Защита прав потребителей в обязательствах по возмездному оказанию туристских услуг

В Европе финансовое обеспечение ответственности туристких организаций действует с 13 июня 1990 г., т. е. с принятием Директивы ЕС № 90/314 «О комплексных турах, путешествиях и организованном отдыхе» (далее – Директива)[259]. В соответствии со ст.7 Директивы организатор и/или продавец, заключившие туристский контракт с потребителем, должны представить удовлетворительные доказательства обеспечения возврата уплаченных потребителем денежных средств, а также оплаты расходов на репатриацию потребителя в случае неплатежеспосоности (банкротства) организатора и/или продавца.

С целью гармонизации и унификации законодательства государств-членов ЕС в области правового регулирования договорных отношений в сфере туризма, а также защиты прав потребителей туристких услуг многие европейские государства включили в свое национальное законодательство положения о финансовых гарантиях в сфере туризма.

Вместе с тем Директивой государствам – членам ЕС было предоставлено право выбора видов и способов финансового обеспечения туристских организаций.

По мнению Е.Л. Писаревского, основными видами (формами) финансовых гарантий в государствах – членах ЕС, а также в иных государствах Европы являются: а) банковские гарантии; б) договоры страхования договорной ответственности туристских организаций; в) доверительные (трастовые) счета; г) банковские депозиты; д) поручительства туристских ассоциаций по обязательствам своих членов; е) гарантийные фонды; ж) сочетание вышеуказанных видов (форм)»[260].

Необходимость указанного нововведения была обусловлена решением задач, которые лицензирование туроператорской и турагентской деятельности решить не могло, – защитить права и законные интересы потребителей в обязательствах по оказанию туристских услуг, случаи нарушений которых были многочисленными, при этом потребитель не мог чувствовать себя защищенным от рисков, связанных с исчезновением и/или банкротством туроператоров и турагентов.

При системе лицензирования туроператорской и турагентской деятельности в случае причинения туристской компанией ущерба потребителю взыскать что-либо, а также исполнить решение суда о возмещении невыполненных договорных обязательств не представлялось возможным, т. к. зачастую такая туристская компания использовала кредитные ресурсы, а из имущества, на которое можно было наложить взыскание, были только арендованное нежилое помещение и оргтехника.

Туроператоры имеют возможность самостоятельно определиться с видом финансового обеспечения: заключить договор страхование ответственности или оформить банковскую гарантию.

Выбор законодателей формы финансового обеспечения в России был обусловлен тем, что эти два института подробно разработаны российским законодательством и нашли применение в некоторых отраслях российской экономики.

Между тем правовой проблемой на сегодняшний день является точное определение в Законе о туристской деятельности вида страхования ответственности туроператора из двух предусмотренных российским законодательством разновидностей страхования ответственности: страхование ответственности по договору или страхование ответственности туроператора за причинение вреда.

Анализ норм Закона о туристской деятельности показывает, что его отдельные положения в части обязательного наличия финансового обеспечения вступают во внутреннее противоречие. В частности ст.17 Закона о туристской деятельности предусмотрено, что в качестве финансового обеспечения может применяться страхование гражданской ответственности. При этом из определения финансового обеспечения можно сделать вывод о том, что законом предусматривается ответственность туроператора по договору.

Указанные виды страхования различны по своей экономической и правовой природе, в особенности, в части объекта страхования. Обязательства и ответственность при страховании ответственности по договору наступают при нарушении «застрахованного» договора; при страховании гражданской ответственности – вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу застрахованного лица.

Ряд законодательных положений приводит к выводу о том, что речь идет о страховании ответственности туроператора по договору. Так, в п.1 ст.932 ГК РФ предусмотрено, что страхование риска ответственности за нарушение договора допускается только в случаях, определенных законом. Руководствуясь этим положением, можно заключить, что законодатель разрешил страховать ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение туроператором или турагентом договора о реализации туристского продукта: в соответствии со ст.17.6 Закона о туристской деятельности туроператор в порядке и на условиях за свой счет осуществляет страхование риска своей ответственности, которая может наступить вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Кроме того, согласно ст.17.1 Закона о туристской деятельности, в качестве страховщика при страховании ответственности туроператора может выступать только российская страховая компания, имеющая право осуществлять страхование гражданской ответственности по договору.

В ст.6 Закона о туристской деятельности закрепляется право туриста на возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора туроператором или турагентом.

Анализ названных норм позволяет автору сделать вывод о том, что речь идет о страховании ответственности туроператора по договору о реализации туристского продукта.

Однако ряд других положений Закона о туристской деятельности свидетельствует об ином. Согласно абз.11 ст.17.1 Закона о туристской деятельности в договоре страхования ответственности туроператора должно содержаться условие, предусматривающее право туриста и (или) иного заказчика, заключивших договор о реализации туристского продукта с турагентом, при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта обратиться к страховщику с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).

Договор страхования ответственности туроператора либо банковская гарантия должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами.

Данные положения свидетельствуют о том, что законодатель предусмотрел страхование ответственности туроператора и его турагентов. Вместе с тем в российском законодательстве отсутствуют правовые основания для страхования туроператором договорной ответственности турагента по следующим причинам.

Во-первых, согласно п.2 ст.932 ГК РФ допускается страхование риска ответственности за нарушение договора только самого страхователя. Страховой договор, не соответствующий указанному требованию, является ничтожным.

Называть турагента в качестве застрахованного лица неправомерно, т. к. при страховании ответственности по договору невозможно говорить о существовании института застрахованных лиц в связи с п.2 ст.932 ГК РФ.

Во-вторых, выгодоприобретателем по договору страхования ответственности за нарушение договора согласно п. З ст.932 ГК РФ является лицо, перед которым страхователь несет ответственность за данное нарушение, т. е. сторона конкретного договора.

Закон о туристской деятельности устанавливает более сложную правовую конструкцию договорной ответственности, в соответствии с которой туроператор заключает договор о реализации туристских продуктов с турагентом, который является исполнителем в отношениях с заказчиком туристского продукта, т. к. заключает договоры о реализации туристских продуктов от своего имени. Соответственно, потребитель, не имеющий договорных отношений с туроператором, фактически является выгодоприобретателем. Между тем данная конструкция договорной ответственности не вписывается в правила п. З ст.932 ГК РФ.

Для разрешения спорной ситуации необходимо ответить на следующий вопрос: что входит в предмет договора страхования ответственности туроператора?

Предметом данного договора является обязательство страховщика за обусловленную договором страховую премию при наступлении предусмотренного договором страхового случая возместить выгодоприобретателю или страхователю убытки, связанные с имущественными интересами страхователя по поводу возникновения его ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта в пределах установленной договором страховой суммы.

Изучение гл. УП Закона о туристской деятельности позволяет заключить, что предмет указанного договора данным обязательством не ограничивается.

Из названного нами ранее абз.11 ст.17.1 Закона о туристской деятельности следует право туриста и (или) иного заказчика обратиться к страховщику с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).

Представляется, что под страхованием договорной ответственности туроператора Закон о туристской деятельности предусмотрел не только страхование договорной ответственности туроператора, но и такой известный российскому законодательству самостоятельный вид страхования, как страхование гражданской ответственности туроператора за причинение вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг, т. е. за качество туристского продукта, который урегулирован поди. 19 п.1 ст.32.9 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»[261] (далее – Закон об организации страхового дела).

Это подтверждается еще и тем, что под нарушением качества услуг можно понимать неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта турагентом.

Таким образом, договор страхования ответственности туроператора включает два самостоятельных вида страхования: страхование ответственности туроператора за нарушение договора о реализации туристского продукта и страхование гражданской ответственности туроператора за причинение вреда вследствие недостатков услуг. Это позволяет отнести данный договор к комбинированному страхованию (п.4 ст.4 Закона об организации страхового дела).

Вместе с тем о подобном характере договора страхования ответственности туроператора в Законе о туристской деятельности не говорится: под данным страхованием Закон подразумевает страхование договорной ответственности туроператора.

По мнению автора исследования, финансовое обеспечение ответственности туроператора в форме страхования договорной ответственности туроператора, обеспечивающего исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами, является правовой фикцией, т. к. в российском законодательстве отсутствуют правовые основания для страхования туроператором договорной ответственности турагента.

Со дня внесения в Закон о туристской деятельности поправок, касающихся финансового обеспечения (2007 г.), прошло более четырех с половиной лет. Этого периода достаточно для оценки эффективности введенного института, выявления теоретических и практических проблем применения данного института.

Проблемой применения финансового обеспечения является сформулированное ст.17.6 Закона понятие объекта страхования ответственности туроператора, под которым понимаются имущественные интересы туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возместить туристам и (или) иным заказчикам реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта. Данное определение объекта страхования противоречит ст.932 ГК РФ, которая устанавливает применительно к договорной ответственности правило о том, что страхованию подлежат имущественные интересы туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возместить туристам реальный ущерб.

Представляется, что при определении понятия объекта страхования произошло смешение понятий договорной и внедоговорной ответственности, которые по существу различны. Объектом страхования внедоговорной ответственности выступают имущественные интересы страхователя, связанные с его обязанностью возместить причиненный его действиями вред жизни, здоровью или имуществу потерпевшего (третьего лица).

Обстоятельством, препятствующим потребителю защитить его права на получение страхового возмещения, является определение страхового случая для цели получения страхового возмещения.

В качестве основания ответственности туроператора, подлежащего финансовому обеспечению, согласно российскому законодательству, является неоказание услуг или оказание ненадлежащих услуг. Это подтверждается тем, что основаниями для выплаты страхового возмещения или уплаты средства по банковской гарантии Закон о туристской деятельности называет: а) неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению; б) наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая существенные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.

Анализируя данную норму, Н.В. Сирик делает вывод: «российский законодатель в качестве страховых рисков рассматривает и невыполнение туроператором своих обязательств из-за неплатежеспособности в результате банкротства, и невыполнение обязательств по любым другим причинам, в частности, по вине контрагентов и по вине самого туроператора»[262].

По мнению автора исследования, анализ данных положений свидетельствует о том, что Законом о туристской деятельности достаточно четко не определен характер события, на случай возникновения которого заключается договор страхования гражданской ответственности или выдается банковская гарантия, вследствие чего финансовое обеспечение становится инструментом защиты прав потребителей в туризме во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения (нарушения) договора туроператором.

С одной стороны, мы считаем, что данный подход законодателя не дисциплинирует туроператоров, т. к. за недостатки в их работе будет нести ответственность финансовый гарант, и у туроператоров будет снижаться интерес к качественному туристическому обслуживанию.

С другой – легализация столь широкого перечня страховых случаев является положительным для потребителя, т. к. случаи нарушения договоров туроператорами и его контрагентами могут быть разнообразны: начиная с непредоставления заранее запланированного гостиничного номера с видом на сад и море[263], поселения в гостиницу, которая никак не может соответствовать оговоренному классу «пять звезд» (ветхое и мрачное каменно-деревянное строение, с одной стороны которого располагается конюшня, а с другой – коровник; в номере не работает телефон, по телевизору демонстрируется только один внутренний канал, белье за время пребывания меняется всего два раза вместо ежедневной смены)[264], заканчивая недопущением туристов, программа путешествия которых включала проживание в отеле на условиях полупансиона (завтрак и ужин), на четвертый день к ужину, ссылаясь на то, что оплачен только завтрак[265].

Автор исследования усматривает в этом желание законодателя получения туристами компенсации при отказе туроператора от возмещения убытков у финансового гаранта (страховой компании или банка), минуя обращение с иском в суд, рассмотрение которого может быть продолжительным.

Однако установление в Законе достаточно широко перечня страховых случаев не обеспечивает возмещения потребителям ущерба, поскольку для признания случая страховым по закону требуется согласие на это страхователя (туроператора).

В ст.17.4 Закона о туристской деятельности дано определение страхового случая по договору страхования ответственности туроператора: основанием для выплаты страхового возмещения является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением такого договора.

Таким образом, законодателем избран в качестве страхового случая не факт наступления ответственности за нарушение договора, а именно факт установления ответственности.

Вместе с тем на законодательном уровне не урегулировано, что считать фактом установления ответственности туроператора, поскольку не называется документ, который может служить доказательством данного факта.

По мнению С. Дедикова, факт наступления – это объективный юридический факт неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств по договору. Факт же установления обязанности туроператора по возмещению реального ущерба относится к юридическим фактам, которые установить, т. е. зафиксировать и осознать, может только субъект[266].

Данная формулировка закона наводит на мысль о рассмотрении в качестве страхового случая факта вступления в законную силу решения суда, по которому со страхователя взыскиваются убытки в пользу стороны по договору.

Так, абз.16 ст.17.5 Закона о туристской деятельности указывает, что выгодоприобретатель должен приложить к требованию о страховой выплате копию судебного решения о возмещении туроператором реального ущерба по иску, предъявленному в соответствии с положениями 17.4 этого Закона.

Из формального прочтения данной нормы следует, что страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт вступления в силу решения суда о привлечении туроператора к ответственности.

Аналогичной позиции придерживаются и стандартные правила страхования гражданской ответственности туроператора, согласно которым факт установления обязанности страхователя по возмещению реального ущерба подтверждается либо вступившим в законную силу решением суда, либо добровольным решением страхователя, принятым по согласованию со страховщиком (п. З, З.З)[267].

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт вступления в законную силу решения суда о привлечении туроператора к ответственности.

Действующий Закон о туристской деятельности не устанавливает четких норм, регулирующих выплату страхового возмещения в случае нарушения прав потребителей, поскольку не определяется момент неисполнения туроператором обязательств.

Процедура получения потребителем возмещения достаточно осложнена. Можно сказать, что на законодательном уровне она не решена. Факт установления обязанности страхователя по возмещению реального ущерба подтверждается либо вступившим в законную силу решением суда, либо добровольным решением страхователя, принятым по согласованию со страховщиком. Получить то и другое достаточно сложно, поэтому финансовое обеспечение крайне невыгодно для потребителя, т. к. для страхового случая необходимо вступление решения суда в законную силу.

По мнению автора исследования, установление в Законе широкого применения финансового обеспечения в практике туристской деятельности вместе с неопределенностью правовой основы страхования ответственности туроператоров создает благоприятную почву для злоупотребления правами со стороны недобросовестных туроператоров. Это выражается в непризнании многих случаев страховыми.

Представляется, что для улучшения правового положения потребителя при получении страхового возмещения следует обратиться к практике определения страхового случая при внедоговорной ответственности (из причинения вреда). Обязанность возместить вред в этом случае действительно возникает из самого факта правонарушения.

Если отталкиваться от базового определения страхового события по договору страхования ответственности за нарушение договорных обязательств, под которым понимается возникновение ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, то в данном определении имеются два признака: признание страховым случаем не просто факта наступления ответственности, а факта ее установления; и условие, согласно которому факт установления ответственности должен иметь место в период срока действия страхового договора.

В соответствии с абз. З ст.17.6 Закона о туристской деятельности страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, при условии, что это произошло в течение срока действия договора страхования ответственности туроператора.

По мнению Л.И. Корчевской, содержится неясность в статьях Закона, определяющих период наступления оснований для страховой выплаты, срок предъявления туристами требований о выплате к страховой компании, основания освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения туристу[268].

Кроме определения страхового случая правовая проблема защиты прав потребителей на получение страхового возмещения содержится и в положениях ст.17 Закона о туристской деятельности, где имеется ряд прямых противоречий, связанных с периодом действия банковской гарантии и договора страхования ответственности туроператора. Эти противоречия заключаются в следующем.

В ст.17.5 Закона предусмотрено, что письменное требование туриста и (или) иного заказчика о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено страховщику или гаранту в течение срока действия финансового обеспечения.

Ст.17.6 Закона вводит иной срок подачи заявления на возмещение ущерба: «Требование о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора должно быть предъявлено туристом и (или) иным заказчиком страховщику в течение срока исковой давности, установленного законодательством Российской Федерации», который составляет три года.

Третий срок установлен в π. 11.7.1 Правил страхования гражданской ответственности: «Выгодоприобретатель, принявший решение обратиться к страховщику за страховым возмещением, в течение 20 календарных дней со дня окончания договора о реализации туристского продукта уведомляет страховщика о наступивших событиях (неисполнении договора)»[269].

Формулировка страхового случая (ст.17.5) о том, что «неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло в течение срока действия договора страхования ответственности», противоречит положению ст.17.3. о том, что «требование о выплате возмещения может быть предъявлено туристом страховщику или гаранту по основаниям, возникшим как в течение срока действия финансового обеспечения, так и до начала срока действия финансового обеспечения».

Таким образом, нормами закона введено императивное положение о том, чтобы два самостоятельных события – само нарушение договора туроператором или турагентом и установление факта неисполнения или ненадлежащего исполнения договора – произошли в срок действия договора страхования. Данное требование закона зачастую не может быть исполнено, например, в том случае, когда договор нарушен в конце срока действия договора страхования ответственности туроператора или потребитель обратился в суд в связи с необоснованным отказом туроператора признать свою ответственность.

Практика показывает, что такое законодательное положение используется недобросовестными страховыми компаниями для затруднения выгодоприобретателю предъявления требований по различным основаниям, в частности, в связи с ненадлежащим, по их мнению, оформлением документов.

Кроме того, установленный Законом о туристской деятельности принцип непрерывности финансового обеспечения, в соответствии с которым туроператор обязан продлевать действие финансового обеспечения на следующий год до момента окончания срока действующего финансового обеспечения, опасен для потребителя тем, что в случае прекращения деятельности туроператора и неприобретения им на будущее финансового обеспечения перед туристами и иными заказчиками, потребители, которым были предоставлены ранее услуги ненадлежащего качества (однако данный факт не был установлен в период действия финансового обеспечения, либо страховой случай наступил непосредственно перед окончанием срока действия финансового обеспечения), получить возмещение не смогут.

Что касается гарантии банка, то ст.376 ГК РФ устанавливается правило, согласно которому, если требование к гаранту либо приложенные к нему документы поданы гаранту по истечении установленного в гарантии срока, гарант отказывает в их удовлетворении. В этой связи получить возмещение по банковской гарантии достаточно затруднительно, т. к. для получения удовлетворения по банковской гарантии по Закону требуется либо письменное согласие туроператора, либо решение суда. Практика свидетельствует о том, что туроператоры редко дают такое согласие, поскольку оно будет означать добровольное признание факта ненадлежащего исполнения обязательств. При предъявлении потребителем банку данных документов по истечении установленного в гарантии срока, ему будет отказано в выплате возмещения.

Таким образом, потребители, чьи права защищены договором страхования гражданской ответственности туроператора, находятся в неравном положении с потребителями, воспользовавшимися банковской гарантией. Преимуществом страхования гражданской ответственности туроператора перед банковской гарантией является то, что в случае судебного разбирательства, которое является длительным, если требование по банковской гарантии будет предъявлено за пределами срока действия банковской гарантии, потребителю будет отказано в выплате. В страховании ответственности туроператоров главным моментом является наступление страхового случая в период действия договора, а требовать страховую выплату можно и по окончании срока страхования.

Действующая редакция положений Закона о туристской деятельности, касающаяся страхования гражданской ответственности туроператора, не устанавливает четкого перечня документов, при наличии которых страховой случай можно считать доказанным, в результате чего потребитель не может прийти с ними прямо к страховщику и потребовать страхового возмещения. Он вынужден в случае конфликта обращаться в суд.

На практике отдельные страховые компании устанавливают свои собственные правила страхования и перечень исключений из страховых случаев. Это часто является основанием для сговора туроператора со страховщиком на почве минимизации риска возникновения страхового случая. Многие правила страхования включают только два страховых случая: банкротство должника и неоказание услуг вследствие форс-мажорных обстоятельств, которыми являются извержения вулканов, оползни, землетрясения, наводнения.

В этой связи большое количество обращений потребителей туристских услуг остаются без удовлетворения, поскольку признание должника по суду банкротом за один год практически не представляется возможным, и получается, что страхование гражданской ответственности туроператоров защищает только от наступления форс-мажорных обстоятельств.

Страхование дает возможность возместить за счет средств страховой компании причиненные пострадавшим лицам убытки. Если будет установлен четкий перечень документов, при наличии которых страховой случай может считаться доказанным, потребитель сможет приходить с ними не в суд, а прямо к страховщику, тем самым сокращая сроки получения материального возмещения. В этом заключается главное преимущество для потребителей.

Представляется, что для совершенствования правового регулирования данной ситуации необходимо использовать опыт Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (далее – Закон об ОСАГО)[270], в развитие которого утверждены Правила обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств[271]. Так, в и.44 данных Правил заявлено, что потерпевший на момент подачи заявления о страховой выплате прилагает к заявлению справку о дорожно-транспортном происшествии; извещение о дорожно-транспортном происшествии.

Таким образом, Законом об ОСАГО и указанными правилами определены главные доказательства страхового случая.

На протяжении последних 20 лет существования рынка туризма в России потребители сталкиваются с неисполнением или ненадлежащим исполнением турагентами обязательств по туристическому обслуживанию. Так, в июле 2009 г. пострадали туристы, обратившиеся в одно из агентств, работавшее под маркой «Роза Ветров». В Петербурге, собрав деньги с туристов и не отправив их на отдых, закрылось турагентство «Смарт-Тур». В Москве турагентство «Аквариус» обмануло почти 50 туристов.

В целом за 2010 г. не было ни одного месяца, чтобы не появилась информация об очередном происшествии с турагентствами. Причем география этих происшествий обширная: Петербург, Москва, Краснодар, Благовещенск, Ижевск, Тверь, Новосибирск[272].

Автором работы исследованы вопросы современного состояния исполнения обязательств перед потребителями субъектами турагентского рынка. При этом установлено, что права потребителей нарушаются вследствие следующих недобросовестных действий турагентств: растет число спланированных или вынужденных случаев мошенничеств в сфере турагентского бизнеса – турагентства открываются «под сезон», затем исчезают с деньгами потребителей, не перечисляют (перечисляют не в полном размере) оплаченные потребителями деньги перевозчикам и гостиницам, организациям общественного питания, экскурсионным организациям. Потребителям вследствие подобных действий причиняются убытки, срываются (оканчиваются ранее определенного срока) путешествия и т. п.

Согласно Закону о туристской деятельности требование о наличии финансового обеспечения и включении в Единый федеральный реестр установлено только для туроператоров и не распространяется на турагентов, к которым обычно обращается потребитель. Применительно к турагентствам никакого финансового обеспечения в настоящий момент не предусматривается.

Договор между турагентом и туроператором является агентским договором, в силу которого на основании ст.1005 ГК РФ одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала; приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Соответственно, при реализации туристского продукта турагентом от своего имени ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта должна быть возложена на турагента, а не на туроператора.

Таким образом, в случае реализации турагентом туристского продукта, имеющего недостатки, возмещение ущерба потребителю не должно быть произведено из средств финансового обеспечения, т. к. финансовое обеспечение ответственности предусмотрено только для туроператоров

В судебной практике в последнее время становятся правилом случаи, когда все чаще по решениям судов страховщикам совместно с туроператорами приходиться отвечать перед потребителями за исчезновение турагентств, у которых туристы приобретали (бронировали) туристские продукты[273].

Мы считаем, что это объясняется несовершенством законодательства, которое проявляется в следующем.

Согласно ст.9 Закона о туристской деятельности вся ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору с потребителем возлагается на туроператора, который также отвечает за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами.

В данной норме имеется нарушение баланса интересов между турагентом и туроператором по отношению к туристу, которое проявляется в отсутствии ответственности турагента, статус которого по этой статье не согласуется с положениями ст.1005 ГК РФ.

Учитывая, что ст.932 ГК РФ предусматривает страхование договорной ответственности только самого страхователя, и в случае нарушения этого требования договор будет считаться ничтожным, автор разделяет позицию Л.В. Балашовой о том, что туроператор, застраховавший свою ответственность в силу ст.17.1 Закона и не являющийся обязанным лицом по договору реализации туристского продукта турагентом в силу ст.1005 ГК РФ, не будет являться гарантом защиты интересов пострадавшего туриста от реализации некачественного туристского продукта[274].

Изложенное свидетельствует об очевидном пробеле в законодательстве. Потребители, приобретающие туристский продукт у турагента, не защищены от его недобросовестных действий обязательным страхованием его ответственности.

Можно сказать, что Закон, не устанавливая для турагентства никакого финансового обеспечения, подталкивает турагента к некачественной работе.

Для целей применения финансового обеспечения как способа защиты прав потребителей в обязательствах по туристическому обслуживанию необходимо исследовать вопрос, подлежит ли применению финансовое обеспечение при исчезновении туристической компании вместе с деньгами потребителей? Являются ли такие действия страховым случаем?

По мнению Т.Г. Ермаковой, вызывает вопросы и возможность выплаты страхового возмещения страховщиком в отсутствие судебного решения или признания страхователем своей ответственности. Например, при исчезновении туроператора[275].

Учитывая, что согласно Закону о туристской деятельности страхованию подлежит именно договорная ответственность туроператора, можно сказать, что умышленные действия турагентств по причинению вреда потребителям являются нерешенной на законодательном уровне проблемой по защите прав потребителей.

Между тем согласно абз.6 ст.17.6 Закона о туристской деятельности страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения туристу и (или) иному заказчику по договору страхования ответственности туроператора, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора.

При буквальном толковании Закона о туристской деятельности можно сделать вывод, что турист защищен от рисков, связанных с неисполнением туроператором обязательств по причине его банкротства (несостоятельности), ненадлежащим исполнением туроператором обязательств и исчезновением фирм-однодневок.

Однако данные нормы противоречат ст.963 ГК РФ, согласно которой не признается страховым случаем обстоятельство, произошедшее вследствие умышленных действий страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.

Кроме того, в соответствие с п.1, ст.928 ГК РФ страхование противоправных интересов не допускается, т. е. не может быть застрахована ответственность за преступления или правонарушения, совершенные умышленно.

Л.И. Корчевская указывает, что включение противоречащего Кодексу положения в Закон продиктовано понятным желанием законодателя таким образом защитить туриста от мошеннических действий недобросовестных туристических компаний, фирм-однодневок. Однако примененный законодателем метод защиты туриста за счет страховщиков путем закрепления нормы, идущей вразрез с важным правилом страхового права, представляется неверным[276].

Последствием данной правовой коллизии является ущемление прав туристов на получение защиты, поскольку в случаях прекращения своей деятельности туроператорами многочисленные туристы, оплатившие путевки, не были отправлены на отдых.

Согласно п.1 ч.1. ст.963 ГК РФ не признаются страховым случаем обстоятельства, происшедшие вследствие умышленных действий страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица (в нашем случае – умышленные действия туроператора, турагента и (или) туриста), направленные на наступление страхового случая.

В этой связи автор разделяет позицию М.И. Брагинского о том, что «законодатель счел необходимым, руководствуясь основополагающими принципами гражданского права, прежде всего, признать недопустимым выплату страхового возмещения страхователю, если страховой случай наступил вследствие его стремления получить выгоду от совершенного умышленно противоправного действия. В исключении возникновения в подобном случае права требовать соответствующей выплаты от страховщика лежит, помимо прочего, соответствующий публичный интерес, связанный с общими устоями правопорядка. По этой причине законодателем признается недопустимым указание в договоре в качестве страхового случая того, что может стать результатом собственного умысла»[277].

Законное исключение из данного правила содержит норма ч.2 и ч. З ст.963 ГК РФ, которая обязывает страховщика выплачивать возмещение при умысле страхователя только в страховании ответственности за причинение вреда жизни и здоровью, а также в личном страховании – в случае смерти застрахованного лица вследствие самоубийства.