Защита прав потребителей в обязательствах по возмездному оказанию туристских услуг

В силу императивности положений ст.9 Закона о туристской деятельности, устанавливающей перечень условий, которые должны содержаться в договоре между туроператором и турагентом, предусмотренное абз.13 ст.9 этого закона условие о взаимной ответственности туроператора и турагента следует рассматривать как существенное условие договора, заключенного между туроператором и турагентом.

Факт отнесения того или иного условия договора к существенным несет определенные правовые последствия, которые связанны с несогласованием и невключением указанного условия в договор. В частности, отсутствие хотя бы одного существенного условия в договоре влечет за собой признание договора незаключенным (ст.432 ГК РФ).

В этой связи следует согласиться с С.Ю. Сапрыкиным, указывающим на то, что «вышеуказанные условия договора признаны Законом существенными, туроператорам и турагентствам необходимо в обязательном порядке включать их в свои типовые формы договоров. В противном случае, согласно ст.432 ГК РФ, договор может считаться незаключенным со всеми вытекающими последствиями»[225].

Вместе с тем считаем, что установленные российским законодательством правовые последствия, связанные с признанием договора между туроператором и турагентом незаключенным влекут такие последствия только в отношении распределения прав и обязанностей туроператора и турагента как договаривающихся сторон, и ни в коей мере не могут влиять на гарантированность защиты прав потребителей туристских услуг.

Поэтому считаем возможным признать право туриста или иного заказчика туристской услуги на предъявление претензии и применении мер ответственности к турагенту, с которым турист состоит в договорных отношениях. В случае невыполнения туроператором и турагентом требований закона о разграничении ответственности каждой из сторон перед туристом или иным заказчиком туристкой услуги, негативные имущественные последствия этого должны быть отнесены на сторону турагента, к которому будет предъявлено требование.

Кроме того, считаем, что потребители туристских услуг при неисполнении или ненадлежащем исполнении перед ними своих обязательств как туроператором, так и турагентом, должны иметь возможность предъявить требование и туроператору, и турагенту по своему выбору. Данный вывод соответствует концепции законодательства о защите прав потребителей в Российской Федерации.

Отдельной проблемой применения Закона о туристской деятельности является определение периода предъявления туристом претензии туроператору по поводу качества и безопасности туристского продукта.

Согласно ст.10 Закона о туристской деятельности претензии к качеству турпродукта предъявляются туристом и (или) иным заказчиком туроператору в письменной форме в течение 20 дней со дня окончания действия договора и подлежат рассмотрению в течение десяти дней со дня получения претензий. Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Исходя из п. З ст.425 ГК РФ договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Анализ данных норм показывает, что договор оказания туристских услуг должен признаваться действующим до указанного в договоре момента окончания путешествия. Однако Закон о туристской деятельности позволяет предъявить претензии только туроператору и в течение 20 дней после окончания действия договора. Причем сроки предъявления претензий турагентам вообще законом не регулируются. Между тем, ранее нами доказано, что это не может быть препятствием для предъявления туристами претензий турагенту по поводу качества туристских услуг.

На основании и.4 ст.425 ГК РФ можно сделать вывод, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Следовательно, законом туристу гарантирована защита нарушенных прав в пределах срока исковой давности (ст.195 ГК РФ). А вот продолжительность этого срока заслуживает отдельного внимания.

Анализ законодательства показывает, что достаточно сложно однозначно ответить на вопрос о сроке исковой давности применительно к обязательствам по возмездному оказанию туристских услуг.

Так, согласно ст.196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. Для отдельных видов требований законом устанавливаются специальные сроки исковой давности, в т. ч. сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком (ст.197 ГК РФ). Так, ст.725 ГК РФ установлен сокращенный срок исковой давности для требований, возникших в связи с ненадлежащим качеством работы по договору подряда, – один год. В свою очередь, общие положения о подряде применяются к договору возмездного оказания услуг (ст.783 ГК РФ), в частности, к договору оказания услуг по туристическому обслуживанию (п.2 ст.779 ГК РФ).

Вместе с тем следует руководствоваться и специальным законодательством – существует норма ст.29 Закона о защите прав потребителей, которая регулирует права потребителя при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги). Ч.З данной нормы устанавливает, что потребитель вправе предъявлять требования, связанные с недостатками оказанной услуги, если они обнаружены в течение гарантийного срока, а при его отсутствии в разумный срок в пределах двух лет со дня принятия оказанной услуги.

Для целей настоящего параграфа следует отметить, что анализ общих положений законодательства о защите прав потребителей показывает, что потребитель вправе предъявить требования, связанные с нарушением сроков оказания услуги или обнаружении недостатков оказанной услуги. Причем момент нарушения прав потребителя является моментом возникновения у потребителя права на предъявление соответствующего требования.

Данный вывод позволяет нам утверждать, что предусмотренное в настоящее время Законом о туристкой деятельности право туриста предъявить туроператору претензии только после окончания срока действия договора оказания туристских услуг необоснованно ограничивает общее право потребителя услуг на предъявление претензий, связанных с нарушением условий договора в течение всего срока его действия, а также после окончания срока его действия.

Исследование особенностей претензионного порядка рассмотрения споров, возникающих при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора оказания туристских услуг, позволило прийти к выводу, что претензии, основанные на ненадлежащим исполнении или неисполнении обязательства, могут быть предъявлены туристом и (или) иным заказчиком туроператору или турагенту в письменной форме в любой момент, как в период исполнения, так и по окончании срока исполнения обязательства в течение срока исковой давности. Срок рассмотрения претензии не должен быть более десяти дней со дня получения претензии.

Представляется, что данный вывод послужит цели повышения гарантий защиты прав и упрощения процедуры предъявления требований со стороны потребителя при нарушении его прав по договору оказания туристских услуг.

§ 3.2. Гражданско-правовая ответственность исполнителя за нарушение прав потребителей в обязательствах по возмездному оказанию туристских услуг

Рассмотрение вопроса о гражданско-правовой ответственности за нарушение условий договора возмездного оказания туристских услуг имеет большое практическое значение для настоящего исследования, поскольку именно применение ответственности в этой сфере достаточно часто является спорным, влечет рост обращений граждан по поводу нарушения их прав при исполнении указанных договоров туроператорами и турагентами.

Российским законодательством предусмотрены различные виды юридической ответственности за нарушение правовых норм при оказании услуг в туристской деятельности. Наиболее распространенной является гражданско-правовая ответственность, т. к. «в целях обеспечения реализации конституционного права на отдых граждан, находящихся в правовом положении потребителей туристских услуг, а также предотвращения иных гражданских правонарушений и устранения их последствий законодательство устанавливает гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательств в виде определенных санкций»[226].

Вопрос о гражданско-правовой ответственности по-прежнему является спорным в юридической литературе. Категория ответственности в гражданском праве употребляется в самых различных целях. Это объясняет различие точек зрения относительно сущности данного понятия.

М.И. Брагинский отмечал, что «ответственностью за нарушение обязательства называют установленные законом меры имущественного воздействия на должника, нарушившего обязательство. Должник считается нарушившим обязательство, если он его не исполнил или исполнил ненадлежащим образом»[227].

По мнению И.А. Покровского, «гражданско-правовая ответственность – это правоотношение, выражающееся в виде неблагоприятных последствий имущественного или неимущественного характера на стороне правонарушителя, обеспеченных государственным принуждением или сопровождающихся осуждением правонарушителя и его субъекта»[228].

Большинство ученых придерживаются традиционного и наиболее распространенного определения гражданско-правовой ответственности, под которой понимается санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей[229].

Из данного определения следует, что гражданско-правовая ответственность носит имущественный характер, т. е. должник отвечает перед кредитором своим имуществом, а не личностью. Цель такой ответственности состоит в компенсации потерпевшему неблагоприятных последствий правонарушения.

Любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, по мнению М.И. Брагинского, является нарушением норм права. Это вытекает из положения ст.309 ГК РФ, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями[230].

Таким образом, за нарушение договора возмездного оказания туристских услуг наступает основанная на принципах автономии воли, свободы договора и диспозитивности договорная ответственность, содержание которой заключается в компенсации нарушенной имущественной сферы потерпевшей стороны в обязательстве.

К специфическим признакам гражданско-правовой ответственности относятся следующие: имущественный характер; ответственность одного участника гражданско-правовых отношений перед другим, нарушившим обязательство или исполнившим его ненадлежащим образом; пределы гражданско-правовой ответственности определяют ее компенсационный характер; применяемые меры воздействия в отношении правонарушителя (должника) имущественного характера включают в себя возмещение убытков, уплату неустойки.

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности необходима совокупность определенных условий, которые воедино образуют «состав гражданского правонарушения»[231]. В соответствии с п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. По общему правилу, для наступления гражданско-правовой ответственности необходимы в совокупности следующие условия: наличие убытков у кредитора; противоправный характер действий или бездействий должника (нарушение договорного обязательства); наличие причинной связи между противоправным поведением должника и убытками кредитора; вина должника[232].

Туристские компании осуществляют предпринимательскую деятельность, поэтому они несут повышенную ответственность за нарушение договорных обязательств, в т. ч. и допущенное теми лицами, с которыми турфирмы сами заключили договоры на обслуживание их заказчика. Такая ответственность наступает независимо от вины самого лица, осуществляющего туристскую деятельность.

Следовательно, основанием гражданско-правовой ответственности туристской фирмы будет гражданское правонарушение с усеченным составом, включающим: а) противоправное поведение, связанное с нарушением условий договора и закона при исполнении договора (причем признак противоправности относится как к исполнителю, который лично оказывает услуги, так и к третьим лицам); б) наличие материального или нематериального ущерба, причиненного туристу; в) причинная связь между противоправным поведением исполнителя, включая третьих лиц, и наступившими последствиями для туриста в виде причинения имущественного ущерба.

Действие должника приобретает противоправный характер, если оно либо прямо запрещено законом или иным правовым актом, либо противоречит закону или иному правовому акту, договору, односторонней сделке или иному основанию обязательства. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации. Обязанность действовать может вытекать из условий заключенного договора[233].

Нарушения при оказании туристских услуг, за которые туристские компании несут ответственность, можно объединить в следующие группы:

1) неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, в т. ч. несоблюдение требований, предъявляемых к качеству туристской услуги: несоответствие гостиниц и предоставляемых ими услуг объявленной категории, некачественное питание, нарушение программы путешествия (например, предоставление меньшего количества экскурсий, чем предусмотрено договором);

2) нарушение прав потребителя на полную и достоверную информацию (непредставление информации или предоставление недостоверной информации);

3) нарушение прав потребителей при заключении договоров на возмездное оказание туристских услуг, в частности, включение в договоры условий об ответственности сторон, не соответствующих действующему законодательству;

4) причинение вреда жизни и здоровью при предоставлении услуги ненадлежащего качества.

Анализ результатов проверок субъектов туристской деятельности, проведенных территориальными органами Роспотребнадзора за 2007–2011 гг., свидетельствует о том, что основными нарушениями законодательства, допускаемыми туристскими компаниями, являются нарушения в договорной работе с потребителями. Чаще всего права туристов ущемляются еще на этапе заключения договоров.

Во-первых, встречается включение турфирмой в договор условий о взимании с туриста определенной денежной суммы в случае его отказа от поездки. Это нарушает предусмотренное ст.782 ГК право заказчика на отказ от исполнения договора: размеры удержаний с туристов должны соответствовать расходам, понесенным фирмой в связи с отказом туриста от исполнения договора. В данном случае применение штрафных санкций неправомерно.

Во-вторых, большинство туристских компаний включает в договор возможность одностороннего изменения исполнителем условий договора: заменить отель, сроки, маршрут путешествия и экскурсию без согласования с потребителями[234].

В-третьих, часто туристические организации стремятся возложить ответственность за некачественно оказанные услуги на своих партнеров: за причинение ущерба имуществу, возможные неудобства при проживании, вызванные ремонтными работами в отеле, и т. д.[235].

В-четвертых, туристские компании различными способами ущемляют права туристов на защиту их прав в случае нарушения туроператором или турагентом условий договоров: ограничивающих подсудность дел[236]; предусматривающих решение споров в суде по месту нахождения туроператора (турагента)[237]; незаконно возлагающих на туристов обязанности собирать не требуемые законодательством документы: «при отсутствии письменного акта разногласий все претензии считаются необоснованными и рассмотрению не подлежат»[238].

Одновременно с требованиями о возмещении ущерба и выплате неустойки турист имеет право предъявить требование о возмещении морального вреда (ст.15 Закона о защите прав потребителей, ст.6 Закона о туристской деятельности, ст.151 ГК РФ), причиненного ему виновными действиями (бездействием) других лиц при исполнении договорных обязательств (ст.151, 1099 ГК РФ), поскольку право на отдых, свободу передвижения, информацию – это принадлежащие гражданину неотчуждаемые личные неимущественные права, нарушение которых порождает у него право на компенсацию морального вреда. Как указывают специалисты, по степени риска причинения клиенту морального вреда туристская деятельность занимает второе место после медицинских услуг[239].

К моральному вреду относят те лишения, которые испытывает человек вследствие потери времени на бесплодное ожидание представителя стороны, обязанного произвести работу или оказать услугу, неудобств, причиненных в результате упорного нежелания удовлетворять законные и обоснованные требования потребителя[240]. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков.

Изложенное свидетельствует о том, что законодательство о защите прав потребителей предусматривает максимально полную защиту имущественных прав и интересов потребителей, гарантируя им право на полное возмещение вреда или убытков, и при этом подлежит прямому применению к правоотношениям по оказанию туристских услуг.

Для целей настоящего параграфа необходимо отметить, что условие применения гражданско-правовой ответственности и основания, освобождающие от ответственности, тесно взаимосвязаны. Например, вина является условием привлечения к гражданско-правовой ответственности, а непреодолимая сила выступает в качестве частного случая отсутствия вины и является основанием для освобождения от ответственности. В этой связи можно сделать вывод о том, что отсутствие какого-либо из условий применения ответственности, являющегося обязательным для конкретного обязательства в силу указания закона или договора, будет основанием освобождения от ответственности.

Основанием освобождения от ответственности туроператора (турагента) за исполнение взятых на себя обязательств по такому виду договора может служить лишь невозможность его исполнения вследствие непреодолимой силы, чрезвычайных и непреодолимых при данных условиях обстоятельствах, которые требуют обеспечения соответствующими доказательствами.

При установлении гражданско-правовой ответственности исполнителя в обязательствах по оказанию туристских услуг Закон о туристской деятельности реализует один из гражданско-правовых принципов, предполагающих ответственность основного должника за действия третьих лиц, на которых было возложено исполнение основного обязательства, кроме случаев, когда законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. Подобный подход к регулированию отношений в сфере туризма объясняется в первую очередь необходимостью дополнительной защиты прав физических лиц, оказавшихся в условиях, в которых, в силу ряда причин, они не могут обеспечить себе надлежащую правовую защиту. Туроператор отвечает перед туристами или иными заказчиками за действия (бездействия) третьих лиц, если федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ не установлено, что ответственность перед туристами несет третье лицо.

Неисполнение договора по вине одной из сторон может быть основанием для требования компенсации причинных убытков со стороны потерпевшего партнера. Гражданское законодательство декларирует принцип полного возмещения вреда. Право на полное возмещение убытков, причиненных потребителю туристских услуг в связи с недостатками оказанной услуги, предусмотрено также в ст.14, 18 и 29 Закона о защите прав потребителей, а также ст.15 ГК РФ.

Достаточно жесткие меры ответственности предусмотрены законодательством о защите прав потребителей в случае нарушения исполнителем туристской услуги сроков ее оказания. В соответствии с и.5 ст.28 Закона о защите прав потребителей в случае нарушения установленных сроков оказания услуги исполнитель должен уплатить потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере 3 % цены оказания услуги, а если цена оказания услуги договором не определена – общей цены заказа. Аналогичные последствия предусмотрены ст. ЗО Закона о защите прав потребителей за нарушение сроков устранения недостатков оказанной услуги.

Правовая проблема действующего механизма гражданско-правовой ответственности исполнителя в обязательствах по оказанию туристских услуг проявляется в определении надлежащего субъекта (турагента или туроператора), обязанного нести гражданско-правовую ответственность перед туристом. Еще С.Н. Братусь обращал внимание на неурегулированность ответственности туристских организаций перед гражданами[241].

До принятия Федерального закона от 5 февраля 2007 г. № 12-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности» законодательство не проводило принципиальных различий в ответственности туратента или туроператора за неисполнение или ненадлежащее исполнение услуг по договору с туристом; турист был вправе предъявить претензии туроператору или турагенту и требовать исполнения всех услуг и от туроператора, и от турагента независимо от того, кем эти услуги оказываются.

После принятия названного нормативного акта основным субъектом, занимающим главную позицию в сфере предоставления туристского продукта, становится туроператор. Согласно ст.9 Закона о туристской деятельности, туроператор несет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность перед туристом и (или) иным заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (в т. ч. за неоказание или ненадлежащее оказание туристам услуг, входящих в туристский продукт, независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги).

В предыдущем параграфе нами проводился анализ положений абз.11 и 13 Закона о туристской деятельности, в результате которого мы пришли к выводу о том, что в договоре, заключаемом между туроператором и турагентом, устанавливается ответственность каждого из них перед туристом и (или) иным заказчиком за непредоставление или предоставление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, следовательно, претензии туристов или иных заказчиков по договору о реализации туристского продукта могут предъявляться туроператору и турагенту. По изложенному Роспотребнадзор в оценке совокупности приведенных норм делает вывод, что положения ст.9 Закона об основах туристской деятельности не исключают ответственности турагентов[242].

Таким образом, Закон о туристской деятельности не устанавливает конкретную правовую модель распределения гражданско-правовой ответственности профессиональных участников туристического рынка в случае нарушения обязательств перед туристом и причинения ему убытков; законодательство допускает туроператору и турагенту в договоре между ними самостоятельно разграничить ответственность перед потребителем (туристом). Следовательно, от вида заключаемого договора будет зависеть, кто – турагент или туроператор – должен нести ответственность перед туристом.

В соответствии с положениями ст.9 Закона о туристской деятельности продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом: турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, – от своего имени. Аналогичная норма, содержащаяся в Правилах, предусматривает, что исполнителем услуг по реализации туристского продукта может выступать турагент, действующий на основании договора со сформировавшим туристский продукт туроператором и заключающий с потребителем договор о реализации туристского продукта от своего имени, но по поручению и за счет туроператора (и.2).

Анализируя описанную конструкцию, мы соглашаемся с С.Ю. Сапрыкиным, считающим, что туроператорам и турагентам фактически оставляют только один вариант сотрудничества – посредством заключения агентского договора (гл.52 ГК РФ), который давно и активно используется при установлении правоотношений участниками туристского рынка[243], и считаем, что данный вид договора ближе к сути правоотношений, возникающих между туроператором и турагентом.

Проведенное исследование показало, что наиболее часто между частниками рынка заключаются именно агентские договоры. Объяснить это мы можем тем, что договоры комиссии и поручения не исходят из цели развития длительных отношений, в то время как туроператоры и турагенты, являясь профессиональными игроками на рынке оказания туристских услуг, преследуют цель оформления стабильных, постоянных в средне– и долгосрочной перспективе отношений.

В качестве другой причины большой распространенности агентского договора в сфере туризма следует назвать характер выполняемых по договору действий: как по договорам комиссии, так и договор поручения совершаются только юридические действия, в то время как агентский договор является основанием возложения на агента кроме совершения юридических действий (например, заключения договоров с туристами), совершение еще и фактических действий, к которым можно отнести проведение рекламных мероприятий (реклама туристского продукта в периодических изданиях), участие в специализированных выставках, проведение маркетинговых исследований и т. п.

ГК РФ в гл.52 «Агентирование» дается понятие агентских отношений, согласно которым агент может действовать от своего имени в сделках с конечным потребителем или от имени принципала (туроператора), в зависимости от объема полномочий, данных ему туроператором.

Согласно ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона – агент (в данном случае – турагент) – обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны – принципала (в нашей ситуации – туроператора) – юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Кроме того, согласно той же статьи по сделке, совершенной агентом с третьим лицом (в данном случае – туристом) от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Следовательно, агентский договор может заключаться по одной из двух моделей – договора поручения (ст.1011 и гл.49 ГК РФ) или договора комиссии (ст.1011 и гл.51 ГК РФ). Исходя из этого, в научной литературе выделяются турагенты, которые реализуют тур от имени и по поручению туроператора; турагенты, которые реализуют тур от своего имени, но с указанием принадлежности тура к определенному туроператору; а также турагенты, которые реализуют тур от своего лица без упоминания принадлежности его к туроператору[244].

В этой связи для целей настоящего параграфа необходимо рассмотреть вопрос об ответственности туроператора и туратента перед потребителем, для чего необходимо определить природу турагентской деятельности и ответить на вопрос о том, какую функцию выполняет турагент в туристской деятельности: является ли он лицом, оказывающим туристские услуги, т. е. исполнителем в смысле, придаваемом этому термину при возмездном оказании услуг, как он назван в абз.2 п.2 Правил, или посредником между туроператором и туристом (или иным заказчиком туристского продукта), заключающим от своего имени или от имени туроператора договор реализации туристского продукта?

Как указывает Верховный Суд РФ, для решения вопроса об ответственности турагента необходимо определить объем его обязанностей и характер взаимоотношений с туроператором[245].

В случае заключения агентского договора вопрос ответственности будет решаться в зависимости от того, какую правовую модель выберут стороны – договор поручения или договор комиссии, т. к. возникновение у турагента обязательств перед потребителями туристских услуг (туристом) зависит от того, действует ли турагент от своего имени (агентирование по модели договора комиссии) или от имени туроператора (агентирование по модели договора поручения).

В основном деятельность турагента в данном случае выражается в содействии туроператору в заключении с туристами договоров оказания туристских услуг (юридические действия), а также в осуществлении продвижения услуг туроператора, оказании иных услуг, связанных с туристским обслуживанием, за исключением организации самого путешествия (фактические действия)[246].

При заключении агентского договора по модели поручения (ст.1011 и гл.49 ГК РФ) права и обязанности возникают непосредственно у принципала, т. е. у туроператора (абз. З п.1 ст.1005 ГК РФ), который является стороной договора. По сделке, совершенной агентом (турагентом) с третьим лицом от имени и за счет принципала (туроператора), права и обязанности возникают непосредственно у принципала (туроператора).

Следовательно, все претензии, связанные с нарушением условий договора реализации туристского продукта турист может предъявлять только к туроператору и организации, предоставившей финансовое обеспечение (банковскую гарантию или застраховавшей ответственность туроператора), но не к турагенту (ст.9, 10.1, 17.1, 17.4, 17.5 Закона о туристской деятельности, и.9 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта). Между тем согласно ст.9 Закона о туристской деятельности в договоре, заключаемом между туроператором и турагентом, должны содержаться в т. ч. условия продвижения и реализации турагентом туристского продукта; взаимная ответственность туроператора и турагента, а также ответственность каждой из сторон перед туристом и (или) иным заказчиком за непредставление или представление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта.

В этой связи А. Седых считает, что действующее специальное законодательство в сфере туризма разграничивает ответственность между туроператором и турагентом по договору о реализации туристского продукта следующим образом: турагент несет ответственность за ненадлежащую (неполную) информацию, доведенную до потребителя (туриста), туроператор – за ненадлежащее качество, а также за сам факт оказания входящих в туристский продукт услуг[247].

По мнению автора настоящего исследования, данный вывод заслуживает поддержки, т. к. при использовании для регламентации взаимоотношений туроператора и турагента агентского договора по модели поручения туроператор и агент объединены в одной цепочке правоотношений, агент – юридический посредник между туроператором и его клиентом, соответственно, турагент действует от имени туроператора и отвечает только за выдачу документов и предоставление информации потребителю.

Упрощенная схема разделения ответственности между турагентом и туроператором выглядит следующим образом: туроператор отвечает за надлежащее качество сформированного турпродукта, а турагентство – за исполнение тех услуг, которые непосредственно им оказываются (например, за правильность заключения договора, за предоставление достоверной и полной информации о предоставляемых услугах, за оформление визы[248] или загранпаспорта, если эта обязанность лежит на турагенте), за своевременное перечисление денежных средств потребителя туроператору[249]. Между тем турагент не отвечает за качество туристских услуг.

Данный вывод подтверждается судебной практикой и соответствует положениям международного права. Так, широкое распространение получила практика судов о привлечении к гражданско-правовой ответственности турагента за то, что он не перевел деньги туриста туроператору[250], ненадлежащим образом оформил все необходимые документы по путешествию[251].

В международном праве вопрос о распределении ответственности между туроператором и турагентом решается аналогичным образом. Так, в Типовом контракте, подлежащем подписанию турагентством и клиентом согласно Директиве ЕЭС, на турагента возлагается только та ответственность, которая вытекает из его посреднических функций. Ответственность за обязательства, связанные с организацией путешествия возлагается на туроператора[252].

Использование конструкции агентского договора по модели комиссии (ст. 1011 и гл.51 ГК РФ) предполагает, что турагент реализует туристский продукт от своего имени. Соответственно, по общему правилу ГК РФ, по сделке, совершенной агентом (турагентом) с третьим лицом от своего имени и за счет принципала (туроператора), приобретает права и становится обязанным агент (турагент), хотя бы принципал (туроператор) и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (абз.2 п.1 ст.1005 ГК РФ).

Турагент считается исполнителем по договору только в случае, если он действует от своего имени (см. п.2 Правил). В этой связи, выступая посредником между туристом и туроператором при реализации туристских услуг, сформированных последним, турагент при заключении туристского договора с туристами может выступать от своего имени и за свой счет (например, при закреплении отношений между турагентом и туроператором на основе договора комиссии). Прежде всего, использование агентского договора по модели комиссии характерно для ситуации, когда российская туристская компания реализует туристский продукт, сформированный иностранным туроператором, является посредником между российским туристом и иностранным туроператором. В такой ситуации российская туристская компания, являющаяся для иностранного туроператора турагентом, несет перед туристом ответственность за неоказание или ненадлежащее оказание услуг, входящих в туристский продукт.

Изучение практики договорных взаимоотношений туроператоров и турагентов показывает, что договорные отношения между туроператорами и турагентами строятся на основе агентского договора по модели поручения: в этом случае туроператор считает турагента надежным партнером, доверяет ему настолько, что дает полномочия представителя, наделяет турагента правом выступать от имени туроператора. Наряду с этой схемой взаимоотношений становится все более востребованной у туроператоров и другая схема, когда туроператоры предпочитают заключать с турагентами агентский договор по модели комиссии по следующим причинам.

С одной стороны, для удовлетворения разнообразных запросов туристов турагенты вынуждены приобретать туристские продукты у различных (очень известных, мало известных) туроператоров. Региональный туроператор, который с данным турагентством ранее не работал, рассматривает его как обычного покупателя турпродукта, не соглашается заключать агентский договор по модели поручения, не доверяет турагенту реализовать данный туристский продукт от своего имени. Соответственно, турагенты заключают с туроператором агентский договор по модели комиссии, действуют в сделках с туристами в подобных случаях от своего имени, самостоятельно заключают с ними договор.

С другой стороны, туроператоры не позволяют турагентам реализовывать туристские продукты от имени туроператора, т. к. не хотят нести ответственность за деятельность и за ошибки турагентств, например, по причине того, что в последние годы на рынке туристических услуг участились конфликты, связанные с неисполнением отдельными агентствами своих обязательств перед потребителями: турагентские компании исчезают с деньгами клиентов, по стране растет число спланированных или вынужденных случаев мошенничеств в сфере турагентского бизнеса. За 2010 г. не было ни одного месяца, чтобы не появлялась информация об очередном происшествии с турагентством[253].

Между тем такое существующее положение дел, применяемое на практике, не совсем согласуется с теоретической концепцией договорных взаимоотношений туроператора и турагента, установленной Законом о туристской деятельности.

Проблема заключается в том, что в силу ст.9 Закона о туристской деятельности «продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляется на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, – от своего имени». Т. е. турагенты являются агентами туроператора, всегда действуют по поручению туроператора. Кроме того, согласно этой же статье туроператор отвечает перед туристами и иными заказчиками также за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами в пределах своих полномочий. Следовательно, вся ответственность возлагается исключительно на туроператора.

Указание в комментируемом абзаце на то обстоятельство, что турагент заключает договоры со своими клиентами по поручению туроператора, не может не вызывать вопросов. С одной стороны, из анализа ст.9 Закона следует, что туроператоры и турагенты могут свободно заключать между собой договоры поручения или агентские договоры по модели поручения. С другой – согласно этой же статье договор, заключаемый между туроператором и турагентом, может предусматривать возможность реализации турагентом турпродукта и от своего имени, что характерно для договора комиссии и агентского договора по модели комиссии. Однако ст.9 Закона о туристской деятельности четко определила, что турагент может действовать только по поручению туроператора. О том, что, заключая с туристом договор о реализации туристского продукта от своего имени, турагент все равно действует по поручению и за счет туроператора, сказано и в Правилах.

Таким образом, становится очевидным, что одновременно существовать эти два положения не могут, т. к. вступают во внутреннее противоречие, которое заключается в том, что по всем сделкам, совершенным турагентом с третьим лицом от своего имени и за счет туроператора, приобретает права и становится обязанным туроператор, даже если турагент и был назван в сделке или вступил с третьими лицами в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Соответственно, турагент, действующий от своего имени, не может выступать в договорных отношениях субъектом гражданско-правовой ответственности.

Данное противоречие ставит вне закона возможность заключения турагентом договора о реализации туристского продукта от своего имени, предусмотренную действующей редакцией Закона о туристской деятельности, т. к. если турагент действует от своего имени, то он и является стороной договора о реализации турпродукта. Следовательно, у него, как у стороны возникшего из договора обязательства, появляются соответствующие обязанности, и в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора о реализации турпродукта ответственность за это также должен нести турагент.

При поиске путей разрешения данной правовой ситуации следует исходить из следующего. Во-первых, в связи с тем, что по смыслу ст.10.1 Закона о туристской деятельности ответственность с турагента перекладывается на туроператора, в действительности стороной договора, а, следовательно, стороной обязательства, возникшего из данного договора, может быть только туроператор, независимо от того, от чьего имени заключен договор о реализации туристского продукта. Как уже было обосновано выше, туристский договор относится к договорам возмездного оказания услуг. Согласно п.1 ст.779 ГК РФ «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги».

Во-вторых, ст.10.1 Закона о туристской деятельности гласит, что договор о реализации туристского продукта, заключаемый между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом, от своего имени реализующим туристский продукт, сформированный туроператором, должен включать информацию о том, что лицом (исполнителем), оказывающим туристу и (или) иному заказчику услуги по договору о реализации туристского продукта, является туроператор». Из этого следует, что согласно ГК РФ стороной договора возмездного оказания услуг (в нашем случае туристского договора) является исполнитель. Согласно Закону о туристской деятельности исполнителем договора о реализации турпродукта, заключенного от имени турагента, является туроператор.

В соответствии со ст.17.4 Закона о туристской деятельности «основанием для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением условии такого договора». Получается, что договор заключается между туристом и турагентом, а обязанности возникают у туроператора. Он же несет ответственность за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение данного договора.

Во-вторых, если договор с туристом заключается от имени турагента, то он и должен являться стороной данного договора. Согласно п. З ст.308 ГК РФ «обязательство не создает обязанности для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)». Из этого следует, что туроператор является стороной данного обязательства. Учитывая, что данное обязательство возникает из договора, то стороной этого обязательства может быть только сторона договора. Так и происходит: согласно ст.9 Закона о туристской деятельности турагент может заключить с туристом договор и от своего имени, хотя и по поручению туроператора.

По общему правилу, если турагент действует от своего имени, то он и является стороной договора оказания туристских услуг. О таком положении вещей говорит упоминаемый п.1 ст.1005 ГК РФ. Однако ст.9 Закона о туристской деятельности содержит перечень существенных условий договора, заключаемого между туроператором и турагентом. В частности, данная статья содержит «условие, предусматривающее возможность осуществления выплат туристам и (или) иным заказчикам страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии в случае заключения договора о реализации туристского продукта между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом». Таким образом, в данной конструкции договор заключается от имени турагента, а ответственность по нему несет туроператор.

Между тем практика туристской деятельности показывает, что турагенты должны иметь возможность действовать во взаимоотношениях с туристом от своего имени, выступать в качестве стороны по договору, фактически не осуществляя действий по формированию туристского продукта. Соответственно, норма права (турагент всегда действует от имени туроператора, туроператор несет ответственность за тураента) не вписывается в реалии рынка. Туристы активно обращаются с претензиями и привлекают к ответственности турагентов в связи с тем, что последние обладают правом заключения договоров и получения денег от потребителей для оплаты туристической поездки. Судебная практика показывает, что сейчас турист почти всегда взыскивает деньги с агентства[254], хотя по Закону о туристской деятельности турагент является агентом оператора, а не туриста. Все претензии туристы в основном предъявляли к турагенту как к лицу, с которым был заключен договор.

Таким образом, согласно ст.9 Закона о туристской деятельности турагент может заключить с туристом договор от имени туроператора, а также от своего имени, хотя и по поручению туроператора. Однако вся ответственность возлагается исключительно на туроператора, т. к. последний отвечает перед туристами и иными заказчиками также за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами в пределах своих полномочий.

Считаем, что если турагент действует от своего имени, то он и должен являться стороной договора оказания туристских услуг. Следовательно, турагент как сторона возникшего из договора обязательства несет ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора оказания туристских услуг.

В целях устранения данного положения предлагается считать, что при участии турагента в договорных отношениях с потребителями от своего имени турагент должен признаваться стороной договора оказания туристских услуг с возложением на него ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед потребителями (агентский договор по модели комиссии).

Соответственно, следует внести изменение в ст.9 Федерального закона «Об основах туристской деятельности» и исключить из нее положения, в соответствии с которыми турагент всегда действует по поручению туроператора, ответственность за неисполнение или за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта возлагается исключительно на туроператора.

§ 3.3. Финансовое обеспечение ответственности исполнителя в обязательствах по возмездному оказанию туристских услуг

В 2007 г. в российское законодательство взамен лицензирования туроператорской и турагентской деятельности в целях совершенствования средств и способов государственного регулирования туристской деятельности введен новый институт – финансовое обеспечение ответственности туроператоров (финансовое обеспечение)[255].

В пояснительной записке к новой редакции закона[256] разработчики изначально указывали, что проект направлен на изменение методов государственного влияния на туристический бизнес и обеспечение финансовой защиты прав и законных интересов потребителей туристских услуг.

Учитывая зарубежную практику, «одним из наиболее устойчивых и действенных методов защиты прав потребителей туристских услуг, доказавших свою эффективность, является механизм финансового обеспечения ответственности туроператоров перед туристами»[257].

Введение института финансового обеспечения ответственности туроператоров как дополнительного способа защиты прав и охраняемых законом интересов[258] было необходимо для достижения соответствия российского законодательства нормам и принципам международного права, его гармонизации с правом Европейского Союза и законодательством ряда европейских стран, имеющих опыт правового регулирования туристской деятельности.