщины, но и недостижение жертвой возраста совершеннолетия и, таким образом, поменяло социальный статус на возрастные границы, отнеся сексуальное насилие к преступлениям против «чести и целомудрия женщин». В Уложении 1845 г. впервые был применен подход к определению наказания, исходя из обстоятельств совершения преступления. Так, впервые отягчающим фактором указывается бессознательное состояние, которое определяется как состояние, когда «женщина была заведомо лишена возможности понимать свойства и значение совершаемого над нею и руководить своими поступками вследствие болезненного расстройства душевной деятельности или же умственного недоразвития, происшедшего от телесного недостатка или болезни». Статья 995 «Уложения» криминализировала добровольный гомосексуализм, наказанием за который были лишение всех прав состояния и ссылка в Сибирь на поселение на срок от четырех до пяти лет. Статья 994 главы «О преступлениях против общественной нравственности и нарушении ограждающих оную» относила гражданский брак к криминальным деяниям – «противозаконное сожитие неженатого с незамужней по взаимному их согласию, если они христиане».

Особенностью «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1903 г. в отношении сексуальных преступлений является тот факт, что взамен религиозных предписаний оно обратилось к медицинским нормам, угроза нравственности стала видеться теперь не в грехах, а в болезнях, в том числе и социальных – проституции и порнографии. Так, наряду с декриминализацией скотоложства, существенно расширен круг преступлений, относимых к области половых отношений. Наряду с любострастными действиями, любодеянием, мужеложством выделяются такие составы преступлений, как сводничество, потворство, склонение к непотребству, притоносодержание. Отдельные главы «Уложения» назывались, в частности, «О преступлениях против чести и целомудрия женщин», «О непотребстве». Преступления против чести и целомудрия, включали такие составы, как: 1) растление девицы, не достигшей 14-летнего возраста; 2) изнасилование лица женского пола более 14 лет от роду; 3) похищение; 4) обольщение женщины или девицы, а также предусматривались квалифицированные составы указанных преступлений. Глава 27 «Уложения» «О непотребстве» содержала шесть статей (524–529).[297] Статья 524 определяла наказание виновного в сводничестве для непотребства, тогда как статья 525 в диспозиции определяла потворство непотребству несовершеннолетнего в отношении родителей, опекунов, попечителей или лиц, имеющих надзор за несовершеннолетним. Уголовно наказуемым считалась супружеская измена со стороны женщины.

2.3. Регуляция сексуального поведения институтами уголовного права в индустриальном и постиндустриальном обществах

Изменения, которые произошли в социальной организации при переходе к обществу индустриального типа, сказались и на социально-правовых нормах регуляции сексуального поведения. Под индустриальным понимают общество, основанное на развитии промышленности и формирующее соответствующие модели рынка, науки и культуры, идеи роста и прогресса становятся идеологическим «ядром».[298] Индустриальное общество оказывается неразрывно связанным с понятиями гражданского общества, свободой личности и правовым государством. Авторы, занимавшиеся проблематикой цивилизационного подхода к историческим процессам, отмечают изменение самого понятия реальности, которое трансформируется в индуст-реальность.[299] Основными чертами, семантическим кодом индустриального общества становятся процессы стандартизации или унификации, специализация, синхронизация и централизация. Код представляет собой систему правил или общих принципов, которые находят отражение во всех сферах общества, единый план строения реальности и жизнедеятельности.

Каждый из аспектов нового культурального кода отражается и на нормах сексуального поведения. Как отмечал М. Фуко, происходит социализация репродуктивного поведения, педагогизация детской сексуальности, психиатризация извращенных удовольствий, уголовное правосудие реагирует на половые отклонения. Все эти процессы можно рассматривать в рамках специализации, централизации и стандартизации.[300] Наряду с этим отмечается противоположная тенденция дифференциации. Если в традиционном обществе разделение на законное и незаконное сексуальное поведение, как отмечают авторы руководства по «Судебной сексологии», «центрировалось на матримониальных отношениях, когда именно брачные отношения были наиболее интенсивным очагом принуждения, а остальная сфера сексуальности скрывалась под неопределенным статусом “содомии”, то теперь, напротив, смутная категория “разврата” распадается и вырисовывается мир извращений».[301]

Культура обществ индустриального типа обозначается понятием «модернизм», характеризующимся приматом рациональности и научно-позитивистского мировоззрения, кризисом религиозных институтов и формированием идеологии взамен мифологических форм сознания.[302] Происходит формирование персоналистической личности западного типа,[303] основу которой составляет концепция прав человека. Права человека, первоначально формируясь как права политические, являются реакцией на авторитарный характер власти. На протяжении эпохи модернизма они претерпевают закономерную динамику к правам социальным и экономическим как основам гражданского общества до прав человека «третьего поколения».[304] Права третьего поколения – это права на свободное развитие, самоопределение, защиту окружающей среды, мирное сосуществование. Права личности на собственную сексуальную ориентацию и права сексуальных меньшинств логично было бы приравнять к правам третьего поколения. Однако этот вопрос вызывает длительные дискуссии и его пытаются отнести к правам первого поколения.[305] Сексуальное поведение, введенное в индустриальном обществе в ранг определяющего человеческое достоинство, воплотилось в уголовно-правовых нормах позитивного права, которые вместе с правами человека как субъективным правом составляют единое правовое пространство регуляции сексуального поведения. Л. Энгельштейн в связи с этим отмечает, что перенос центра тяжести на права человека и их защиту в области половой неприкосновенности привело, скорее, к расширению спектра наказуемых типов сексуального поведения.[306]

Как отмечал Ж. Бодрийяр, буржуазно-промышленная революция постепенно избавляет индивида от привязанности к религиозным, моральным и семейным структурам, и он обретает свободу, но свободу, регулируемую нормами права.[307] Область права, в свою очередь, также становится дифференцированной на отдельные институты, и сформировавшийся институт уголовного права ориентируется, в первую очередь, на регуляцию свободного, внебрачного сексуального поведения. Начиная с эпохи французского Просвещения, в трудах Ш. Монтескье, Ч. Беккариа, Ж.-П. Марата формируются основные понятия уголовного права западной цивилизации, которое будет иметь репрессивный характер. Основание такой системы уголовного права будет заложено в постулатах, согласно которым причина преступлений лежит в безнаказанности и, соответственно, наказания должно сдерживать преступность, распущенность и девиантность, наказание должно быть равным для всех и устанавливаться только законами. Идеал гуманизма отразится в положении о том, что наказание не может быть жестоким, но должно носить характер оправданного возмездия за преступление – суровость находится в зависимости от тяжести совершенного преступления. Императив свободы воли, обоснованный И. Кантом, найдет отражение в западной традиции права – в положении о том, что свобода воли предопределяет ответственность за совершенное деяние. Возникшая в XIX в. антропологическая школа Ч. Ломброзо и Э. Ферри сместила основной акцент на изучении личности преступника и, несмотря на ряд крайних взглядов о врожденном характере преступлений, внесла значительные коррективы в теорию наказания, а именно: наказание должно исходить из особенностей личности преступника и основная цель – не кара, а защита общества от опасного индивида.

Индустриальная цивилизация Запада характеризуется тремя правовыми системами: романо-германской, англосаксонской, или общего права, и социалистической, или российской системой права. Несмотря на общность основных уголовно-правовых понятий внутри каждой из перечисленных систем, нормы права, регулирующие сексуальное поведение, в странах, где действует та или иная система, могут значительно варьировать.

а) Англосаксонская система общего права (common law)

Главной отличительной особенностью выступает прецедентный характер права, в последующем отдельные прецеденты объединяются в парламентских актах, образовывая статуты. Несмотря на объединение английского и американского права в одну семью, каждое в отдельности обладает наряду с общими чертами в большей мере спецификой и можно говорить о сложившемся американском варианте англосаксонского права. Сексуальные преступления по уголовному законодательству Соединенных Штатов Америки отличает, прежде всего, отсутствие единства норм, действующих на территории различных штатов. Однако существует ряд общих федеральных законов, среди которых наибольшее значение в отношении сексуальных преступлений имеют следующие:

1) Закон о предотвращении тяжких преступлений и правоприменительной деятельности 1994 г.[308]

2) Закон Джейкоба Ваттерлинга о преступлениях против детей и регистрации сексуальных преступников 1994 г.[309]

3) Закон Меган 1996 г.[310]

4) Закон о преследовании и идентификации сексуального преступника по делу Пэм Личнер 1996 г.[311]

5) Закон о насилии против женщин 1994 г.

6) Закон о предотвращении детской порнографии 1996 г.

7) Закон о предотвращении изнасилований с помощью наркотиков 1996 г.[312]

8) Закон о запрещении наркотика, способствующего изнасилованиям на свидании 2000 г.[313]

Все перечисленные законодательные акты (статуты) являются федеральными законами и определяют стратегию Министерства юстиции США в отношении тяжких сексуальных преступлений. Согласно большинству законов правоохранительным органам и органам местного самоуправления штатов необходимо знать списки и местонахождение вышедших на свободу лиц, совершивших сексуальное насилие; кроме того, должны реализовываться программы предупреждения общественности о живущих поблизости сексуальных преступниках, так называемое «принудительное уведомление общественности», особенно это касается лиц, совершивших сексуальные преступления в отношении детей.

Последние два законодательных акта, связанных с запрещением ряда психотропных средств (рогипнола и оксибутирата натрия), отражают наметившуюся тенденцию к приведению жертвы в бессознательное состояние с целью сексуального использования. В соответствии с этими законами считается преступлением подмешивание в пищу или питье жертвы сексуального насилия веществ, находящихся под особым контролем; за это преступление предусматривается до 20 лет лишения свободы.

Такая ситуация отражает тот факт, что любые формы сексуального поведения по законам США криминализированы, прежде всего, по признаку насилия. Определение насильственных преступлений дает § 16 главы 1 части 1 «Преступления» раздела 18 «Преступления и уголовный процесс» Свода законов США: а) применение, попытка или угроза применения физической силы в отношении личности или имущества другого, и б) любое другое посягательство, являющееся фелонией, которое по своему характеру содержит в себе значительную опасность того, что в ходе совершения посягательства в отношении личности или имущества другого может быть применена сила.[314] Под фелонией в американском законодательстве понимается посягательство, за которое полагается наказание в виде тюремного заключения на срок свыше одного года, в отличие от мисдиминора, наказание за который насчитывает от 15 дней до одного года лишения свободы. Соответственно все преступления делятся на две группы: фелонии и мисдиминоры. Фелонии, в свою очередь, делятся на насильственные и ненасильственные и на классы: А, В, С, D и Е. Тогда структуру сексуальных преступлений в зависимости от класса фелоний можно представить в следующем виде.

1. Насильственные фелонии класс А:

1.1. Изнасилование первой степени (§ 130.35 УК штата Нью-Йорк);

1.2. Извращенное половое сношение первой степени, (§ 130.50);

1.3. Половое оскорбление при отягчающих обстоятельствах, (§ 130.70);

1.4. Вступление в половую связь с ребенком первой степени, (§ 130.75).

2. Насильственные фелонии класс В – это покушение на совершение фелонии класса А;

3. Насильственные фелонии класс С – половое оскорбление при отягчающих обстоятельствах второй степени (§ 130.67).

4. Насильственные фелонии класс D:

4.1. Покушение на фелонии класса С;

4.2. Половые оскорбления первой степени (без отягчающих обстоятельств) (§ 130.65);

4.3. Половые оскорбления при отягчающих обстоятельствах третьей степени (§ 130.66);

4.4. Вступление в половую связь с ребенком второй степени (§ 130.80).

5. Насильственные фелонии класс Е: изнасилование третьей степени.

Приведенная систематика классов фелонии определяет, прежде всего, санкции, которые являются достаточно суровыми. Так, фелонии класса А предусматривают санкции до 25 лет, класса В – 20, класса С – от 4,5 до 15 лет, класса D до 7 лет и класса Е – до 4 лет лишения свободы.[315]

Дефиниции основных понятий, характеризующих сексуальное криминальное поведение и составы отдельных преступлений по американскому законодательству:

нападение (assault) представляет собой посягательство против здоровья, наряду с побоями (battery), признаком различия выступает наличие физического контакта преступника и потерпевшего. По УК штата Калифорния (§ 240) нападение определяется как неправомерное покушение, соединенное с наличной собственностью причинить вред личности другого, иногда оно определяется как «поставление в состояние разумной опасности причинения побоев».[316] Квалификация деяния как нападения не исключается при нахождении потерпевшего в особенных состояниях, исключающих возможность осознания грозящей опасности, как-то состояние сна, болезни, алкогольного/наркотического опьянения;[317]

изнасилование, под которым традиционно понимают насильственное половое сношение между не состоящими в браке мужчиной и женщиной, совершаемое без согласия последней.[318] Определение изнасилования может варьироваться в зависимости от законодательства конкретного штата, но в целом формулируется как «незаконное сексуальное сношение с женщиной, осуществляемое с применением силы или без добровольного юридического или фактического согласия».

Сексуальные революции, борьба за права сексуальных меньшинств и движения феминисток изменили семантику термина «изнасилование» в культуре Запада. В этих изменениях можно отметить ряд закономерностей: 1) возможность изнасилования в браке; 2) объектом преступления может являться как женщина, так и мужчина; 3) определение принципа согласия. Эволюция принципа согласия складывается из изменения стандарта сопротивления и может быть представлена четырьмя этапами:

1) «стандарт предельно возможного сопротивления»;

2) «стандарт разумного сопротивления»;

3) стандарт представления доказательств, подтверждающих сопротивление;

4) необходимость доказывания сопротивления полностью упразднена.

Отсутствие согласия потерпевшей, по мнению американских юристов, является одной из наиболее важных характеристик изнасилования.[319] Р. Robinson отмечает, что ответственность за изнасилование в большей степени определяется фактором согласия, нежели поведением или его результатом, и проблема насильственных сексуальных преступлений представляется проблемой дефиниции понятия согласия, чтобы «эффективно действовать в подчас мутных водах личных взаимоотношений».[320] Если используемые понятия для квалификации сексуального криминального поведения относятся к “actus геа”, т. е. объективной стороне, то согласие – к “mens геа”, или субъективной стороне, способности обвиняемого осознавать, что потерпевшая не давала согласия. Согласие подразделяется на «простое» и «эффективное». Например, если врач убеждает женщину, что в медицинских целях необходимо введение во влагалище какого-то предмета, и после ее согласия осуществляет половое сношение, он виновен в изнасиловании, так как отсутствует эффективное согласие.[321]

Статутное изнасилование представляет собой половую связь с лицом женского пола, не достигшим установленного законом возраста, при этом согласие со стороны объекта сексуального посягательства для квалификации преступления как изнасилования значения не имеет. В зависимости от штата возраст варьирует от 13 до 18 лет.

Отдельный состав образует изнасилование путем обмана, к которому относится сексуальное отношение с женщиной, достигшей установленного законом возраста, совершенное с ее согласия, полученного обманным путем. Хотя английский термин “rape” (изнасилование) имеет семантическую нагрузку как использование силы, обман в данном случае приравнивается к использованию или угрозе использования силы.

В целом изнасилование подразделяется на три степени, в зависимости от которых определяется класс фелонии: