Помоги проекту - поделись книгой:
Как правило, суды признают «прямое действие» отдельных норм международного договора в национальном правопорядке. Например, нормы Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. были признаны обладающими «прямым действием»[474], в то время как «прямое действие» экономических и социальных прав Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. Швейцария отказалась признавать[475]. Аналогичная ситуация складывается и в отношении вопроса по предоставлению «прямого действия» соглашениям ВТО. В своем послании Парламенту Федеральный совет Швейцарии указал, что «прямое действие» некоторых положений соглашений ВТО недопустимо исключать, но и общая оценка невозможна, поскольку решение этого вопроса зависит от суда[476]. Однако суды Швейцарии отказались признавать «прямое действие» международных норм, регулирующих либерализацию международной торговли. Судьи ориентируются на мнение органов исполнительной власти при решении вопроса правовой природы обязательств в сфере международной торговли[477]. Так, суды Швейцарии неоднократно подвергались критике за отрицание «прямого действия» в отношении Конвенции об учреждении Европейской ассоциации свободной торговли 1960 г. В отношении других международных соглашений, регулирующих торговлю, – соглашений ВТО – ситуация не изменилась. В 2004 г. Верховный суд Швейцарии постановил, что ГАТС создает права и обязательства только для договаривающихся сторон и не предусматривает прав для частных поставщиков услуг[478]. В отношении ТРИПС Верховный суд Швейцарии также не поднимал вопроса о «прямом действии». В своих решениях по делу «BGE 124 III 321 20 July 1998 re Imprafot AG v. Nintendo Co Ltd. and Waldmeier AG v. the Swiss Federal Supreme Court»[479] Верховный суд Швейцарии указал, что ни одно из положений ТРИПС не может толковаться как предусматривающее права на осуществление параллельного импорта. В своем решении от 21 мая 2001 г. Апелляционный суд Берна также определил, что отсылка к международным договорам в Законе Швейцарии «Об авторском праве» не означает прямое действие положений ТРИПС[480]. Что касается решений ОРС ВТО, Федеральный совет Швейцарии указал, что доклады третейских групп и Апелляционного органа обязательны исключительно для договаривающихся сторон, и индивиды не вправе применять их напрямую, поскольку стороны самостоятельно решают вопрос имплементации этих докладов[481].
Что касается позиции Японии, то ее законодательство, имплементирующее Соглашение об учреждении ВТО, не затронуло вопроса «прямого действия» и решение было оставлено на усмотрение национальных судов[482]. Так, в решении по делу «NTT Interconnection Terms» районный суд Токио отклонил иск поставщиков телекоммуникационных услуг, утверждающих, что Справочный документ Четвертого протокола ГАТС применяется напрямую как международный договор. Районный суд Токио постановил, что «включение расходов не по трафику в стоимость услуг по соединению не рассматривается как нарушение Справочного документа, и учитывая, что переговоры США и Японии («the US-Japan Talks» (англ.) не являются юридически обязательными, их (переговоров) нарушение не означает совершение незаконного действия»[483]. Таким образом, «прямое действие» соглашений ВТО отрицается. Однако в доктрине отсутствуют единые подходы[484]. Например, Й. Ивасава полагает, что решение районного суда Токио не исключает презумпции «прямого действия» Справочного документа[485]. Напротив, Мамия утверждает, что изучение и подтверждение суда о соответствии национальной меры этому документу недопустимо расценивать как признание «прямого действия»[486]. Интересную позицию занимает С. Таира. С одной стороны, автор признает, что, вероятно, суды последуют примеру США и ЕС и не будут признавать «прямое действие». С другой стороны, автор предлагает государствам-членам ВТО отойти от негативной взаимности и признать «прямое действие» как можно большего количества положений соглашений ВТО в целях достижения эффективного функционирования свободной торговой системы ВТО[487].
В Бразилии Федеральный верховный суд признает «прямое действие» международных договоров или конвенций только после завершения их трансформации в национальное право[488]. Два решения Федерального верховного суда свидетельствуют о предоставлении «прямого действия» международным соглашениям, инкорпорированным в национальную правовую систему[489]. Эти решения подтверждают наличие «прямого действия» и в отношении соглашений ВТО. Однако, по мнению некоторых авторов, отсутствие взаимности между государствами негативно сказывается на позиции Бразилии. Федеральный судья Зандавали утверждает, что нормы «права ВТО» предоставляют не права в отношении частных лиц, а обязательства для правительств государств-членов. Признание «прямого действия» нарушает баланс прав и обязательств Бразилии по отношению к другим членам ВТО, которые действуют иным образом – против принципа взаимности[490].
В отличие от других государств монистического направления, Тайвань признает «прямое действие» соглашений ВТО. Согласно положениям Конституции Тайваня, международные конвенции составляют часть национального права после одобрения законодательным органом Тайваня и ратификации Президентом (Министр правосудия Китайской Республики)[491]. В решении Генерального совета по присоединению отдельной таможенной территории Тайваня, Пэнху, Цзиньмэня и Мацзу представитель Тайваня указал, что «международные договоры вступают в силу после ратификации и публикации и приравниваются по силе и эффекту к национальным законам»[492]. Суды Тайваня также признали «прямое действие» соглашений ВТО. В деле «Case 93 Pan № 281» Верховный административный суд определил условия для признания «прямого действия» ТРИПС. Верховный административный суд постановил, что международное право становится источником права, когда выполняются определенные условия. Международные соглашения применяются напрямую, если «само соглашение содержит специальные нормы или обязательства или содержание международного соглашения через законодательство включено в национальные законы и судебные органы принимают их в качестве прецедента»[493]. Таким образом, признавая «прямое действие» соглашений ВТО, Тайвань рассматривает их скорее как защиту торговых возможностей, нежели как угрозу суверенитету.
Анализ законодательства и правоприменительной практики государств-членов ВТО, придерживающихся монистического подхода, свидетельствует о том, что они также могут исключить «прямое действие» действующего международного договора, определив, что он не является самоисполнимым, а государства дуалистического подхода могут признать «прямое действие», допустив «самоисполнимость» после трансформации в национальное право, т. е. после юридического согласования норм международного и национального права. Как справедливо отмечает Е.Т. Усенко, «самоисполним ли конкретный договор или нет, может определить лишь само государство, его законодательная практика и никто более»[494].
Таким образом, в современный период национальные правовые системы демонстрируют тенденцию отхода от «чистых» концепций соотношения международного и национального права, основывающихся на традиционном разделении на дуализм и монизм.
Многие авторы придерживаются единого мнения, что дуалистическая и монистическая теории постепенно теряют свое значение ввиду смешения их составных элементов[495]. Другие полагают, что заимствование государствами элементов обоих подходов в свои национальные правопорядки приводит к несовместимости дуализма и монизма[496] и образованию так называемого «смешанного» подхода («mixed» или «hybrid system» (англ.)[497]; «mixed approach» (англ.)[498]; «mixed type» (англ.)[499]; «mixed model» (англ.)[500]; «mixed monist-dualist theory» (англ.)[501]).
По мнению Дж. Койле, новая теория включает принципы дуализма и монизма, устанавливающие определенные требования для применения международного права[502]. Б. Олифант и Ван Ерт полагают, что «гибридная система» («hybrid system» (англ.) состоит из элементов монизма в отношении обычного международного права и элементов дуализма в отношении конвенционного международного права[503]. Аналогичной точки зрения также придерживается судья Д. Мосенеке заместитель главного судьи Южной Африки[504]. Согласно чешскому ежегоднику по международному праву 2010 г.[505] «смешанная модель» («mixed model» (англ.) означает, что международный договор становится частью национального права после получения согласия Парламента.
Многие государства, придерживаясь так называемого «смешанного» подхода, демонстрируют переход от строгого дуализма, к которому большинство принадлежало в прошлом, к умеренного монизму с определением специального режима в отношении некоторых международных договоров.
В действительности решения суда нередко приводят к частичному совпадению этих теорий и образованию «смешанного» подхода. Так, Р. Хиггинс относительно упомянутых теорий утверждает: «Какой бы точки зрения вы ни придерживались, остается вопрос о том, какая из систем является господствующей в случае противоречия между ними… В реальности ответ на этот вопрос зачастую зависит от суда, дающего ответ (независимо от того, какой это суд – международного или внутригосударственного права)»[506].
Учитывая тот факт, что нормы международного права не разрешают вопрос действия международных договоров в национальных правовых системах, т. к. они не указывают метод, с помощью которого государства должны имплементировать международный договор, единственным императивом является принцип pacta sunt servanda, как указано в ст. 26 Венской конвенции по праву международных договоров 1969 г. – «Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться»[507]. При этом международное соглашение per se может предусматривать «прямое действие»[508]. И государства вправе самостоятельно выбирать модель соотношения международного права и национального права[509]. Как указал Конституционный суд Литвы в 1995 г., «согласно принципу суверенитета каждое государство вправе выбирать конкретные способы и формы имплементации норм международного права, и признавать, что действие международного права в целом и международных договоров в рамках правовой системы государства будет всегда зависеть от национального права»[510].
Таким образом, вопрос взаимодействия международного и национального права лежит исключительно в плоскости практического применения[511].
Обратимся к практике государств-членов ВТО смешанного подхода.
В правовой системе США действие международного договора обусловлено конкретным случаем[512]. Вопрос действия международных договоров в национальном праве отражен в ст. VI, разд.2 Конституции США, согласно которой «Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, изданные в ее исполнение, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены властью Соединенных Штатов, являются высшими законами страны, и судьи в каждом штате обязываются к их исполнению, даже если в Конституции и законах какого-либо штата встречаются противоречащие положения»[513]. На первый взгляд можно предположить, что международные договоры применяются напрямую. Однако согласно мнению Судьи Верховного суда США Маршалла по делу «Foster v. Neilson»[514]«наша конституция признает договор частью национального права, а в судах – как эквивалент законодательному акту, когда он действует без помощи законодательных положений»[515], т. е. «договоры, не требующие принятия имплементирующего акта, рассматриваются как «самоисполнимые»[516]. Для того, чтобы положение международного соглашения стало самоисполнимым, суды должны изучить содержание положения[517], текст положения и намерение составителей[518].
Стоит отметить, что в науке возникают споры относительно термина «самоисполнимость». С одной стороны, самоисполнимость международного соглашения рассматривается как «прямое применение» в значении отсутствия имплементирующего акта[519]. С другой стороны, рассматривается как источник прав частных лиц, исполнение которых обеспечивается в судах[520]. Так, Верховный суд США в деле «Sei Fujii v. California case»[521] указал, что ст. 55 и 56 Устава ООН не являются самоисполнимыми, т. е. эти положения не устанавливают международно-правовых обязательств США, принудительное исполнение которых могло быть заявлено частными лицами в национальных судах.
Таким образом, исходя из прецедентного права США, также не совсем ясно, какие договоры рассматриваются как самоисполнимые или несамоисполнимые[522]. Тем не менее, некоторые ученые утверждают о наличии презумпции самоисполнимости международных договоров[523]. Это находит подтверждение в Своде (третьем) законов о внешних отношениях США, согласно которому «поскольку США обязаны соблюдать договоры с момента вступления в силу, соблюдение облегчается и происходит в ускоренном порядке, если договор является самоисполнимым… Таким образом, если исполнительная власть не заявляет о принятии имплементирующего акта и Конгресс его не принимает, то существует презумпция, что договор рассматривается как самоисполнимый политическими властями и судам следует рассматривать его аналогичным образом»[524].
Исторически США признавали «прямое действие» торговых договоров[525]. Однако в отношении последних торговых соглашений[526], условием подписания Соглашения об учреждении ВТО стало включение в имплементирующий акт[527] положений, отменяющих «прямое действие» соглашений ВТО. Согласно Акту о соглашении Уругвайского раунда «ни одно из положений соглашений Уругвайского раунда, противоречащих закону США, не имеет юридической силы и в случае их применения в отношении любого лица»[528], т. е. «право ВТО» будет применяться только в случае соответствия праву США. Кроме того, «прямое действие» соглашений ВТО, на которые ссылаются физические или юридические лица в национальных судах, исключается, исходя из содержания ст. 102 Акта о соглашении Уругвайского раунда: «ни одно лицо, кроме США, не может предъявлять свои исковые требования или защищаться на основании любых положений соглашений Уругвайского раунда переговоров или оспаривать любое действие или бездействие департамента, агентства или другого внутреннего органа США, штата или административно-территориальной единицы штата на основании противоречия такому соглашению»[529]. Как отмечает Д. Леброн, «Соглашения Уругвайского раунда переговоров будут применяться напрямую исключительно в ходе судебных разбирательств, инициированных США с целью обеспечения исполнения обязательств по этим соглашениям»[530].
Что касается решений ОРС ВТО, их действие в национальном праве ограничено, поскольку они не являются самоисполнимыми и даже не имплементируются в обязательном порядке. Например, торговый представитель должен консультироваться с соответствующим комитетом Конгресса по вопросу имплементации «неблагоприятного» доклада третейской группы[531]. В случае установления противоречия закона обязательствам США по соглашениям ВТО, только Конгресс вправе внести в него соответствующие изменения[532].
Таким образом, США выбрали гибкий подход по имплементации своих международно-правовых обязательств по соглашениям ВТО. Они согласились вносить изменения в действующее законодательство в целях соответствия соглашениям ВТО, но только в той степени, в какой США посчитают это допустимым. Ни одно из решений ОРС ВТО не является обязательным для США. Кроме того, национальные суды не могут отменить нормы права США на основании соглашений ВТО. Эти положения не являются самоисполнимыми и не обладают приматом над законами. Исключительно органы исполнительной власти и Конгресс, вправе принимать решения по соблюдению международно-правовых обязательств по «праву ВТО»[533].
Несмотря на то, что соглашения ВТО и решения ОРС ВТО признаны несамоисполнимыми, они могут служить руководством при толковании национальных норм, т. е. обладать «косвенным действием»[534]. Согласно сформировавшейся доктрине в деле «Charming Betsy»[535] право США не должно толковаться таким образом, который приведет к нарушению международно-правовых обязательств. Международные соглашения служат источником, контролирующим толкование национальных норм. Согласно этой доктрине суды в некоторых случаях соглашались, что толкование административных агентств должно соответствовать обязательствам США по соглашению
ВТО[536]. Однако ни один из судов не отменил своего толкования на основе доктрины «Charming Betsy». В деле «Allegheny Ludlum Corp. v. United States» Апелляционный суд в первую очередь применил доктрину «Chevron» и признал административное толкование разумным. Суд обратился к докладу Апелляционной группы исключительно для подтверждения своего решения, т. е. он воспользовался доктриной «Charming Betsy». Суд постановил, что доктрина «Charming Betsy» является лишь «руководством», и доклад Апелляционной группы не имеет обязательной силы[537].
Таким образом, положения Акта о соглашении Уругвайского раунда и судебная практика США свидетельствуют, во-первых, о намерении Конгресса не соблюдать международно-правовые обязательства по соглашениям ВТО ввиду возможной угрозы суверенитету, т. е. ограничению компетенции по принятию национальных решений, например, в сфере установления пищевых стандартов, во-вторых, о сохранении за органами исполнительной власти полномочий по изменению мер, признанных ОРС ВТО противоречащими «праву ВТО». Подобный подход США, отрицающий «прямое действие» соглашений ВТО и решений ОРС ВТО может угрожать эффективности функционирования многосторонней торговой системы.
Что касается подхода ЕС[538], «Соглашения, заключенные Союзом, имеют обязательную силу для институтов Союза и для государств-членов»[539] (ст. 216 (2) Договора о функционировании Европейского союза). Исходя из судебной практики Суда ЕС, «прямое действие» международного договора и законность национальных мер и актов ЕС в свете международного договора тесно взаимосвязаны[540]. Однако в отличие от других международных соглашений[541], установление «прямого действия» соглашений ВТО является «предварительным условием» для рассмотрения Судом ЕС законности актов ЕС (ст. 173 Договора об учреждении Европейского Экономического Сообщества 1957 г.[542]).
В деле «Portugal v. Council» Суд ЕС не признал «прямое действие» соглашений ВТО в правовой системе Сообщества, поскольку он не был намерен лишать: 1) ЕС возможности временного неисполнения обязательств по соглашениям ВТО (ст. 22 ДРС)[543] (аргумент в пользу временного неисполнения обязательств); 2) гибкости деятельности органа законодательной или исполнительной власти ЕС (аргумент в пользу отсутствия взаимности (взаимных решений)[544]. Суд постановил, что, учитывая природу и структуру соглашений ВТО, он не вправе давать оценку принятым институтами Сообществ мерам[545]. При вынесении данного решения Суд опирался на преамбулу Решения Совета № 94/800/ЕС о заключении соглашений, достигнутых в ходе Уругвайского раунда торговых переговоров, которая гласит, что Соглашение об учреждении ВТО, включая Приложения, по своей природе не могут применяться напрямую в Сообществе или в государственных судах членов ЕС[546].
В последних делах Суд ЕС также отказал в признании «прямого действия» решений ОРС ВТО по вопросу действительности мер Сообщества. В деле «Leon Van Parys NV v. Belgisch Interventie-en Restitutiebureau (BIRB)» Суд ЕС указал, что достижения Сообщества будут подвергнуты риску, если суды будут правомочны рассматривать законность мер Сообщества в соответствии с нормами ВТО[547]. Суд был также обеспокоен отсутствием взаимности по признанию «прямого действия» соглашений ВТО со стороны основных торговых партнеров[548], но отметил, что рассмотрит меры Сообщества с учетом соглашений ВТО только в том случае, когда Сообщество выразит намерение по соблюдению конкретного обязательства ВТО в рамках своей внутренней правовой системы[549].
Другим примером попытки обжалования акта Сообщества на основании решения ОРС ВТО является дело «FIAMM and Fedon» [550]. Суд ЕС постановил, что отсутствует необходимость разграничивать «прямое действие» норм ВТО, предусматривающих обязательства, и «прямое действие» решений ОРС ВТО. Когда Суд ЕС отказывается признавать «прямое действие» нормы ВТО, нарушение которой установил ОРС
ВТО, Суд исключает «прямое действие» решения ОРС ВТО. Суд ЕС постановил, что единственной целью ОРС ВТО является определение законности мер членов с учетом их обязательств по соглашениям ВТО[551]. В соответствии со ст. 3.2 ДРС решение ОРС ВТО не может предусматривать дополнительных прав и обязательств. Учитывая тот факт, что соглашения ВТО не предусматривают «прямого действия» соглашений и решений ОРС ВТО согласно ст. 21 и 22 ДРС, ЕС вправе самостоятельно решать вопрос имплементации решений ОРС ВТО. Таким образом, решения ОРС ВТО не могут применяться напрямую[552].
Однако Суд ЕС признает «косвенное действие» соглашений ВТО. В деле «Hermes» Суд постановил, что национальные суды должны применять национальные нормы в отношении временных мер «по возможности с учетом формулировок и цели ст. 50 ТРИПС»[553]. В деле «Dior» Суд ЕС, следуя решению по делу «Portugal v. Council», также не признал «прямое действие» ТРИПС, но указал, что если в конкретной сфере действуют ТРИПС и акт Сообщества, Суд ЕС должен следовать решению по делу «Hermes». Если акт Сообщества отсутствует, то защита прав интеллектуальной собственности не подпадает под сферу компетенции Сообщества. В подобных случаях «прямое действие» определяется государствами-членами ЕС[554]. Национальные суды некоторых государств-членов ЕС признали «прямое действие» положений ТРИПС[555] (Германия, Республика Ирландия). Например, коммерческий суд Вены постановил, что некоторые положения ТРИПС подпадают под компетенцию государств-членов ЕС и применяются напрямую в Австрии[556].
В качестве исключений Суд ЕС предоставляет «прямое действие» положениям соглашений ВТО, если в обжалуемом акте ЕС намеревался имплементировать определенное обязательство ВТО или когда меры ЕС содержали отсылку к конкретным положениям соглашений ВТО[557].
Таким образом, частные лица лишены возможности ссылаться на соглашения ВТО и решения ОРС ВТО в целях обжалования мер ЕС и государств-членов ЕС. Соглашения ВТО обязательны для ЕС, но они не являются «нормой права» согласно ст. 263 Договора о функционировании Европейского союза. Они обладают лишь «косвенным действием».
Основной причиной отрицания «прямого действия» соглашений ВТО явилось намерение сохранить возможность временного неисполнения международно-правовых обязательств по соглашениям ВТО (ст. 22 ДРС). В случае признания «прямого действия» органы законодательной и исполнительной власти были бы лишены права проведения переговоров, предусмотренного в ст. 22 ДРС. Следующей причиной является требование взаимности по имплементации соглашений ВТО. В деле «Portugal v. Council» Суд ЕС указал, что «недостаток взаимности со стороны торговых партнеров Сообщества в отношении соглашений ВТО, которые основаны на «взаимных и обоюдно выгодных договоренностях», и которые ipso facto должны быть отделены от соглашений, заключенных Сообществом, указанных в § 42… решения, может привести к лишению единообразия по применению норм ВТО»[558]. Таким образом, если основные торговые партнеры ЕС признают «прямое действие» соглашений ВТО, Суд ЕС, вероятно, последует их примеру.
По вопросу признания и отрицания «прямого действия» и «косвенного действия» соглашений ВТО и решений ОРС ВТО целесообразно обратиться к трем теоретическим точкам зрения: а) сторонников «прямого действия» (Э.-У. Петерсманн и Тумлир); б) ученых, отрицающих «прямое действие» (В. Богданди и Джексон), и в) авторов, занимающих промежуточную позицию (Экхут)[559].
Рассмотрим аргументы в пользу «прямого действия» соглашений ВТО.
Э.-У. Петерсманн и Тумлир основывают свои аргументы на идеи конституционализации международного экономического права, рассматривающей последнее как конституционную норму, которая сужает компетенцию государств и обеспечивает защиту индивидов[560]. Э.-У. Петерсманн полагает, что импортные ограничения и нетарифные меры государств ограничивают участие частных лиц в сфере торговли. В связи с этим они предлагают использовать «прямое действие» международных договоров как одно из возможных средств борьбы с протекционизмом и закрепить право частных лиц на свободную торговлю с иностранными лицами. Для того, чтобы избежать нарушений принципа уважения государственного суверенитета Тумлир предлагает наделить физических лиц правом на применение положений международных договоров в национальных судах. Это позволит гражданам, чьи интересы были нарушены в результате проведения протекционистской политики государства, защищать свои права[561].
Таким образом, сторонники «прямого действия» соглашений ВТО рассматривают «прямое действие» как эффективное «оружие» против правительств, действия которых посягают на фундаментальное право частных лиц на ведение свободной торговли с иностранными лицами.
В. Богданди занимает противоположную позицию. По его мнению, предоставление «прямого действия» соглашениям ВТО приведет к нарушению таких конституционных принципов, как международное сотрудничество, правовая определенность, юридическое равенство[562].
Действительно, можно согласиться, что «прямое действие» соглашений ВТО нарушает принцип юридического равенства. Так, в ВТО отсутствует механизм, обеспечивающий единообразное применение соглашений ВТО всеми государствами-членами. В отличие от Тумлира и Э.-У. Петерсманна, В. Богданди оспаривает возможность соглашений ВТО наделять частных лиц экономическими правами или правами человека. Однако закрепление прав человека в некоторых соглашениях ВТО означает средство защиты частных лиц и может служить аргументом в пользу признания «прямого действия»[563]. Так, вопросы в области прав человека находят отражение в общих исключениях ст. XX (b) ГАТТ-1994, согласно которой принятие или применение чрезвычайных мер в отношении импорта отдельных товаров должно осуществляться в целях защиты жизни или здоровья человека.
Интересна также промежуточная позиция Экхута. С одной стороны, он отрицает «прямое действие» соглашений ВТО. Национальные суды не способны истолковать положения соглашений ВТО таким образом, который удовлетворит ОРС ВТО. Полномочия по толкованию соглашений ВТО принадлежат исключительно Генеральному совету и Конференции министров (ст. IX.2 Соглашения об учреждении ВТО). С другой стороны, он предлагает признавать «прямое действие» принятых докладов третейских групп и Апелляционного органа – «в случае установления ОРС ВТО нарушения, его решение должно обладать «прямым действием»[564].
В заключение можно прийти к следующим выводам. Независимо от принадлежности к монистическому, дуалистическому или «смешанному» подходам государства-члены ВТО преимущественно отрицают «прямое действие» норм «права ВТО» (соглашений ВТО) в национальном праве.
Основной причиной отказа от «прямого действия» соглашений ВТО в США послужила угроза суверенитету как ограничение компетенции по принятию национальных решений, а в ЕС – отсутствие взаимности по соблюдению норм «права ВТО».
Что касается позиций других монистических (Бразилия, Швейцария, Япония) и дуалистических стран (Индия), то они полагают, что, во-первых, соглашения ВТО создают права и обязательства исключительно для договаривающихся сторон (Швейцария), и признание «прямого действия» будет также нарушать принцип взаимности между государствами-членами ВТО (Бразилия, Япония), во-вторых, выполнение международно-правовых обязательств находится в компетенции ОРС ВТО (Индия).
«Прямое действие» решений ОРС ВТО и «косвенное действие» соглашений ВТО признается при соблюдении определенных условий в странах «смешанного» подхода, США и ЕС.
Таким образом, законодательство и правоприменительная практика государств-членов ВТО свидетельствует, что отказ от «прямого действия» соглашений ВТО продиктован следующими основаниями:
1. Соглашения ВТО порождают права и обязательства для государств-членов, а не для частных лиц;
2. Соглашения ВТО и практика ОРС ВТО не требуют признания «прямого действия» соглашений ВТО;
3. Большинство государств-членов отрицают «прямое действие» соглашений ВТО.
Наряду с этим частичное признание «прямого действия» соглашений ВТО происходит в силу следующих причин:
1. Принципа взаимности – признание «прямого действия» соглашений ВТО всеми государствам-членами;
2. Признание отдельных норм соглашений ВТО государствами-членами.
Целесообразно отметить, что имеет место явная необходимость признания в определенной степени государствами-членами ВТО «прямого действия» соответствующих норм «права ВТО» ввиду целей и намерений членов ВТО, отраженных в соглашениях ВТО, которые, помимо всего, напрямую восходят к общепризнанным принципам и нормам общего международного права.
Д. Карро и П. Жюйар верно отмечают, что несмотря на то, что «дестинаторами права ВТО являются государства-члены», это не означает, что нормы соглашений ВТО не могут применяться напрямую в отношении частных лиц[565].
Во-первых, соглашения ВТО гарантируют соблюдение принципов недискриминации в торговле, режима наибольшего благоприятствования и национального режима. Например, принцип недискриминации в торговле отражен в преамбулах ГАТТ-1947 и Соглашения об учреждении ВТО, а также в соответствующих статьях ГАТТ-1994. Так, положения ст. XIX, XX (b) ГАТТ-1994 устанавливают, что государства-члены не вправе применять чрезвычайные меры, в частности, необходимые для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений, в отношении импорта отдельных товаров таким образом, который мог бы представлять средство произвольной или неоправданной дискриминации между государствами. Принцип недискриминации в торговле также находит отражение в общепризнанных принципах общего международного права. Заключительный акт и отчет Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию 1964 г. предусматривают, что «не должно быть дискриминации на основе различий, существующих в социально-экономических системах»[566]. Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций определила, что государства должны сотрудничать друг с другом «… независимо от различий в их политических, экономических и социальных системах.» и содействовать «… международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, основанной на таких различиях»[567].
Положения ГАТС в отношении принципа режима наибольшего благоприятствования и принципа национального режима применимы не только к услугам, но и поставщикам услуг (ст. II.1 и XVII.1 ГАТС). В сфере интеллектуальной собственности запрещается дискриминация по признаку национальной принадлежности в отношении граждан (ст. 3 и 4 ТРИПС). Что касается торговли товарами, принцип режима наибольшего благоприятствования и принцип национального режима распространяются на продукты и импортеров и экспортеров (ст. I и III ГАТТ-1994).
Во-вторых, соглашения ВТО предусматривают право на защиту интеллектуальной собственности. В преамбуле ТРИПС определено, что «права интеллектуальной собственности являются правами частных лиц». Согласно ст. 3.1 ТРИПС, «Каждый член предоставляет гражданам других членов режим не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет своим собственным гражданам в отношении охраны интеллектуальной собственности», при этом под гражданами понимаются физические и юридические лица.
В-третьих, многие положения соглашений ВТО закрепляют право на восстановление в правах на национальном уровне: создание судебных, арбитражных или административных органов или процедур для обеспечения интересов поставщиков услуг (ст. VI.2 ГАТС); гражданско-правовые и административные процедуры и средства судебной защиты (ст. 42, 59 ТРИПС); судебный пересмотр компенсационных и антидемпинговых пошлин (ст. 23 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам и ст. 13 Соглашения по применению ст. VI ГАТТ-1994); право обжалования для определения таможенной стоимости (ст. 11 Соглашения по применению ст. VII ГАТТ-1994); процедуру обжалования за нарушение процесса закупок (ст. XX Соглашения о государственных закупках).
Таким образом, соглашения ВТО предусматривают права человека, определяя в качестве бенефициаров частных лиц, происходящих из государств-членов. Этот аргумент может служить основанием для признания «прямого действия» соглашений ВТО.
Другим основанием является также отсутствие механизма, обеспечивающего соблюдение международно-правовых обязательств по «праву ВТО». Процедуры по ДРС не могут в полной мере возместить ущерб, причиненный мерой, противоречащей «праву ВТО». Более того, частные лица не могут участвовать в разбирательстве, даже если они вовлечены в споры. Так, например, в споре «Австралия – Субсидии в отношении производителей и экспортеров автомобильной кожи»[568] предметом рассмотрения являлся кредитный договор между правительством Австралии и частным лицом – компанией.
Анализ теоретических и практических подходов в отношении признания или отрицания «прямого» и «косвенного действия» соглашений ВТО и решений ОРС ВТО в национальном праве государств-членов ВТО весьма важен для решения этого вопроса для Российской Федерации.
С учетом вышеизложенного опыта третьих стран, которые не предоставили «прямое действие» нормам «права ВТО» (соглашений ВТО), и позиции ВТО, не требующей также его признания, целесообразно выявить особенности влияния норм «права ВТО» на правовую систему Российской Федерации в следующей главе.
Глава 3
Влияние «права ВТО» на правовую систему Российской Федерации
§ 1. Система международно-правовых обязательств Российской Федерации по «праву ВТО»
16 декабря 2011 г. Конференция министров приняла решение о присоединении Российской Федерации к Соглашению об учреждении ВТО на условиях, согласованных ВТО и Российской Федерацией в Протоколе о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. (Протокол)[569]. Протокол был одобрен Правительством Российской Федерации и подписан от имени Российской Федерации Министерством экономического развития Российской Федерации[570] и Генеральным директором ВТО.
21 июля 2012 г. Российская Федерация ратифицировала Протокол[571].
Протокол вступил в силу 22 августа 2012 г. на тридцатый день после дня его принятия Российской Федерацией (пункт 8 Протокола).
Таким образом, 22 августа 2012 г. Российская Федерация присоединилась к Соглашению об учреждении ВТО и стала членом ВТО (п.1 ч. I Протокола).
В соответствии со ст. XII.1 Соглашения об учреждении ВТО Российская Федерация присоединилась к Соглашению об учреждении ВТО и «Многосторонним торговым соглашениям» на условиях, согласованных между Российской Федерацией и ВТО.
Техническое примечание по процедуре присоединения, подготовленное Секретариатом ВТО[572], определило, что условия присоединения каждого члена ВТО предусматриваются в протоколе о присоединении, ДРГ и перечнях уступок и обязательств по товарам и услугам.
Протокол о присоединении Российской Федерации предусматривает систему индивидуальных международно-правовых обязательств по «праву ВТО», которые можно условно разделить на следующие виды:
Общие обязательства по Соглашению об учреждении ВТО, включая пояснительные примечания к указанному Соглашению, с любыми его исправлениями, поправками или иными изменениями, внесенными любыми правовыми документами (п.2 ч. I Протокола).
Неотъемлемыми частями Соглашения об учреждении ВТО являются, во-первых, сам Протокол, содержащий обязательства, указанные в § 1450 ДРГ Российской Федерации (п.2 ч. I Протокола), во-вторых, «Многосторонние торговые соглашения» (Приложения 1, 2 и 3 Соглашения об учреждении ВТО) (ст. П.2 Соглашения об учреждении ВТО), которые обязательны для Российской Федерации, включая и всех членов ВТО (ст. П.2 Соглашения об учреждении ВТО). «Торговые соглашения с ограниченным кругом участников» (Приложение 4 Соглашения об учреждении ВТО: (Соглашение по торговле гражданской авиатехникой от 12 апреля 1979 г. и Соглашение по правительственным закупкам от 15 апреля 1994 г.) также составляют часть Соглашения об учреждении ВТО (ст. II.3 Соглашения об учреждении ВТО), но не являются обязательными для Российской Федерации, поскольку ею не приняты. Так, по Соглашению по торговле гражданской авиатехникой от 12 апреля 1979 г. Российская Федерация имеет статус наблюдателя[573]. Однако согласно § 1199 ДРГ Российской Федерации «… сложившаяся ситуация в авиационной отрасли препятствует присоединению Российской Федерации к Соглашению по торговле гражданской авиатехникой…»[574]. По Соглашению по правительственным закупкам от 15 апреля 1994 г. Российская Федерация также имеет статус наблюдателя с 29 мая 2013 г.[575]. Переговоры об участии в этом соглашении должны начаться в течение четырех лет после присоединения Российской Федерации к ВТО (§ 1143 ДРГ Российской Федерации), однако до сих пор не начаты. Также 13 сентября 2013 г. Российская Федерация присоединилась к Соглашению об информационных технологиях от 13 декабря 1996 г.[576].
Специальные («ad hoc» (лат.)) обязательства, указанные в § 1450 ДРГ Российской Федерации, включенном путем отсылки в Протокол, среди которых имеются обязательства «ВТО-плюс» и «ВТО-минус».
Обязательства по доступу на рынок: перечень уступок и обязательств по товарам, прилагаемый к ГАТТ-1994, и перечень специфических обязательств, прилагаемый к ГАТС (Приложение I Протокола).
Следует отметить, что среди общих международно-правовых обязательств Российской Федерации, можно выделить пять групп обязательств, которые оказывают влияние на правовую систему Российской Федерации:
– обязательство по обеспечению соответствия национальных актов соглашениям ВТО;
– обязательство по обеспечению транспарентности при принятии национальных актов;
– обязательство по применению национальных актов единообразным, беспристрастным и разумным способом;
– обязательство по обеспечению процедур по рассмотрению, пересмотру и исправлению административных решений и действий судебными, арбитражными и административными трибуналами и процедур по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности;
– обязательство гармонизировать национальные СФС меры в соответствии с международными стандартами, руководствами или рекомендациями, установленными Комитетом «Кодекс Алиментариус», разработанными под эгидой МЭБ или Секретариата МКЗР в сотрудничестве с региональными организациями, функционирующими в рамках МКЗР, и обязательство по гармонизации технических регламентов в соответствии с соответствующими международными стандартами и процедур оценки соответствия в соответствии с соответствующими международными стандартами, соответствующими руководствами, или рекомендациями, выпущенными международными органами по стандартизации.
1. Обязательство по обеспечению соответствия национальных актов соглашениям ВТО.
Это обязательство закреплено в ст. XVI.4 Соглашения об учреждении ВТО, согласно которому «каждый член должен обеспечить соответствие своих законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, предусмотренным Соглашениями, составляющими Приложения к Соглашению ВТО».
Так, Соглашение о применении ст. VII ГАТТ-1994 (ст. 22.1) также определяет, что «каждый член обеспечивает не позднее даты начала применения для него положений настоящего Соглашения, соответствие его законов, нормативных актов и административных процедур положениям настоящего Соглашения». Соглашение по процедурам импортного лицензирования гласит, что «каждый член не позднее даты вступления в силу для него Соглашения о ВТО обеспечивает соответствие своих законов, правил и административных процедур положениям настоящего Соглашения» (ст. 8.2 (а)).
В качестве примера выполнения обязательства по Соглашению по субсидиям и компенсационным мерам можно привести Соглашение о применении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер в отношении третьих стран от 25 января 2008 г.[577]. Оно вступило в силу 1 июля 2010 г. и начало применяться на территории Российской Федерации по истечении срока действия переходных договоренностей, установленных Соглашением о порядке применения специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер в течение переходного периода от 19 ноября 2010 г.[578] и Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров»[579].
Что касается выполнения обязательств по Соглашению о применении ct/VII ГАТТ-1994, то в целях определения таможенной стоимости, Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 2006 г. № 500 «О порядке определения таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации»[580] были утверждены следующие правила: «Правила определения таможенной стоимости ввозимых товаров в случаях их незаконного перемещения через таможенную границу РФ»; «Правила определения таможенной стоимости ввозимых товаров в случаях их повреждения вследствие аварии или действия непреодолимой силы», а также «Правила определения таможенной стоимости товаров, вывозимых с таможенной территории РФ».
2. Обязательство по обеспечению транспарентности при принятии национальных актов.
Выполнение этого обязательства подтверждается подачей нотификации со стороны Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору. 10 февраля 2014 г. эта служба направила нотификацию[581] в Комитет по санитарным и фитосанитарным мерам о принятии указания от 25 января 2014 г. № ФС-ЕН-8/1023[582], согласно которому «в связи с возникновением в Литовской Республике африканской чумы свиней (АЧС) с 25 января 2014 г. вводятся временные ограничения на ввоз в Российскую Федерацию из Литвы свиней, их генетического материала…».
Что касается торговой политики Российской Федерации, то согласно положениям МОТП торговая политика Российской Федерации подлежит рассмотрению каждые шесть лет (раздел C(ii)).
3. Обязательство по применению национальных актов единообразным, беспристрастным и разумным способом.
В области торговли товарами соответствующее обязательство содержится в ст. ъХ.3(а) ГАТТ-1994, согласно которому «каждая договаривающаяся сторона применяет единообразным, беспристрастным и разумным способом все свои законы, правила, решения и распоряжения характера, описанного в п.1 настоящей статьи». Хотя эта норма применима для всей сферы торговли товарами другие соглашения ВТО также содержат аналогичные положения (Соглашение по правилам происхождения (ст. 2(е) и 3 (d)) и Соглашение по процедурам импортного лицензирования (ст. 1.3)).
В сфере торговли услуг члены также обязаны обеспечивать применение национальных актов (мер общего характера), но только в тех секторах, где приняты специфические обязательства (ст. У! ГАТС)[583].
В ТРИПС отсутствуют аналогичные нормы. Однако содержатся общие положения, в соответствии с которыми законодательство государств-членов ВТО должно предусматривать процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности (ст. 41.1) и возмещению убытков (ст. 45).
Следует обратить внимание, что существует текстуальная разница относительно того, каким образом осуществлять применение национальных актов. Так, положения вышеуказанных соглашений ВТО требуют «единообразного», «беспристрастного», «разумного» (CT.X.3(a) ГАТТ 1994; CT.2(e) и 3(d) Соглашение по правилам происхождения; ст. VI. 1 ГАТС), «последовательного» (CT.2(e) и 3(d) Соглашение по правилам происхождения), «нейтрального», «справедливого», «беспристрастного» (ст. 1.3 Соглашение по процедурам импортного лицензирования) и «объективного» (ст. VI.1 ГАТС) применения национальных актов. Апелляционный орган отметил, что эти различия не представляют собой существенного значения. В споре «Европейские Сообщества – Режим, в отношении импорта, продажи и распространения бананов»[584] он определил, что «… не придает значения разнице между фразами «быть нейтральными при применении и осуществляться справедливо и беспристрастно» по ст. 1.3 Соглашения по процедурам импортного лицензирования и «применением единообразным, беспристрастным и разумным способом» по ст. Х.3(а) ГАТТ-1994. обе фразы равнозначны».
4. Обязательство по обеспечению процедур по рассмотрению, пересмотру и исправлению административных решений и действий судебными, арбитражными и административными трибуналами и процедур по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности.
Первая процедура применяется по вопросам, связанным с торговлей товарами (ст. Х.3 (b) ГАТТ-1994), услугами (ст. VI.2(a), (b) ГАТС) и защитой прав интеллектуальной собственности (ст. 31(1), (j); 32, 41.1, 41.4, 62.5 ТРИПС)), тогда как вторая – в отношении обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности (ст. 41–61 ТРИПС).
Так, согласно ст. 41.1 ТРИПС «Члены обеспечивают, чтобы их законодательство предусматривало процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности…». В соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации[585] предусматривается по решению суда изъятие из оборота контрафактных произведений, материалов и оборудования, использованных для их изготовления (ч.5 ст. 1252 и ст. 1302).
Как отмечают М. Требилкок и Р. Хаус, последняя группа общих международно-правовых обязательств «устанавливает в значительной степени беспрецедентную степень контроля международного режима за национальными гражданскими и административными процедурами»[586]. В тоже время ст. 44(2) ТРИПС гласит, что если «… средства судебной защиты противоречат законодательству члена, предоставляется возможность прибегнуть к деклараторным решениям и соответствующей компенсации». Эти процедуры, как указывает Апелляционный орган, предусматривают согласованный на международном уровне минимальный стандарт, который члены должны имплементировать в свое национальное законодательство[587].
5. Обязательство гармонизировать национальные СФС меры в соответствии с международными стандартами, руководствами или рекомендациями, установленными Комитетом «Кодекс Алиментариус»; разработанными под эгидой МЭБ или Секретариата МКЗР в сотрудничестве с региональными организациями, функционирующими в рамках МКЗР, и обязательство по гармонизации технических регламентов в соответствии с соответствующими международными стандартами и процедур оценки соответствия в соответствии с соответствующими международными стандартами, соответствующими руководствами, или рекомендациями, выпущенными международными органами по стандартизации.
Первое обязательство предусмотрено в СФС Соглашении – ст. 3 и Приложение А. Так, правительство Российской Федерации приняло Постановление от 28 сентября 2009 г. № 761 «О обеспечении гармонизации российских санитарно-эпидемиологических, ветеринарно-санитарных и фитосанитарных мер с международными стандартами», «. в результате которого начался процесс пересмотра мер, которые оказались более жесткими, чем международные стандарты» (§ 997 ДРГ Российской Федерации).
Второе обязательство содержится в Соглашении по техническим барьерам в торговле (ст. 2.6 и 5.5). Так, это обязательство отражено «… в п.8 и 9 ст. 7 Федерального закона № 184-ФЗ, п.2 ст. 5 и ст. 1 °Cоглашения ЕврАзЭС о проведении координированной политики в области технического регулирования, п.4 и 5 ст. 4 Соглашения Таможенного союза о единых принципах технического регулирования, Решении Комиссии Таможенного союза № 625 с изменениями, внесенными Решением Комиссии Таможенного союза от 22 июля 2011 г. № 722» (§ 713 ДРГ Российской Федерации).
Необходимо отметить, что соблюдение вышеуказанных общих международно-правовых обязательств Российской Федерации должно обеспечиваться не только на федеральном уровне, но и на уровне субъектов Российской Федерации (ст. XXIV.12 ГАТТ-1994, ст. I.3 ГАТС и ст. 13 СФС Соглашения).
Ст.3 и 4 Соглашения по техническим барьерам в торговле определяют порядок разработки, принятия и применения технических регламентов и стандартов местными правительственными органами и неправительственными органами, а ст. 7 – процедуры оценки соответствия местными правительственными органами.
Поделиться книгой: