Справочник юридических хитростей для начинающих юристов и профессионалов

Не стоит сразу же соглашаться с ответом «не помню», так как такой ответ может быть обусловлен не забывчивостью допрашиваемого, а стремлением скрыть определенные факты. Поэтому вопрос необходимо попробовать задать повторно.

Нельзя задавать бесцельные вопросы или вопросы, на которые ответ неизвестен (вопрос на авось) либо очевиден, что не в вашу пользу (например, сотруднику полиции – оказывал ли он давление на клиента или как может охарактеризовать клиента). Нужно иметь чувство меры и вовремя закончить допрос, поскольку лучший вопрос – это незаданный вопрос.

И последнее. Часто юристы допускают такую ошибку: получая на вопрос ясный и желанный ответ, они вновь пытаются выяснить у свидетеля те же самые обстоятельства. Как сказал классик, «не троньте, что хорошо».

Как разоблачить ложные показания свидетелей

Насколько актуальна эта проблема, я думаю, говорить нет смысла. Когда клиенты вспоминают известную пословицу «закон – что дышло…», я уточняю: «свидетель – что дышло», а закон тут ни при чем. На самом деле судебные решения выносятся не судом, а в большей степени свидетелями и экспертами, хотя они, как правило, не осознают своей роли в судьбах людей. Справедливости ради следует отметить, что нередко сами судьи манипулируют свидетелями для вынесения нужного решения.

Свидетеля не проверишь на полиграфе, хотя до сих пор этот метод не является общепризнанным в распознавании лжи. Можно, обладая соответствующими навыками, провести психологическую диагностику лжи свидетеля, основанную на отслеживании невербальных сигналов говорящего (изменение голоса, мимики, позы, жестов и пр.), но психологическими наблюдениями на практике оспорить доказательство невозможно, так как суд не отвергнет, например, показания свидетеля лишь на том основании, что он при допросе краснел и заикался от волнений[22]. К тому же, как отмечают психологи, от человека могут не исходить невербальные сигналы, если он не осознает, что говорит неправду, а полагает либо внушил себе уверенность, что говорит правду.

Что обычно предлагают юристы

Добропорядочные юристы, сталкиваясь с показаниями лжесвидетелей, обычно обрушивают на допрашиваемых шквал вопросов, иногда до конца непродуманных и бессмысленных, при этом вопросы нередко задаются в повышенном тоне. Но эмоциональное воздействие на свидетелей голосом, интонацией, жестами, разъяснение последствий ложных показаний и убеждение в неправильности занятой позиции обычно пресекаются судом как неуместные и неэтичные.

Я ни в коем случае не склонен считать, что ласковое обращение может склонить наглого лжеца показывать правду. Однако запугиванием свидетеля добиться правды в суде сложно, поскольку раздраженный человек похож на упрямую лошадь: он будет делать все, что угодно, кроме того, что от него требуется. Чуть что – и на дыбы. К тому же в таком состоянии свидетель может оговориться, а форсированный допрос свидетеля без предоставления ему времени для размышления может закончиться тем, что секретарь судебного заседания попросту не успеет отразить в протоколе все вопросы и ответы.

Недобропорядочные юристы приглашают в противовес лжесвидетелям и лжеэкспертам своих лжесвидетелей (если отсутствуют настоящие свидетели) либо договариваются со свидетелями и экспертами процессуального противника об изменении показаний либо их корректировке в свою пользу. Как известно, закон не устанавливает ответственности сторон в гражданском процессе и обвиняемого в уголовном процессе (его представителей) за дачу ложных объяснений и показаний. Тем не менее нужно иметь в виду, что ложь, связанная с фальсификацией документов, показаний свидетелей и экспертов, иногда выявляется и не всегда остается безнаказанной.

Что можно сделать еще

Общепсихологической основой, на базе которой возможно получение интересующих сведений, является теория бессознательного. Поскольку лжесвидетель сознательно не хочет передавать правдивую информацию, то его необходимо побудить к неосознанной ее передаче. Исходя из общих теоретических положений и практического опыта, выработанного человечеством, выделяют два основных способа получения необходимой информации.

• Первый – это побуждение субъекта к непроизвольным высказываниям об имеющихся фактах, представляющих интерес для дела.

• Второй – побуждение интересующего лица к непроизвольным физическим и экспрессивным действиям, содержащим соответствующую информацию.

Психологические методы широко используются при получении информации оперативными сотрудниками. Однако рамки судебного разбирательства часто не позволяют прибегать ко всему спектру психологических приемов. Например, не всегда возможна демонстрация свидетелям каких-либо предметов, оживляющих образы; разговоры на смежные темы; «подбрасывание» ложных доказательств и т. п. Особенно сложно приходится выявлять ложь при допросе несовершеннолетних, людей преклонного возраста, инвалидов или лиц, страдающих какими-либо хроническими заболеваниями, а тем более лиц, состоящих в дружеских отношениях со стороной.

Если существует возможность встречи со свидетелем противника (например, посредством общих знакомых или других свидетелей), то нужно этим обязательно воспользоваться и провести беседу с привлечением технических средств, чтобы подготовиться к допросу, выявить мотивацию свидетелей и впоследствии сопоставить переданные сведения с показаниями, данными свидетелями на суде.

В первую очередь необходимо выявлять мотивы дачи свидетелями показаний. Свидетеля легко «выбросить» из доказательственной базы противника в случае выявления дружеских или родственных отношений его с противником либо прочей заинтересованности. По гражданским делам свидетели каждой из сторон – это в большинстве своем люди заинтересованные: родственники, знакомые, соседи одной из сторон. Причем свою заинтересованность они иногда вообще не скрывают от участников процесса и суда, рассказывая, например, о том, что «со стороной по делу мы дружим с детства». Так, разоблачить лжесвидетелей можно, например, при помощи биллинга, предоставляемого сотовым оператором по запросу следователя и суда, что поможет уточнить место нахождения абонента телефонного номера в определенное время. Если выясняется, что свидетель был совершенно в другом месте, а не в том, о котором дает показания, выявлять противоречия в его показаниях уже не требуется. Иногда просто достаточно только спросить свидетеля о его графике работы, роде занятий, чтобы выяснить, что он не мог находиться в описанном им месте и в указанный период времени наблюдать какие бы то ни было события.

Поскольку оглашение показаний свидетелей и потерпевших в случае их неявки в суд не дает возможности проверки их показаний, то необходимо категорически возражать против этого, если, конечно, отсутствуют законные основания оглашения показаний, даже если в этих показаниях ничего существенного нет: свидетель может знать больше, чем записано. Именно по названным причинам соглашаться на производство по уголовному делу в особом порядке (то есть без допроса свидетелей) следует в исключительных случаях.

В случае если показания свидетелей, несмотря на возражения стороны, в нарушение закона оглашены, то в дальнейшем необходимо руководствоваться позицией Конституционного суда РФ, согласно которой обвиняемому в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон должна предоставляться возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, в том числе путем заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств или об истребовании дополнительных доказательств в целях проверки допустимости и достоверности оглашенных показаний[23].

Неправду в показаниях свидетелей можно высветить в редких случаях детализацией тех или иных обстоятельств, а если свидетель, напротив, акцентирует внимание на подробностях, то следует выяснить, почему он запомнил незначительные обстоятельства, оказывался ли он ранее в аналогичных ситуациях. Однако данный прием пригоден не во всех ситуациях, поскольку отсутствие знаний о деталях свидетель может объяснить избирательностью памяти или давностью событий.

Юристу, участвующему в судебном процессе, нужно стремиться к тому, чтобы свидетель был допрошен неоднократно, поскольку наличие противоречий в различных его показаниях может свидетельствовать о лжи. Именно поэтому в ходе следствия целесообразно ходатайствовать об очных ставках со свидетелем, а также о его дополнительных допросах. Но противоречия в показаниях свидетеля могут возникнуть в связи с разным временем допроса, поэтому наиболее важные противоречия – это противоречия, возникающие в одном и том же допросе.

Для того чтобы не дать свидетелю возможности сгладить нестыковки в своих показаниях, целесообразно каждый раз уточнять у него, точно ли он помнит описываемые обстоятельства либо показания содержат лишь его предположение. Тем более что многие свидетели не понимают разницы между достоверным и вероятным знанием и свои версии иногда преподносят как сведения о достоверных фактах.

Еще один метод распознавания лжи – это выявление противоречий в показаниях допрашиваемого свидетеля и других лиц. Лучше сравнивать «равнозначные» показания, то есть данные примерно в одно время. Но обнаружить реально существующие противоречия не всегда удается, поскольку следователи стараются, чтобы в деле не было никаких противоречий, упрощая допросы новых лиц копированием показаний уже ранее допрошенных лиц.

Но даже если в итоге не удается получить от свидетелей правдивых показаний, практически от каждого свидетеля можно добиться слов «не помню», «не уверен», «может быть» и пр., которые ставят под сомнение весь его рассказ или его отдельные утверждения. Вопрос «Вы точно уверены в своих показаниях?» в некоторых случаях настораживает свидетеля, ему кажется, что допрашивающий знает правду и поэтому скрывать ее бессмысленно. Кстати сказать, далеко не каждый способен говорить неправду в суде, поэтому подобные «проговоры» свидетелей – довольно частое явление.

И последнее. Допрошенных свидетелей ни в коем случае нельзя отпускать из зала суда (о такой необходимости у участников процесса обычно спрашивает суд), нужно попросить их остаться для дополнительных вопросов, в том числе для проведения очных ставок с другими свидетелями. Это также позволит исключить их общение с недопрошенными свидетелями.

Как допрашивать экспертов и оспаривать их заключения

Нет необходимости напоминать о большой роли заключения экспертов в системе доказательств. Однако на практике распространены многочисленные ошибки, обусловленные заинтересованностью, некомпетентностью или небрежностью экспертов.

Экспертов в суд, как известно, вызывают для разъяснения данного им заключения. Значение показаний эксперта весьма велико, поскольку он может либо укрепить изложенные в заключении выводы, либо ослабить их, либо фактически отказаться от данного заключения. Страшнее всего для стороны, оспаривающей заключение эксперта, ситуация, когда вызванный в суд эксперт не просто поддержит свое заключение, но и фактически сформулирует дополнительные выводы по новым, поставленным судом вопросам.

Однако самое главное, о чем писал еще классик русской присяжной адвокатуры П. Сергеич, с недобросовестным экспертом гораздо сложнее бороться, чем с недобросовестным свидетелем, поскольку он знает больше, чем мы, юристы.

Что обычно предлагают юристы

Многие юристы не готовятся всерьез к допросу экспертов, они даже не имеют копии экспертного заключения, а впервые слушают его текст непосредственно при оглашении в суде. Коллеги полагают, что спорить с экспертом бессмысленно и бесполезно. В случае несогласия с экспертизой юристы обычно заявляют ходатайство о назначении дополнительной (повторной) экспертизы, а в отношении вызванного в суд эксперта рассуждают так: кто его вызвал, тот пускай и допрашивает.

Вызываются же эксперты обычно по инициативе суда или прокурора и именно для того, чтобы укрепить экспертные позиции и не допустить проведение новых экспертиз.

Для того чтобы вступать в какие-либо дискуссии с экспертами, адвокат должен располагать специальными познаниями, которыми он не обладает в силу объективных причин. В лучшем случае юристы задают эксперту вопросы, касающиеся не сути заключения и примененных методик, а компетентности эксперта, оформления заключения: наличия подписки о разъяснении ответственности, списка литературы, подписи эксперта и печатей, а также задают вопросы, основанные на описках и опечатках текста.

Что можно сделать еще

На практике эксперты редко готовятся к допросу, даже не утруждают себя прочтением ранее данного заключения, поскольку исходят из того, что никто, кроме них, специальными познаниями в данной области не владеет. Кстати, это наблюдение нужно учитывать и в тех случаях, когда вы приглашаете в суд своих специалистов. С другой стороны, следует принять во внимание и то обстоятельство, что обстановка допроса для эксперта – это определенная стрессовая ситуация, поскольку она отличается от условий, в которых проводилась экспертиза. Поэтому не стоит преувеличивать уверенность эксперта, вызванного в суд.

Обязательно следует производить аудиозапись допроса экспертов, поскольку они используют специальную терминологию, которая не всегда полно отражается в протоколе судебного заседания.

К допросу эксперта готовиться необходимо тщательно: обязательно иметь при себе копию заключения эксперта или ознакомиться с ним до начала процесса, предварительно прочитать литературу (неплохо взять ее в суд), изучить специальную терминологию, проконсультироваться с квалифицированными специалистами. Если есть возможность, то в качестве представителя стороны к участию в деле можно привлечь специалиста, чтобы он непосредственно осуществлял допрос эксперта. Специалиста можно допросить сразу же после допроса эксперта для сопоставления их показаний и мотивировки ходатайства о назначении новой экспертизы.

Все вопросы экспертам можно объединить в следующие группы:

а) вопросы, относящиеся к личности эксперта как специалиста в той области деятельности, которую он представляет;

б) вопросы, относящиеся к исходным данным – материалам дела, использованным экспертом для исследования и дачи заключения;

в) вопросы, относящиеся к технологии (методике) исследования;

г) вопросы, относящиеся к обоснованности выводов.

Первая группа вопросов связана с уточнением компетентности эксперта. При допросе эксперта нужно выяснить, является ли он специалистом именно в той области судебной экспертизы, которая необходима для производства данной экспертизы, а также когда он проходил последний раз переаттестацию, какой опыт работы имеет.

Вторая группа вопросов касается пригодности и информативности объектов исследования.

Третья группа вопросов затрагивает научный статус примененной при исследовании методики, выяснение того, когда и где она была опубликована, имеются ли иные методики для решения задачи и почему они не применялись в данном случае, и т. п. Целесообразно ходатайствовать о предоставлении опубликованной методики экспертизы на обозрение в судебном заседании, и лучше это сделать одновременно с вызовом в суд эксперта.

Четвертая группа вопросов задается с целью выяснения обоснованности тех выводов, которые сделаны экспертом в результате исследования и сформулированы в заключительной части заключения.

Основной тактикой при допросе эксперта должна быть нейтрализация категоричных выводов, которые нужно пытаться изменить на вероятностные, поскольку именно вероятностные выводы снижают статус доказательств до уровня гипотез. При оспаривании заключений экспертиз, как уже отмечалось, целесообразно использовать заключения и показания специалиста. Именно с их помощью суд с большей вероятностью назначит новую экспертизу, а к «голым» возражениям сторон в отношении проведенной экспертизы, даже мотивированным и научно обоснованным, суд чаще всего относится безразлично.

При назначении повторной экспертизы следует настаивать, в зависимости от обстоятельств дела, на проведении комиссионной экспертизы (и, если необходимо, – комплексной) с назначением максимально возможного количества вопросов. Дело в том, что повлиять на выводы комиссии гораздо сложнее, чем на выводы одного эксперта, а при наличии большого количества вопросов возможна некоторая противоречивость или размытость (гипотетичность) выводов.

При этом нужно помнить, что любая экспертиза в известном смысле субъективна, поскольку зависит от опыта и пристрастий конкретных экспертов. Поэтому, плохо это или хорошо, но чем больше по делу экспертиз проведено, тем, как правило, больше это дело запутывается и усложняется.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

В июне 2009 года суд приговорил двух бывших сотрудников милиции к восьми с половиной годам заключения по статье о превышении полномочий с применением насилия и тяжкими последствиями. Оба отсидели по половине срока и вернулись домой по УДО. А затем – 17 апреля 2014 года – уже исполненный приговор был полностью отменен Верховным судом России. Дело в том, что изначально с подсудимых было снято обвинение по факту причинения смерти потерпевшему на основании ряда судебно-медицинских экспертиз. Когда осужденные отбывали срок, расследование обстоятельств смерти продолжилось, было проведено с десяток новых экспертиз, в том числе в Москве. Поводом для отмены приговора стала не невиновность осужденных, а новые обстоятельства, неизвестные суду при вынесении первого приговора, а именно: выводы повторной комиссионной судебно-медицинской экспертизы, проведенной в специализированном федеральном госучреждении Минздравсоцразвития России. Из этих выводов (которые, кстати, основывались на тех же материалах, что и предыдущие экспертные заключения) следовало, что причиной смерти явилась закрытая черепно-мозговая травма, обусловленная нанесенными ударами. На момент вынесения первого приговора экспертиза допускала, что роковая закрытая черепно-мозговая травма возникла у погибшего в результате того, что от толчка милиционера он сам упал и получил повреждения. Впоследствии уголовное дело было направлено в районный суд на рассмотрение в новом составе суда, по итогам которого оба подсудимых признаны виновными по части 3 статьи 286 и по части 4 статьи 111 УК РФ и приговорены к 12 годам лишения свободы.

Как предотвратить фальсификацию дела

Ведение гражданских и уголовных дел – это не только сбор и предоставление доказательств, но и умение бороться с фальсификациями, которые в своих интересах допускают органы следствия и суд. В первую очередь речь идет о фальсификации протоколов следственных действий и судебного заседания. Представим себе юриста, достигшего большого искусства в умении добиваться ответов от свидетелей на поставленные вопросы. В судебных прениях он убедительно аргументирует свои выводы ссылкой на свидетелей, но такое мастерство в конечном счете не принесет пользы, если в протоколе судебного заседания не окажется ничего из того, что было получено юристом от свидетелей в ходе их допроса.

Что обычно предлагают юристы

Некоторые юристы не уделяют этой проблеме большого внимания, полагаясь на порядочность сотрудников правоохранительных органов и суда либо считая несущественными допускаемые фальсификации и нарушения. Так, например, многие адвокаты уже привыкли к тому, что дело для ознакомления им, как правило, предъявляется в несшитом и ненумерованном виде, а протоколы для подписания – без указания даты и частично заполненными.

Что касается протоколов судебных заседаний, то юристы при составлении жалоб обычно опираются на свои записи показаний допрошенных лиц и редко знакомятся с тем, что написал секретарь судебного заседания, даже не ставят в известность своих клиентов о том, что возможно ознакомиться с протоколом и при необходимости подавать на него замечания.

Добросовестные юристы подают замечания на протоколы судебных заседаний, но на практике этой меры недостаточно для предотвращения фальсификаций.

Что можно еще сделать

Для предотвращения фальсификации протоколов следственных действий, проводимых с участием подзащитного, в первую очередь нужно вести параллельную запись показаний в ходе допросов и всегда знакомиться с содержанием протоколов, сверяя их текст со своими записями, даже если следователь протоколы зачитывает вслух присутствующим или если клиент подтверждает правильность записанного после личного прочтения. Доверитель может упустить важные моменты, не придать им значения, а может и просто полениться прочитать весь текст. При малейшей необходимости следует вносить замечания в протоколы (для этого существует специальная графа), однако большинство следователей, чтобы не «портить» внешний вид протокола допроса, при наличии замечаний от допрошенных лиц либо их представителей редактируют непосредственно текст самих показаний.

Подписывать нужно полностью заполненные протоколы (со временем и датой, описью листов), чтобы исключить возможность дописок: сразу же под текстом, не оставляя свободного места.

Необходимо брать копии всех процессуальных документов, которые следователь обязан вручать обвиняемому и его защитнику. Особенно это касается постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Не раз мне приходилось сталкиваться с ситуацией, когда документы в ходе следствия переделывались, а наличие на руках экземпляра позволит установить фальсификацию.

Также советую брать повестки с отметкой о нахождении у следователя и в суде, поскольку возможны фальсификации, связанные с началом и окончанием следственных и судебных действий. Например, суд указывает в протоколе, что приговор был оглашен с 10 до 11 часов, а фактически – с 11 до 12 часов. С учетом этих данных можно уличить судей в нарушении тайны совещательной комнаты.

Если в ходе следственных действий участвуют понятые или иные посторонние лица, то необходимо обращать их внимание на процессуальные нарушения, допущенные следователем, делать это надо активно, чтобы указанным лицам данные факты врезались в память и при необходимости они могли о них вспомнить в суде. При проведении следственных действий нельзя допускать присутствия лиц, не участвующих в них, а также бесед следователя с подзащитным, не относящихся к допросу, в ходе которых, как правило, оказывается воздействие с целью дачи признательных показаний.

Для предотвращения фальсификации протоколов следственных действий необходимо пользоваться правом, предоставленным защите п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ об участии в следственных действиях, проводимых по ходатайству защитника или подозреваемого (обвиняемого). То есть, например, если защита в ходе следствия просит допросить свидетеля, не стоит отпускать его к следователю одного, поскольку это создаст условия для оказания на свидетеля давления: допрашивать свидетеля целесообразно либо в присутствии адвоката, заявившего соответствующее ходатайство, либо свидетель должен прийти к следователю на допрос со своим адвокатом.

По окончании следствия целесообразно копировать все материалы дела, включая опись дела[24], а в протоколе об ознакомлении с материалами дела не просто указывать, что «С материалами уголовного дела ознакомлен полностью», а отмечать, на скольких именно листах эти материалы дела были представлены для ознакомления.

Будучи адвокатом, я не раз сталкивался с проблемой фальсификации протоколов судебных заседаний. На практике это происходит практически по каждому делу. Хотя в некоторых случаях можно увидеть небрежность, невнимательность и неграмотность секретарей судебных заседаний. Но чаще такая ситуация возникает вследствие умышленных действий судей: где-то что-то недописано или приписано, и дело принимает совершенно иной оборот.

Традиционный способ борьбы с фальсификациями заключается в ознакомлении с протоколом судебного заседания и подаче на него замечаний. С протоколом судебного заседания нужно знакомиться всегда, даже если решение состоялось в вашу пользу, так как противная сторона может обжаловать решение, а если в протоколе что-то упущено важное, то решение суда могут отменить.

Целесообразно во всех случаях получать копии протоколов судебных заседаний, так как после подачи замечаний на протокол не исключено, что его текст может быть изменен. И делать это необходимо как можно быстрее. В соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение трех суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления. Закрепление такого права сторон в законе обязывает суд обеспечить его реализацию[25].

Кроме того, многие юристы забывают о том, что по закону и свидетели могут подавать замечания на протокол, – безусловно, нужно знакомить их с протоколом и оказывать свидетелям помощь в реализации прав, поскольку сами свидетели вряд ли это будут делать самостоятельно при отсутствии каких-либо навыков и личной заинтересованности.

Что касается замечаний на протокол судебного заседания, то проблема заключается в том, что они рассматриваются вне рамок судебного заседания и, как правило, судом отклоняются. Принято считать, что проведение устного разбирательства и рассмотрение замечаний на протокол в судебном заседании не представляются необходимыми. Конституционно значимым в данном случае является то, что суд обязан рассмотреть замечания, а также то, что при их отклонении заявителю предоставляется возможность изложить свое отношение к содержащимся в протоколе сведениям в апелляционной жалобе. Тем самым не преграждается доступ к правосудию[26].

Обжалуя протокол вместе с судебным актом, следует иметь в виду, что закон не предусматривает права участников процесса обжаловать постановление судьи по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания. Никто из судей вышестоящего суда не присутствовал в зале судебного заседания при рассмотрении дела, вследствие чего судьи суда второй инстанции не знают и не могут знать о правильности (либо неправильности) принесенных замечаний на протокол судебного заседания, вследствие чего они не вправе проверять существо принятого решения по рассмотрению замечаний на протокол судебного заседания[27]. Обычно нарушения протоколирования, на которые суд вышестоящей инстанции может обратить внимание, – это лишь неподписание протокола судебного заседания судьей и нерассмотрение замечаний на протокол судебного заседания, что встречается весьма редко.

В этой связи для борьбы с фальсификацией протокола судебного заседания можно использовать следующие приемы.

Применительно к КоАП РФ ведение протокола рассмотрения дела судом вообще не предусмотрено. Таким образом, проблема фальсификации показаний свидетелей стоит наиболее остро. На практике свидетели иногда даже не дают устных показаний в присутствии суда и участников процесса, а лишь заполняют бланки объяснений в коридоре суда. В лучшем случае судья самостоятельно печатает объяснения свидетелей и заносит их либо непосредственно в судебный акт, либо в бланк объяснений. При этом возможность ознакомления с этими объяснениями лица, привлекаемого к административной ответственности, и его защитника нередко игнорируется.

В этой связи перед рассмотрением дела об административном правонарушении целесообразно заявлять ходатайство об обеспечении ведения протокола о рассмотрении дела судьей.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Мировому Судье судебного участка № XXX г. XXX

Ф. И. О.

процессуальное положение

ХОДАТАЙСТВО

об обеспечении ведения протокола о рассмотрении дела судьей

В Вашем производстве находится дело об административном правонарушении, возбужденное в отношении XXX.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ «задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений».

Согласно позиции ВС РФ, отраженной в п. 9 ППВС РФ от 24.03.2005 № 5, «Учитывая, что КоАП РФ не содержит запрета на ведение протокола при рассмотрении дела судьей, в необходимых случаях возможность ведения такого протокола не исключается».

Обозначенная выше позиция подтверждается ВС РФ в ответе на вопрос 19, содержащийся в Обзоре законодательства и судебной практики ВС РФ за IV квартал 2006 года (утв. ППВС РФ от 07.03.2007): «Вместе с тем и запрета на ведение протокола нет. Поэтому судьей или секретарем может вестись протокол. Указание на это содержится в ППВС РФ от 24.03.2005 г. № 5 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ”». Позиция ВС РФ согласуется с мнением КС РФ, отраженным в Определении от 16.07.2009 № 948-О-О «О том, что в необходимых случаях возможность ведения такого протокола КоАП РФ, в том числе и оспариваемым законоположением, не исключается, указывается и в разъяснениях Пленума ВС РФ (п. 9 ППВС РФ от 24 марта 2005 года № 5 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях”). К тому же лицо, в отношении которого ведется производство по делам об административных правонарушениях, вправе заявлять ходатайство о составлении протокола о рассмотрении дела судьей, которое подлежит обязательному и немедленному рассмотрению (статьи 24.4 и 25.1)».

Ведение протокола способствует принятию судом решения в соответствии с показаниями и объяснениями, полученными в судебном заседании, и обеспечивает возможность контроля за выполнением судом требований закона при последующем обжаловании вынесенного постановления суда, что способствует всестороннему, полному, объективному и своевременному выяснению обстоятельств дела, разрешению его в соответствии с законом. Отсутствие в деле протокола судебного заседания лишает возможности вышестоящие суды осуществлять контроль за достоверностью и действительностью изложенных свидетелями показаний, а лицо, в отношении которого ведется дело об АП, – защищать свои права и законные интересы. Также после ознакомления мною с протоколом судебного заседания я имею возможность, сверив его с диктофонной записью, которую намерен осуществлять в судебном заседании, при необходимости принести замечания, если в протоколе будут допущены неточности, в целях их исправления и уточнения.

На основании изложенного

ПРОШУ:

обеспечить ведение протокола рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении XXX.

Дата/Подпись

Как уже отмечалось, перед началом допроса известных свидетелей и потерпевших по гражданским и уголовным делам нужно в обязательном порядке проводить их подготовку, разъясняя, что показания должны даваться в таком темпе и настолько четко, чтобы их услышал и успел записать секретарь. Наиболее важные моменты юристу следует просить занести в протокол, а невнятные ответы допрашиваемых повторять специально для секретаря (иногда сторона умышленно дает невнятный ответ, чтобы в протоколе он не был ясно записан).

По всем, особенно сложным, делам целесообразно заявить ходатайство об использовании судом технических средств протоколирования, приобщив к нему предварительно запрошенную у председателя соответствующего суда или в судебном департаменте справку о наличии таких средств в суде в рабочем состоянии[28]. Полагаю, что отказ суда вести протокол рассмотрения дела или использовать имеющиеся технические средства протоколирования процесса является поводом для заявления ходатайства об отводе судьи, который, таким образом, не заинтересован во всестороннем, полном рассмотрении дела. Кроме того, нужно заявлять отвод секретарю, если он явно не фиксирует все происходящее.

При отказе в таком ходатайстве (еще не встречал ни разу, чтобы суд удовлетворял такое ходатайство) целесообразно самостоятельно вести аудиозапись судебного разбирательства[29], которая может быть публичной либо скрытой: все зависит от тактики и конкретных обстоятельств дела. Это нужно сделать обязательно, не надеясь на порядочность самого порядочного судьи, внимательность самого внимательного секретаря.

Публичную запись можно начинать вести после оглашения письменного заявления суда о ведении аудиозаписи, которое, вопреки расхожему мнению, не является обязательным, так как не предусмотрено законом[30]. Публичная аудиозапись со стороны участников процесса для многих судей становится сигналом, сдерживающим неэтичное поведение и грубые фальсификации протокола. Иногда в ответ на это судьи также начинают производить аудиозапись процесса либо дают таковые указания своим секретарям.

Скрытая аудиозапись, обнаруженная судьями в середине или в конце процесса, в некоторых случаях вводит их в замешательство и иногда способствует смягчению позиции недобросовестных судей во избежание нежелательной огласки их неправомерных и неэтичных действий.

Советую вести запись всего процесса от начала до конца, а не отдельно допросов клиента и каких-либо свидетелей. Может произойти следующее: например, при оглашении материалов дела судья фактически не огласит какой-либо документ, но сошлется на него в решении, либо после окончания судебного следствия примется исследовать дополнительные доказательства, либо огласит приговор, текст которого не совпадет с письменным документом. Словом, существенные нарушения процесса могут быть на любой его стадии, а не только при допросе лиц.

После каждого судебного заседания целесообразно приобщать к делу письменную расшифровку изготовленной аудиозаписи, ориентируя тем самым суд на составление качественного протокола. К тому же работа над записью целиком после разбирательства весьма трудоемка.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Судье XXX

Ф. И. О.

процессуальное положение

Заявление

по уголовному делу XXX по ст. 318 УК РФ

В ходе судебного разбирательства 24.03.2015 в связи с оглашением очной ставки (л. д. 158), в которой Л. не указывал на причинение физической боли, при допросе потерпевший пояснил, что Г. нанес ему удар в челюсть, который вызвал у него «несущественные болевые ощущения». В связи с оглашением показаний от 31.12.2014 (л. д. 50) на предмет того, почему ранее потерпевший пояснял о толчке в область плеча, а в суде на это не указывал, потерпевший Л. пояснил, что толчку, нанесенному Г-м в область плеча, он не придал особого значения, «не сказал бы, что он был умышленным».

Потерпевший Д. в ходе судебного разбирательства указал, что об ударе, нанесенном Л-ву, знает со слов последнего, очевидцем этого не являлся. Что касается удара, нанесенного ему в область головы, то указал, что от этого удара у него были неприятные ощущения, болевых ощущений не было (что подтверждается показаниями, данными в ходе следствия), про толчок в плечо не указывал, так как удара как такового не было, поэтому в ходе очной ставки, оглашенной в судебном заседании (л. д. 133), об этом толчке им не упоминалось.

В соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания.

Положения статьи 259 УПК Российской Федерации закрепляют общие требования к ведению протокола, достоверно и последовательно отражающего ход судебного разбирательства, обязанность председательствующего и секретаря судебного заседания изготовить протокол и ознакомить с ним стороны и предусматривают возможность изготовления протокола судебного заседания по частям, а также право на ознакомление сторон по их ходатайствам с частями протокола по мере их изготовления (часть шестая); закрепление такого права сторон в законе обязывает суд обеспечить его реализацию (определения Конституционного суда Российской Федерации от 2 июля 2009 года № 1014-О-О, от 17 ноября 2009 года № 1401-О-О, от 24 сентября 2012 года № 1628-О и др.).

С учетом изложенного прошу предоставить мне возможность ознакомиться с протоколом судебного заседания по уголовному делу Г. по мере его изготовления.

Дата/Подпись

По закону и согласно правоприменительной практике аудиозапись судебного разбирательства, произведенная самостоятельно участниками процесса, не должна в обязательном порядке приобщаться к материалам дела и приниматься во внимание при изготовлении протокола и рассмотрении на него замечаний, поскольку принято считать, что доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом[31], а также, что для приобщения самостоятельной записи необходимы доказательства ее аутентичности[32].

Однако несмотря на это, аудиозапись судебного процесса с его «расшифровкой» на бумажном носителе необходимо приобщать в ходе судебного разбирательства, заявляя соответствующее ходатайство со ссылкой на п. 16 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 13.12.2012 № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов», в котором, по крайней мере, указано на право заявить ходатайство (суд, конечно же, имеет право отказать).

В случае отказа в ходатайстве о приобщении к делу аудиозаписи судебного разбирательства ее можно попытаться приобщить к делу в качестве приложения к замечаниям на протокол судебного заседания. А в случае возврата судом аудиозаписи после рассмотрения замечаний можно их приложить к дополнительной апелляционной жалобе. При этом, если жалобу направить непосредственно в суд апелляционной инстанции, то маловероятно, что суд первой инстанции, куда будет перенаправлена жалоба, посмеет возвратить данную аудиозапись заявителю.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Судье XXX

Ф. И. О.

процессуальное положение

Замечания

на протокол судебного заседания по уголовному делу XXX от 21.04.2016

Ознакомившись с протоколом судебного заседания, имею следующие замечания (далее приводятся замечания).

В силу Постановления Пленума Верховного суда РФ от 13.12.2012 № 35:

13. Обратить внимание судов на то, что положения части 7 статьи 10 ГПК РФ, части 3 статьи 24.3 КоАП РФ, части 5 статьи 241 УПК РФ не предусматривают обязанность лиц, присутствующих в открытом судебном заседании и фиксирующих его ход в письменной форме и (или) с помощью средств аудиозаписи, уведомлять суд и получать у него разрешение на фиксацию хода судебного разбирательства в данных формах.

16. В порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации (статьи 35, 166 ГПК РФ, статья 24.4 КоАП РФ, статьи 119–122 УПК РФ), участники процесса вправе заявить ходатайство о приобщении к делу материалов, полученных в результате фиксации хода судебного разбирательства. При этом материалы, полученные в результате фиксации хода судебного разбирательства иными участниками процесса или лицами, не являющимися участниками процесса, представителями редакций средств массовой информации (журналистами), могут быть приобщены к делу только при наличии их согласия предоставить указанные материалы.

На основании изложенного прошу приобщить к материалам дела диск с аудиозаписями судебного разбирательства, а также удостоверить правильность поданных мной замечаний на протокол судебного заседания.

Приложение:

компакт-диск с аудиофайлами судебного разбирательства.

Дата/Подпись

После вступления судебного акта в законную силу аудиозапись процесса, подтверждающую факт фальсификации протокола судебного заседания, можно использовать для решения вопроса о привлечении к уголовной ответственности секретаря и судьи.

Уголовный кодекс РФ содержит ответственность за:

• использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства (ч. 1 ст. 285 УК РФ);

• служебный подлог, то есть внесение должностным лицом, а также государственным служащим или муниципальным служащим, не являющимся должностным лицом, в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности (ч. 1 ст. 292 УК РФ);

• вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия (ч. 1 ст. 294 УК РФ);

• фальсификацию доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификацию доказательств, повлекшую тяжкие последствия (ч. 3 ст. 303 УК РФ).

Можно скептически относиться к подобного рода предложениям, ведь на практике следователи Следственного комитета РФ, осуществляющие свои полномочия в районе юрисдикции «проверяемого» суда, вряд ли пойдут на конфликт с Фемидой и, скорее всего, напишут, что оснований для проверки нет, поскольку заявитель фактически выражает несогласие с судебным актом. Кроме того, достаточно сложны приведенные составы преступлений для их практического применения. Но, как говорится, под лежачий камень вода не течет…

В любом случае ведение аудиозаписи судебного разбирательства приносит несомненную пользу, поскольку, не отвлекаясь на ведение письменных записей, можно полностью сосредоточиться на действиях суда и участников процесса, принимать оперативные решения в непрерывно изменяющейся обстановке процесса, а затем с помощью произведенной аудиозаписи многократно обращаться к полученной информации для разработки тактики по конкретному делу и по сходным делам.

В адвокатской среде высказано мнение о возможности использования субсидиарного приема для борьбы с фальсификациями протоколов судебных заседаний. Когда протокол изготавливается по частям, в случае его несоответствия предлагается подавать ходатайство о признании протокола недопустимым доказательством. Результат такого ходатайства не радужный, но оно, по моему мнению, также может оказать воздействие на качество протоколирования. Кроме того, для предотвращения фальсификации протокола судебного заседания имеет смысл приобщать к делу письменные объяснения доверителя в форме заявлений или отзывов, поскольку многие секретари вместо записи объяснений в процессе просто копируют в протокол информацию из подобного рода документов. К тому же ст. 275, 279 УПК РФ предоставляет право допрашиваемым лицам пользоваться письменными заметками, которые впоследствии также целесообразно приобщить к делу.

Предотвратить фальсификацию показаний подсудимого также может позиция молчания, но ее выбор при допросе должен определяться избранной тактикой по делу.

Еще один способ борьбы с разного рода фальсификациями – это заявление возражений и замечаний. В ходе следственных действий все замечания следует собственноручно заносить в протокол, где имеется специальная графа. В суде неплохой эффект имеет демонстрация активности. Речь идет, например, о протестах в отношении действий председательствующего или противоположной стороны при допросе свидетелей, когда последним задаются наводящие вопросы, иным образом подсказываются ответы и т. п., а также о заявлениях, связанных с внесением каких-либо данных в протокол судебного заседания. Многие судьи на практике скептически и даже отрицательно относятся к протестам участников процесса и их требованиям занести возражения в протокол, дескать, мы не на Западе. А зря, так как закон действительно обязывает их это делать. В ст. 229 ГПК РФ указано на то, что в протокол судебного заседания заносятся заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, их представителей. В ст. 259 УПК РФ говорится о занесении в протокол заявлений, возражений и ходатайств участвующих в уголовном деле лиц.

Глава 7

Особые тактические методы

О методах непроцессуального воздействия

В обоснование своей позиции стороны предоставляют доказательства, но их может не хватать по объективным причинам, либо есть опасность, что суд, в том числе в силу действия внеправовых факторов, этим доказательствам даст ненадлежащую оценку. В этой связи хотел бы рассказать о так называемых методах непроцессуального воздействия.