Мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере. Способы совершения, проблемы квалификации

Евгений Белов

Мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере. Способы совершения, проблемы квалификации

Введение

Собственность различных видов на протяжении всего процесса развития общества являлась естественным способом регулирования производства, распределения, перераспределения и потребления материальных и нематериальных благ. Часть 2 ст. 8 Конституции РФ провозглашает, что «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Однако нельзя сказать, что охрана данной сферы общественных отношений находится на должном уровне. Преступные посягательства на отношения собственности занимают в структуре преступности ведущее место (почти 60 %). 55 % всех зарегистрированных преступлений составляют хищения[1].

Особое место среди хищений занимают деяния, совершаемые путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество). Это преступление проявляется в различных сферах, постоянно модернизируется и обновляется по способам и характеру преступных действий. По данным Верховного Суда РФ, ежегодно за совершение мошенничества в целом по Российской Федерации осуждается более 25 тыс. лиц. Очевидно, что данное преступление является одним из наиболее распространенных посягательств в различных сферах экономической деятельности[2].

О специфике данного преступления еще в XIX в. писал выдающийся русский ученый юрист И. Я. Фойницкий: «как человек времен первоначальных прибегал для похищения имущества главным образом к топору и кистеню, а человек нашего времени к тайному взятию чужого, то вскоре — что уже весьма заметно теперь — преобладающее место этих способов заменит орудие интеллектуальное, хитрость, обман; следовательно, социальная сторона мошенничества очень заманчива»[3].

Интенсивное развитие в нашей стране собственности как основной формы вещного права, а также связанных с ней рыночных правоотношений, не обошло вниманием жилищную сферу, объекты недвижимости которой имеют важное значение для каждого гражданина и для всего общества в целом. Быть собственником жилого помещения, владеть им и распоряжаться по своему усмотрению — одно из важнейших прав, закрепленных Конституцией РФ и Жилищным кодексом РФ. Более того, можно говорить о том, что в части мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере норма УК РФ имеет скрытую бланкетность, т. к. требует дополнительного изучения целого ряда нормативных актов иных отраслей права[4].

Несмотря на важность жилищной сферы, можно констатировать, что в последние 10 лет наметились тенденции увеличения мошенничества в данной области. Преступники используют несовершенство закона в части прозрачности сделок, в том числе и при их последующем оформлении. Во многих случаях факты мошенничества подобного рода связаны с другими преступлениями (против личности, против собственности, против порядка управления и т. п.). Это отражается на результатах правоприменительной практики, субъекты которой допускают ошибки в квалификации преступлений подобного рода, не осуществляют в полной мере требования по дифференциации ответственности и индивидуализации наказания.

Актуальность изучения способов совершения и проблем квалификации мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере обуславливается недостатками действующего уголовного законодательства, связанными с отставанием существующих регулятивных и охранительных норм от социально-экономических реалий, что негативно сказывается на эффективности правоприменительной практики.

Законодатель усилил ответственность за мошенничество в жилищной сфере. В соответствии с Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ ч. 4 ст. 159 УК дополнена новым квалифицирующим признаком: «мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение». Однако до настоящего времени в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» отсутствуют разъяснения, касающиеся специфики мошенничества с недвижимостью в жилищной сфере.

В настоящем пособии рассматриваются вопросы уголовной ответственности за мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере. Особое внимание уделено способам совершения подобных преступлений, проблемам их квалификации и отграничения от смежных преступлений.

Глава 1. Уголовно-правовая характеристика мошенничества по УК РФ

§ 1. Объективные признаки мошенничества

В ст. 35 Конституции РФ закреплено: Право частной собственности охраняется законом (ч. 1); каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 2). Часть 1 ст. 209 Гражданского кодекса РФ раскрывает содержание правомочий собственника: «собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом».

Значимость права собственности диктует особые меры охраны, в том числе и с помощью уголовно-правовых норм. Как отмечает Е. А. Суханов, правовое регулирование отношений собственности складывается из правил (норм) поведения, в которых устанавливается сама возможность (или невозможность) принадлежности материальных благ определенным лицам (или коллективам), определяются пределы их правомочий, а также правовые способы защиты от посягательств на охраняемые возможности хозяйственного господства над имуществом[5]. Статьи главы 21 УК РФ2 направлены на защиту прав собственников и иных владельцев имущества и предусматривают меры уголовной ответственности за преступления в данной сфере. Однако нельзя сказать, что уголовно-правовая охрана собственности осуществляется на должном уровне.

Опасность хищений состоит в их особой значимости для повседневной жизни субъектов сложившихся правоотношений. По справедливому замечанию Г. Н. Борзенкова, общественная опасность хищений чужого имущества (основная группа преступлений против собственности) определяется еще и тем, что в своей массе они вносят дезорганизацию в экономическую жизнь страны, создают возможности для паразитического обогащения одних за счет других, негативно влияют на неустойчивых членов общества[6]. Разрушение соответствующих отношений собственности вследствие преступных посягательств имеют серьезные негативные последствия. Собственникам причиняется имущественный, а порой и физический вред. В определенных сферах такой ущерб весьма существенный, который отражается на материальном благополучии, на экономических возможностях потерпевших. Страдает и вся нравственная оболочка, которая позволяет говорить о свободном человеке — обладателе того или иного имущества.

Особое место среди хищений занимают деяния, совершаемые путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество), которые весьма распространены, но обладают высокой латентностью. В структуре хищений официально они составляют 10 %, но с учетом коэффициента латентности (который, по мнению ведущих криминологов, составляет 5) их количество достаточно высоко.

Прежде чем анализировать особенности объективных и субъективных признаков мошенничества, необходимо отметить, что ему присущи все признаки общего понятия хищения, но с определенной спецификой[7]. В качестве алгоритма рассмотрения как признаков хищения в целом, так и признаков мошенничества в частности, используется понятие «состав преступления».

Это необходимо по следующим причинам. Во-первых, изучение теоретической конструкции состава позволяет понять и наглядно продемонстрировать место отведенных теорией и рассматриваемых в настоящем исследовании признаков объективной и субъективной сторон мошенничества. Во-вторых, рассмотрение системы и порядка теоретического конструирования состава преступления помогает изучить признаки сторон данного состава во взаимосвязи с конкретной нормой Особенной части УК, в частности со ст. 159.

Состав преступления — это совокупность предусмотренных законом признаков, наличие которых дает основание признать общественно опасное деяние преступлением[8]. Однако, как мы полагаем, стоит сказать, что состав — это не только совокупность, а строгая система признаков преступления. Состав отражает характерные для преступления внутренние связи образующих его элементов[9]. Каждое отдельное преступление, как социальное явление, есть волевой акт общественно опасного поведения человека, характеризуется большим разнообразием индивидуальных признаков, обстоятельств, особенностей. Но теоретическая модель состава преступления, как система признаков, позволяет более точно определить наличие либо их отсутствие в совершенном деянии.

Исходя из этого, объект преступления — это те охраняемые уголовным законом общественные отношения, которым преступление причиняет или может причинить существенный вред. При определении объекта преступления исходным положением является признание им общественных отношений, охраняемых уголовным законом[10].

В рамках настоящего исследования считаем необходимым, с целью раскрытия задач исследования, изучить понятие объекта и их классификацию, т. к. объект, его вид и характер непосредственно влияют на свойство тех признаков, что следует назвать в настоящей работе и непосредственно изучить.

В науке уголовного права общепризнано, что видовым объектом хищений признаются общественные отношения, обеспечивающие осуществление собственником или иным лицом законного права на владение, пользование и распоряжение имуществом. Автор поддерживает такое определение, но полагает, что более развернутое определение видового объекта дано авторами Курса российского уголовного права: «Видовым объектом преступлений против собственности являются отношения собственности в сфере производства, потребления и распределения материальных благ, включающих права собственника по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом, а также права лица, хотя и не являющегося собственником, но владеющего имуществом на праве хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или иным правовым актом»[11]. В связи с этим автор не согласен с позицией Н. А. Лопашенко, согласно которой объектом преступлений против собственности является собственность как экономико-правовое понятие, заключающееся в фактической и юридической присвоенности имущества конкретному физическому или юридическому лицу[12]. Действительно, собственность — это экономико-правовое понятие, но термин присвоенность не позволяет в полной мере подчеркнуть статус собственника.

Исходя из структуры УК РФ 1996 г., можно сделать вывод о том, что собственность перечисляется среди объектов уголовно-правовой защиты, кроме 21 главы УК, в ч. 1 ст. 2 УК, определяющей задачи действующего кодекса в целом.

Как отмечает В. П. Камышанский, собственность представляет собой общественное отношение между субъектами по поводу вещей, заключающиеся в присвоенности материальных благ конкретному лицу, относящемуся к ним, как к своим, и отчужденности этих же благ от других лиц[13]. Таким образом, собственность выступает как двуединая категория — экономико-правовая.

Наряду с родовым и видовым объектом, для уяснения состава преступления важное значение имеет непосредственный объект. По мнению Г. П. Новоселова, в реальной действительности нет никакого иного объекта, кроме того, который сторонники квалификации объектов преступления «по вертикали» называют непосредственным[14]. Под ним понимается вид общественных отношений, на которые посягает одно или несколько преступлений[15]. Можно уточнить в этой части, что речь идет о конкретном отношении, которое подвергается преступному воздействию в реальной ситуации.

По поводу непосредственного объекта хищения в теории уголовного права есть разные позиции. Так, по мнению Л. Д. Гаухмана, непосредственный объект преступления — общественные отношения собственности по поводу имущества, связанные с порядком распределения материальных благ, установленным в государстве[16]. Данное определение больше соответствует видовому объекту. По нашему мнению, непосредственным объектом хищения следует признавать отношения, обеспечивающие права конкретного собственника или иного лица, на законных основаниях осуществляющих все или часть правомочий собственника.

Объект мошенничества в полной мере соответствует объекту хищения. Видовым объектом мошенничества являются отношения, обеспечивающие права собственника в определенной сфере. В соответствии с Гражданским кодексом РФ собственность — это юридическая категория, правоотношения, возникающие между собственником имущества и всеми членами общества по поводу владения пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом. Именно право владения, пользования и распоряжения составляют суть отношений собственности, как непосредственного объекта уголовно-правовой охраны. Собственник лишается возможности владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом, в том числе отчуждать его собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником право владения, пользования и распоряжения. В качестве непосредственного объекта при совершении мошенничества могут выступать отношения, складывающиеся по поводу любой формы собственности, которой причинен ущерб. Однако следует говорить об объекте не как о форме собственности, а о сфере общественных отношений. В этом смысле мы не согласны с позицией В. А. Волкова, согласно которой объектом мошенничества по поводу недвижимого имущества является совокупность общественных отношений, складывающихся при переходе права собственности (права владения, распоряжения, пользования) и иных вещных прав на недвижимость, приобретений и утрат ограниченных вещных прав на нее. Непосредственным объектом мошенничества является конкретная форма собственности, определяющая принадлежность недвижимого имущества гражданину, организации, государству[17]. Во-первых, при переходе права собственности отношения еще не складываются, а разрываются после преступного посягательства и поэтому не могут быть объектом посягательства. Во-вторых, виновный посягает на общественные отношения, обеспечивающие правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, а не на форму собственности.

Если говорить об особенности видового и непосредственного объектов мошенничества в сфере жилой недвижимости, то следует подчеркнуть ряд особенностей. Во-первых, посягательство осуществляется в более узкой сфере общественных отношений — жилищной сфере, что позволяет говорить о специфическом видовом объекте, механизм правового регулирования которого зиждется на нормах Гражданского и Жилищного кодексов РФ. Такое положение предполагает определенную бланкетность норм УК РФ, охраняющих данную сферу. Во-вторых, о специфике объекта преступления в данной сфере более подробно будет сказано позднее, но по общему мнению многих специалистов, видовым объектом мошенничества с недвижимым имуществом в жилищной сфере являются общественные отношения, обеспечивающие права собственника по владению, пользованию и распоряжению жилой недвижимостью.

Предмет мошенничества по сравнению с иными формами хищений обладает особой спецификой. В диспозиции ст. 159 УК говорится о хищении чужого имущества, что характерно для хищений, но в дополнении к этому законодатель предусматривает ответственность за приобретение права на чужое имущество. Полагаем, что речь идет о предмете преступления как в одном, так и в другом случае, но с определенной спецификой. Есть движимое и недвижимое имущество. Последнее нельзя унести с собой в физическом смысле этого слова, квартиры, дома, земельные участки, они имеют определенную особенность с точки зрения признаков предмета преступления. Поэтому, на наш взгляд, законодатель и сформулировал так предмет данного преступления применительно к объектам недвижимости. В связи с этим неверной нам представляется точка зрения В. Л. Волкова о том, что существование в диспозиции статьи 159 УК альтернативного действия «приобретение права на чужое имущество» предполагает возможность существования хищения без предмета, ибо мошенничество есть форма хищения, а право на имущество предметом хищения быть не может[18]. Он полагает, что предметом мошенничества не может являться право на недвижимое имущество. В результате добровольного вступления, под влиянием обмана, в гражданско-правовые отношения по поводу перехода права собственности и иных вещных прав на недвижимость собственник или иной законный владелец утрачивает не имущество как объект материального мира, относящийся к кругу строго определенных гражданским законодательством вещей, а комплекс вещных прав, предоставляющих возможность обращения имущества в пользу виновного или иных лиц без его изъятия: право собственности (право владения, распоряжения, пользования), право на наследуемое имущество, иное вещное право, максимально приближенное к праву собственности по объему правомочий. Непосредственным предметом такого преступления являются документы, на основании обладания которыми мошенник приобретает вещное право на чужое недвижимое имущество[19]. Как представляется, собственник утрачивает имущество вместе с правом на его обладание, а документы, о которых упоминает В. Л. Волков, следует рассматривать как средства для совершения обманных действий, потому что преступление совершается не по поводу документов, а ввиду недвижимого имущества.

В связи со спецификой предмета исследуемого состава преступления мы поговорим позднее, но следует сказать, что в большей части наш интерес обусловлен недвижимостью в жилищной сфере, которая принадлежит потерпевшему на правах собственности.

Несколько слов следует сказать о фигуре потерпевшего при мошенничестве. Здесь можно привести слова классика английской литературы Дж. Свифта, который считал мошенничество более опасным преступлением, чем кража, поскольку указывал он, от вора можно обезопаситься крепкими запорами и замками, а от ловкого мошенника честному человеку обезопасить себя невозможно[20]. Жертва мошенников отличается от потерпевших, которые потеряли имущество от иных форм хищения. По сути, потерпевший, находясь под влиянием обмана или злоупотребления доверием, сам передает имущество виновному. При этом потерпевший должен обладать соответствующим статусом: быть дееспособным лицом, являться законным собственником жилой недвижимости либо иным лицом, имеющим законное право на пользование жилым помещением или распоряжение им. Если лицо признано недееспособным, либо его права на жилое помещение оспариваются, то возможна квалификация действий по другим статьям УК.

Следует согласиться с теми специалистами, которые полагают, что завладение имуществом путем обмана или злоупотребления доверием лица недееспособного, либо ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства, надлежит квалифицировать как кражу, а не мошенничество, ибо воля таких лиц юридически ничтожна[21].

Как следует из анализа уголовных дел, необходимо весьма тщательно изучать виктимологический аспект проблемы. Следует согласиться с Д. А. Черномазовым в том, что к виктимологическим особенностям механизма совершения экономических преступлений в сфере оборота недвижимости в первую очередь относятся предкриминальные виктимогенные ситуации, которые создаются большей частью благодаря индивидуальным виктимным свойствам и собственно виктимному поведению потерпевшего, а именно: повышенная доверчивость потерпевших; отсутствие должного контроля за развитием виктимогенных ситуаций со стороны профессиональных участников оборота недвижимости; страх перед преступностью; некритичное отношение к действиям должностных лиц и служащих[22]. Как писал А. С. Пушкин в стихотворении «Признание»: «Ах, обмануть меня не трудно!.. Я сам обманываться рад!»[23] Конечно, поэт не имел в виду жертву мошенничества, но характеристика потерпевшего от таких преступлений очень точная.

Как отмечает Р. Н. Шумов, характер и способ действий субъектов преступлений на рынке определяются личностью, социальным положением или поведением потерпевшего. При этом преступным посягательствам на рынке жилой недвижимости подвержены практически все категории граждан. От незаконного отчуждения прав на жилье, как правило, страдают лица пожилого возраста и представители маргинальных слоев населения. При попытке приобрести или арендовать жилье преступным посягательствам в большинстве случаев подвергается молодая и работоспособная часть населения[24].

Криминологи пытаются вскрыть причины и условия виктимологического поведения лиц, вступающих в сделки с жилой недвижимостью, но динамика этого процесса не позволяет фиксировать наиболее значимые из них. В определенные периоды развития государства и общества подобные преступления постоянно трансформируются по способам совершения. Важно знать какие-то общие, принципиальные моменты, которые в любое время имеют негативное влияние на жилищную сферу. Например, в литературе отмечается, что основными виктимогенными факторами экономической преступности в сфере оборота недвижимости являются пробелы правового регулирования деятельности профессиональных субъектов рынка недвижимости; отсутствие эффективного контроля органов государственной власти над экономическими процессами в сфере оборота недвижимости; продолжающаяся криминализация экономических отношений; высокий уровень коррупции в сфере оборота недвижимости[25]. Хотелось бы добавить к этому и такие факторы, как стремительный рост стоимости жилой недвижимости, слабые юридические знания и навыки у потенциальных потерпевших. Однако сами потерпевшие являются детерминантами мошенничеств в жилищной сфере только в случае создания той или иной ситуации, способной привести к негативным последствиям. Так, в специальной литературе отмечается, что учитывается не только тип жертвы, но и соответствующая ситуация, предшествующая преступному посягательству, которая складывается из-за поведения жертвы: ситуации, когда действия потерпевших носят провоцирующий характер, содержат в себе повод к совершению преступления. Это противоправное или аморальное поведение. Например, в 11 % из числа исследованных потерпевших вели антиобщественный образ жизни; ситуации, в которых действия потерпевшего носят неосторожный характер, создавая тем самым благоприятные условия для совершения преступления. В 14 % случаев будущие потерпевшие сами обращались к мало знакомым людям (в основном по объявлению) за помощью в решении своих жилищных проблем, 43 % заключали явно сомнительные сделки на внешне выгодных для себя условиях и пытались приобрести или продать жилье по слишком заниженной или завышенной цене; если действия потерпевшего являются правомерными, но вызывают противоправное поведение преступника. Нередко лица, желающие приобрести квартиру, подают об этом объявления, фактически указывая в нем имеющуюся у них сумму. Такое поведение потерпевшего становилось приманкой для мошенников и вымогателей в 4 % случаев[26].

Как справедливо отмечает А. Р. Балаян, повышенная виктимность большинства потерпевших от анализируемой разновидности мошенничества обуславливается как объективными (отсутствием навыков экономического поведения в условиях рыночных отношений, низкой осведомленностью о правилах совершения сделок с коммерческим недвижимым имуществом, правовой нигилизм), так и субъективными (алчность, страх, тщеславие, корыстолюбие, неосторожность, рискованность, легкомыслие, провокационность и т. п.) обстоятельствами[27]. По нашему мнению, для исключения фактов обмана потерпевших при сделках с жилой недвижимостью необходимо расширить сферы государственной регистрации, и возможно, ввести обязательное страхование всех подобных сделок. С таким предложением согласно 68 % опрошенных респондентов.

Особенности объективной стороны мошенничества описаны многими авторами[28]. Более точно нам видится позиция тех ученых, которые полагают, что «объективная сторона преступления есть совокупность установленных уголовным законом, а в отдельных случаях (когда диспозиция статьи Особенной части УК РФ является бланкетной) — другими законами или нормативными правовыми актами признаков, характеризующих внешние проявления общественно опасного и противоправного поведения человека, причиняющего существенный вред объекту уголовно-правовой охраны, либо способного причинить такой вред, находящегося в психофизическом единстве с внутренними процессами, отражающими сознание и волю лица, его потребности и интересы, цели и мотивы поведения»[29].

Следует согласиться с теми учеными, которые полагают, что «необходимо отличать объективную сторону конкретного состава преступления от общего понятия объективной стороны. То и другое соотносятся так же, как конкретный состав преступления и общий состав преступления. Общее понятие объективной стороны отражает закономерности построения объективной стороны каждого конкретного состава и концентрирует все без исключения признаки, свойственные объективной стороне как всех или многих конкретных составов, так и отдельных конкретных составов преступлений»[30].

Вместе с тем нет единого мнения о содержании объективной стороны состава мошенничества. По мнению Л. Д. Гаухмана, объективная сторона характеризуется деянием, которое состоит в обращении лицом чужого имущества или обращении права на чужое имущество в свою пользу или пользу других лиц[31]. Однако законодатель иначе отмечает в диспозиции ст. 159 УК признаки объективной стороны. Речь идет, во-первых, о хищении чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, а во-вторых, ответственность также предусмотрена за приобретение права на чужое имущество. Внешне может показаться, что статья предусматривает ответственность за два самостоятельных состава, но, как нам кажется, здесь есть неточность в формулировке. Термин «хищение» и термин «приобретение права», по нашему мнению, являются тождественными и соответствуют общему понятию хищения. Здесь можно согласиться с Н. А. Лопашенко, по мнению которой приобретение права на имущество — это особая разновидность мошенничества — хищения, которое необходимо было выделить в связи с тем, что есть движимое и недвижимое имущество[32]. При этом сохраняется алгоритм материального состава, к которому относится хищение (за исключением разбоя), включающего деяние, имущественный ущерб и причинную связь между ними. Вместе с тем можно было бы рассмотреть возможность расширения границ понятия хищения, включив в него и такую форму, как приобретение права на чужое имущество. В этом же смысле мы поддерживаем предложение специалистов о включении в число предметов хищения движимого и недвижимого имущества (с отражением этого в понятии, закрепленном в примечании к ст. 158 УК)[33].

Особенность мошенничества состоит в способах завладения чужим имуществом. Способы являются в данном случае обязательными признаками объективной стороны и в конечном итоге определяют суть мошенничества. Как отмечается в специальной литературе, проблема способа совершения преступления относится к наименее разработанным в общем учении о преступлении. Относительно понятия способа совершения мошенничества среди криминалистов единое мнение отсутствует. Одни авторы под способами мошенничества понимают многочисленные приемы его совершения[34], основывая свою позицию на толковом словаре С. И. Ожегова, в котором способ определяется как прием, действие, метод, применяемый при исполнении какой-либо работы, при осуществлении какой-нибудь деятельности[35]. Другие авторы под способом совершения мошенничества понимают образ действия, определенную последовательность действий[36]. На основе изучения мнений ученых и обобщения материалов судебно-следственной практики Р. Б. Осокин формулирует обоснованный вывод о том, что под способом совершения мошенничества следует понимать определенную последовательность и образ действий, проявляющихся в приемах, методах, совокупности средств, используемых для совершения общественно опасного деяния[37]. В отличие от преступлений, которым присущ физический (операционный) способ, при мошенничестве способ действий преступника носит информационный характер либо строится на особых доверительных отношениях, сложившихся между виновным и потерпевшим. Более точно, на наш взгляд, к определению данного понятия подошла М. В. Шкеле, которая полагает, что способ совершения преступления является одним из признаков объективной стороны каждого преступления, представляет собой форму проявления вовне общественно опасного деяния (действия или бездействия) и раскрывается через систему актов осознанного и волевого поведения, которые могут быть представлены как положительными признаками (совершение определенных активных действий — приемов), так и отрицательными признаками (отсутствие определенных активных действий, которые лицо должно было и могло совершить с учетом конкретных обстоятельств происшедшего)[38]. Как отмечает М. И. Еникеев, способ совершения преступления — это система приемов действий общенациональных комплексов, обусловленных целью и мотивами действия, психическими и физическими особенностями действующего лица, в котором проявляются психофизиологические и характерологические особенности человека, его знания, умения, навыки, привычки и отношение к различным сторонам действительности. Для каждого преступления существует свой системный «набор», комплекс действий и операций. У каждого человека также имеется система обобщенных способов действий, свидетельствующих о его индивидуальных особенностях. Эти комплексы так же индивидуализированы, как и папиллярные узоры пальцев, однако в отличие от последних, следы этого комплекса всегда остаются на месте преступления[39].

Как представляется, следует разделять форму и содержание способа. По содержанию обман есть введение в заблуждение путем передачи или утаивания информации. По форме, т. е. по приему и методам доведения до потерпевшего обман бывает разнообразным, что в большей степени относится к обману в составе мошенничества. Именно в этом случае проявляется подлинная сущность способа, которая состоит в том, что он образует операционный аспект действия, свидетельствует о динамическом своеобразии его исполнения, указывает на то, как, каким образом, посредством использования каких сил и средств, в каких объективно-предметных условиях оно выполнено.

Итак, обман, как способ мошенничества заключается, по мнению большинства ученых, в сознательном искажении истины (активный обман) или умолчании об истине, состоящем в сокрытии фактов или обстоятельств, которые должны быть сообщены (пассивный обман)[40]. В дополнении к этому весьма точно о содержании обмана как способа мошенничества, высказался Пленум Верховного Суда РФ, разъяснив, что «обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена статьей 159 УК, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т. д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям»[41].

Вместе с тем следует отметить рассуждение И. Я. Фойницкого по поводу способа обмана. Он указывал, что «обман есть деятельность, направленная на побуждение другого лица совершить то или другое действие (передачу своего имущества виновному) вследствие обольщения; из этого следует, что он должен иметь своим содержанием такие факты, которые в самом деле могут побудить другое лицо именно к передаче своего имущества. Ложь безразличная, не влияющая и не могущая влиять на склонение лица к определенному акту распоряжения его имуществом, стоит вне понятия обмана, как способа действия в мошенничестве»[42].

Речь идет не об обмане как средстве облегчить совершение другого преступления, а о способе, с помощью которого потерпевшего убеждают передать имущество виновному именно в момент обмана. По этому поводу очень точно выразился в свое время С. В. Познышев, указав, что «мошеннический обман должен касаться настолько существенных фактов, чтобы вызвать у обманутого представление об обязательности или выгодности для него передачи виновному имущества. Не могут считаться поэтому мошенничеством, например, обман для побуждения дать милостыню или подарок, ибо таким образом в уме передающего не возбуждается представление о праве виновного на получение данного имущества»[43].

По мнению В. Л. Волкова, обман как способ совершения преступления является одним из основных криминалообразующих обстоятельств, используемых при конструировании ряда составов преступлений, в том числе и о преступлениях, не посягающих на отношения собственности. В то же время понятие «обмана» не имеет нормативного закрепления. По мнению этого автора, определение обмана как способа совершения преступления должно быть закреплено в виде примечания 1 к ст. 159 УК «Мошенничество» в следующем виде: «Под обманом в тексте настоящего Кодекса понимаются действия, направленные на искажение истины или умолчание о ней, побуждающее гражданина к совершению юридически значимых действий»[44]. Такое предложение заслуживает внимания, но не раскрывает сути обмана, которая состоит в том, что при обмане виновный сообщает заведомо ложную информацию.

Вместе с тем способ в составе мошенничества, совершаемого с жилой недвижимостью, имеет и иные особенности. Так, В. Н. Антонов полагает, что способ совершения преступлений в отношении жилья граждан обязательно включает в себя пять характерных элементов: а) получение документов, дающих право владеть либо распоряжаться квартирой; б) получение документов, удостоверяющих личность потерпевшего, ключей от квартиры: в) завладение квартирой; г) оформление продажи; д) выписка потерпевшего из квартиры[45].

Учитывая, что способ имеет форму и содержание, можно говорить о форме (обман или злоупотребление доверием) и о содержании (оно включает приемы и методы, различные комбинации действий). Можно согласиться с В. В. Малыгиной, которая попыталась сформулировать понятие мошенничества в жилищной сфере с учетом классификации способов совершения таких преступлений[46]. По ее мнению, под мошенничеством в жилищной сфере с учетом способов его совершения автор понимает активные деяния лица в виде обмана или злоупотребления доверием, направленные на волю потерпевшего, побуждая его к действиям в нужном для виновного направлении для причинения имущественного ущерба, заключающиеся в фальсификации мотива деятельности потерпевшего, то есть действиях, направленных на умышленное искажение или неверное толкование событий в целях завладения его жильем либо правами на него. На первичном рынке жилья мошеннические действия совершаются путем обременения прав на долевое участие в строительстве жилых помещений со стороны третьих лиц, хищения денежных средств дольщиков посредством перевода их на счета фирм — «однодневок», злоупотребления доверием граждан путем ссылки на имеющиеся правоотношения с крупнейшими строительными фирмами, администрацией территориальных образований, другими государственными органами; предъявления потенциальным покупателям чужих строительных площадок и домов в качестве своих; предъявления фиктивного договора между инвестором и застройщиком; предъявления гражданам, вносившим денежные средства на приобретение жилья, уже реализованных застройщиком квартир. На вторичном рынке жилья — путем отчуждения жилой недвижимости без ведома законного владельца, отчуждения жилой недвижимости при осуществлении посреднических услуг, при договоре ренты или пожизненного содержания с иждивением, завладения жилым недвижимым имуществом, собственники которого умерли, незаконного получения субсидий (социальных выплат) на приобретение жилья путем предоставления фиктивных документов, совершения действий, не связанных с отчуждением права собственности, а также действий при распределении жилищного фонда органов внутренних дел, органов Федеральной службы безопасности, таможенных органов Российской Федерации и внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации[47].

Второй способ мошенничества состоит в злоупотреблении доверием. Вместе с тем тот же В. Л. Волков полагает, что злоупотребление доверием не должно рассматриваться как самостоятельный способ совершения мошенничества, является разновидностью, вариацией обмана. Основное различие обмана и злоупотребления доверием состоит в том, что при совершении обмана виновный осуществляет деяние для получения потерпевшим ложной информации, ограничения доступа к информации истинной, либо не предпринимает должных действий для получения потерпевшим истинной информации (искажение истины или умолчание о ней), а при злоупотреблении доверием виновным используется уже имеющаяся ложная информация, сложившаяся у потерпевшего по поводу намерений виновного. Однако использование виновным данного обстоятельства является не чем иным, как «умолчанием об истине», т. е. пассивной формой обмана[48]. Такую же позицию занимает М. Ю. Хмелева, которая полагает, что злоупотребление доверием имманентно обману, является основой возникновения заблуждения у потерпевшего, а потому не может рассматриваться в качестве способа совершения мошенничества. Отсюда обман является единственным способом совершения мошенничества. В соответствии с этим диспозицию ст. 159 УК РФ следует изложить следующим образом: «мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана»[49]. По нашему мнению, злоупотребление доверием так же, как и обман является самостоятельным способом мошеннических действий и характеризуется использованием виновным особых доверительных отношений, установившихся между ним и потерпевшим (например, знакомый убеждает собственника выдать ему доверенность на право продажи квартиры, деньги за которую не возвращает). Об этом особо отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ: «Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например, служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)»[50].

Важным признаком объективной стороны следует признать наступившие вредные последствия. По поводу последствий преступного посягательства в науке уголовного права есть две позиции. Одни авторы полагают, беспоследственных преступлений не бывает. Другие ученые полагают, что последствия (вред, ущерб) присущи только преступлениям с материальным составом[51]. По нашему мнению, сторонники первой позиции определяют последствия в их социально-правовом значении, которое не влияет на квалификацию преступлений, а сторонники второй позиции ведут речь об уголовно-правовом понимании этого момента, который позволяет определять конструкцию состава преступления и момент его окончания[52].

Мошенничество относится к преступлениям с материальным составом, и поэтому ущерб, который причиняется собственнику, как обязательный признак объективной стороны, характеризует преступные последствия. Эти последствия носят имущественный характер и могут быть оценены в денежном эквиваленте, что в конечном итоге окажет существенное влияние на квалификацию хищения в зависимости от размера похищенного. Важно определить стоимость похищенного. Если это движимая вещь (не являющаяся антиквариатом, либо произведением искусства и т. п.), то трудностей, как правило, не возникает. Стоимость похищенного определяется на момент совершения мошенничества. Об этом же указано в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ: «Определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов»[53]. По этому поводу характерно суждение И. Я. Фойницкого, который отмечал, что «цена предмета определяется по масштабу внешнему; именно: с одной стороны, принимается во внимание только стоимость выманенного предмета имущественного права в момент перехода его из рук потерпевшего в руки виновного; с другой — в спорных случаях она определяется людьми посторонними, экспертами (рыночная цена), а не показаниями потерпевшего…»[54]

Однако если мошенничество связано с приобретением права на чужое имущества, и более того, права на жилую недвижимость, то здесь есть свои особенности. Во-первых, речь может идти о цене сделки между покупателем и продавцом (рыночная). Во-вторых, стоимость может быть определена исходя из суммы договора (договорная), хотя она могла быть занижена сознательно сторонами с целью не платить соответствующий налог. Тогда потерпевший не может претендовать на всю сумму, что также должно, на наш взгляд, влиять на квалификацию мошенничества в зависимости от размера похищенного. Судебного толкования по данной проблеме нет, за исключением разъяснения о том, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. Однако это не вносит ясности в вопросе, т. к. существует еще стоимость имущества по оценке БТИ. По данной проблеме в специальной литературе нет единой точки зрения[55].

Полагаем, что необходимо ориентироваться на размер ущерба, который вытекает из стоимости жилой недвижимости, подтверждаемой официальными документами (договорами купли-продажи). Суммы, не подтвержденные документально, нельзя учитывать в размере похищенного, а можно, на наш взгляд, лишь попытаться взыскать в рамках гражданского иска в уголовном деле. При возникновении спорных ситуаций возможно проведение специальной экспертизы. Как показывает практика изучения уголовных дел, суды ориентируются на признание ущерба исходя из рыночной цены жилого помещения.

Последнее, на что хотелось бы обратить внимание — момент окончания мошенничества. В общем составе мошенничества, когда речь идет о хищении имущества, преступление считается оконченным, когда виновный получает реальную возможность распорядиться имуществом по своему усмотрению. В дополнение к этому Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению[56]. Однако по поводу мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество (речь идет о недвижимом имуществе) Пленум указал, что преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом).

Если быть последовательным, то особенность момента окончания мошенничества с приобретением права на недвижимость в жилищной сфере еще более специфическая. Оно, по мнению ряда ученых, будет считаться оконченным преступлением при государственной регистрации перехода права собственности как действия, завершающего юридический состав, определяющий возникновение прав на жилую недвижимость (п. 2 ст. 223, п. 1 ст. 551 ГК РФ). Как отмечает А. В. Борисенко, момент возникновения права собственности закон о регистрации определяет моментом внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним[57]. Это следует признать правильным и необходимым действием. Только такой контроль позволяет на стадии госрегистрации пресекать подобные преступления и возвращать жилые помещения их владельцам. Автор в связи с этим категорически не согласен с предложениями отдельных специалистов об отмене подобной регистрации прав на жилое помещение[58]. Предложение некоторых специалистов о том, чтобы моментом перехода прав на жилую недвижимость считать нотариальное удостоверение договора, также не является, на наш взгляд, приемлемым, т. к. материалы уголовных дел ясно дают понять, что нотариусы нередко злоупотребляют своими полномочиями при заключении подобных сделок и не гарантируют их законность и обоснованность.

Среди квалифицирующих признаков мошенничества необходимо отметить, что для дифференциации ответственности используются признаки, характеризующие формы соучастия, специального субъекта и размеры похищенного.

Изучение уголовных дел показало, что преступления с недвижимостью в жилищной сфере, в основном, совершаются хорошо организованными группами. С целью склонения владельцев квартир к оформлению «нужных документов» к ним применяются различные формы обмана, граничащего с угрозами, использованием психотропных веществ или алкогольных напитков. Одним из способов обмана частичное невыполнение заключенного договора, в частности, продажа прежней квартиры и завладение деньгами без покупки ее жильцам нового жилья. Наблюдается ряд случаев вхождения мошенниками в доверие к владельцу квартиры и присвоение денег при сдаче ее под залог или в поднаем. В преступную деятельность вовлекаются должностные лица различных учреждений, работников муниципальных служб, нотариальных контор[59]. Необходимо отметить и то, что если имущество было похищено у законного владельца, он вправе истребовать его даже у добросовестного приобретателя. Это прямо предусмотрено гражданским законом РФ. Таким образом, если, защищаясь от виндикационного иска, «…незаконный владелец пытается в порядке защиты доказать добросовестность своего приобретения, то законный владелец вправе заявить о хищении спорного имущества путем мошенничества, на чем разбирательство в суде по делу должно быть закончено, с последующим вынесением решения в пользу истца…»[60] Но вся сложность состоит в том, что сам мошенник может доказать свою правоту только опровергнув представленные законным владельцем доказательства похищения у него спорного имущества, и никак иначе. Такое положение дел соответствует закону РФ. Но, как отмечает О. М. Кабанов, на практике все обстоит несколько иначе. В некоторых случаях отдельные добросовестные приобретатели и их представители в качестве аргумента в защиту ссылаются на волевой фактор совершения действия по переходу прав собственности на жилое недвижимое имущество. То есть, если владелец добровольно, «…даже при наличии мошеннических действий передал мошеннику — “добросовестному приобретателю” имущество без всякого на него побуждающего воздействия со стороны последнего, то, по мнению “добросовестного приобретателя”, сделка была совершена в соответствии с гражданским законодательством РФ и оснований для реституции не усматривается. Соответственно, мошенники, в данном случае использовали неопределенность и спорность в российском законе определения понятия выбытие[61] помимо воли…»[62] В этом случае добросовестный приобретатель, на наш взгляд, несет риск приобретения похищенного ранее, поэтому такая профилактическая мера обязывает покупателей тщательно проверять все обстоятельства и документы, относящиеся к сделке. Конечно, это не относится к сделкам, заключенным под принуждением или с применением насилия.

§ 2. Субъективные признаки мошенничества

Субъективные признаки состава преступления играют важную роль в оценке противоправного деяния и человека, его совершившего. Очень сложно узнать внутреннюю мотивацию человека, который решился на совершение преступления, раскрыть интеллектуальный и волевой моменты его поведения, чтобы определить форму вины, мотивы и цели, психическое состояние субъекта и его отношение к наступившим последствиям. Очень мало лиц, преступивших закон, чистосердечно рассказывают о мотивах, внутренних побуждениях, и целях, к которым они стремились в момент совершения преступления. В этом же контексте признаки самого субъекта играют определяющую роль. Его психическое состояние, возраст — вот те составляющие, которые частично определены в уголовном законе, частично разъясняются в постановлениях высших судебных органов, а в ряде случаев зависят от опыта, знаний практических работников.

Более правильно анализ следует начать с субъекта преступления как физического лица, обладающего необходимыми признаками, т. к. признаки субъективной стороны не существуют сами по себе, а только применительно к конкретному физическому лицу.

В общем учении о преступлении субъект — один из признаков состава. Отсутствие в законе этого признака исключает уголовную ответственность[63]. В юридической литературе исследованию понятия субъекта преступления, его общих и специальных признаков уделено заметное внимание. Этой проблеме посвятили свои работы Ю. М. Антонян, С. В. Бородин, П. С. Дагель, Б. А. Куринов, Р. И. Михеев, В. С. Орлов, Ш. С. Рашковская, С. А. Семенов, В. В. Устименко и ряд других авторов[64].

В реальной жизни «субъект преступления» — это человек, обладающий не только самыми общими необходимыми для возложения уголовной ответственности признаками (возраст, вменяемость), но и другими качествами, которые могут иметь определенное уголовно-правовое значение. Таковыми могут быть биологические и социальные признаки: пол, состояние здоровья, родственные отношения с потерпевшим, должностное положение, гражданство и иные данные, характеризующие статус человека в обществе. В этой связи, как известно, наряду с понятием «субъект преступления» в уголовном праве используется понятие «личность преступника». Оно характеризует участника уголовно-правовых отношений (лицо, совершившее преступление) более основательно, всесторонне включает не только типичные, но и индивидуальные признаки человека, виновного в нарушении уголовно-правового запрета. Таким образом, если признаки субъекта преступления используются именно для ответа на вопрос, имеется ли в данном случае конкретный состав преступления, то признаки, характеризующие личность преступника, имеют существенное значение для индивидуализации уголовной ответственности и назначения наказания.

В УК РФ юридические признаки субъекта определены в ст. 19–21, где указывается, что субъектом преступления может быть физическое лицо (человек), вменяемое и достигшее установленного законом возраста. Доктрина российского уголовного законодательства базируется на принципах индивидуальной ответственности физического лица. По данному поводу мнение ученых подавляющее. Хотя в последнее время все чаще раздаются голоса об установлении уголовной ответственности для юридических лиц и снижении возраста уголовной ответственности вплоть до 12 лет за особо тяжкие преступления. Уже в Госдуме находится проект закона о дополнении УК статьей об ответственности юридических лиц. Полагаем, что такое изменение требует большего научного обоснования и проведения тщательной правовой экспертизы.

Отдельные депутаты Госдумы готовят проект закона о снижении возраста уголовной ответственности[65]. Большинство специалистов и ученых не поддерживают такие предложения.

Уполномоченный при президенте Российской Федерации по правам ребенка Павел Астахов также выступает против предложения снизить возраст уголовной ответственности, считает его необоснованным и чрезмерным. «Мы не создали условий для помощи оступившимся детям, профилактика правонарушений несовершеннолетних находится на низком уровне. Можно посадить всех несовершеннолетних правонарушителей, но это не решит проблемы. Они лишь станут заложниками системы и не смогут уже никогда вернуться к нормальной жизни», — считает Астахов. Он напомнил, что сегодня происходит замедление темпов развития как мальчиков, так и девочек. Современные российские девушки в среднем достигают психофизиологической зрелости к 18 годам, а юноши — к 20. По его мнению, эти данные говорят о недопустимости снижения возраста уголовной ответственности[66]. С таким выводом следует согласиться.

Еще один важнейший признак субъекта преступления — вменяемость. Вменяемость, как другой важный признак субъекта преступления, является предпосылкой вины и уголовной ответственности, так как лицо, способное сознавать фактический и юридический характер своего поведения и руководить им, может нести уголовную ответственность[67].

Уголовный закон (ст. 21 УК) приводит понятие и условия невменяемости: не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния психики[68]. Признание лица невменяемым предполагает отсутствие состава преступления, но не самого общественно опасного деяния. Орган дознания, следователь составляют вместо обвинительного заключения постановление о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (ст. 439 УПК). Суд обязан подробно рассмотреть обстоятельства совершения общественно опасного деяния и вынести не приговор, а определение об освобождении от уголовной ответственности и о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 443 УПК).

За мошенничество ответственность предусмотрена с 16 лет, что позволяет говорить об особом положении субъекта данной формы хищения в сравнении с субъектами по другим формам хищений.

Следует согласиться с законодателем, включившим в квалифицированный состав специального субъекта преступления (лицо, использующее свое служебное положение). В теории уголовного права существуют различные классификации признаков специального субъекта, но для квалификации наиболее значимы следующие: пол, возраст, профессия, должность[69]. В одном случае признаки специального субъекта закреплены в нормах Особенной части УК (понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дано в примечании к ст. 201 УК; понятие должностного лица дано в примечании к ст. 285 УК, понятие представителя власти — в примечании к ст. 318 УК). В другом случае эти признаки содержатся в каком-либо ином нормативном акте, что предполагает бланкетная диспозиция (например, ст. 202 УК выделяет таких субъектов преступления, как частный нотариус, о признаках которого указывается в «Основах законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) (ред. от 05.04.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.04.2013)), ст. 203 УК называет в качестве субъектов преступления руководителей или служащих частной охранной или детективной службы, понятие которых определено в Законе РФ от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 02.07.2013) «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»[70].

Есть случаи, когда для точного определения признаков специального субъекта прибегают к судебному толкованию. Так, по разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации)[71]. Можно привести следующий пример. В августе 2000 г. возбуждено уголовное дело по ст. 159 УК в отношении директора государственного учреждения по обслуживанию ветеранов, который в период 1998–1999 гг. с использованием своего служебного положения по предварительному сговору с другими сотрудниками данного учреждения приобрела право на жилую недвижимость (не менее 5 квартир и комнат), ответственными квартиросъемщиками которой были размещенные в учреждении ветераны Великой Отечественной войны[72].

Как представляется, судебное толкование признаков специального субъекта в целом следует признать верным, но остались некоторые вопросы. Например, надо ли признавать нотариуса специальным субъектом в том случае, если он совершает в соучастии мошенничество, в том числе и в жилищной сфере. Например, в 1997 г. было возбуждено уголовное дело по признакам мошенничества в отношении членов организованной преступной группы, включавшей работников агентства по недвижимости «Санкт-Петербургский дом». Указанные лица за денежное вознаграждение подделали договор дарения жилой площади от имени умершего гражданина и нотариально его удостоверили[73]. Еще пример. В августе 2000 г. по уголовному делу, возбужденному по ст. 159 ч. З п. «б» УК в отношении членов устойчивой преступной группы, которые в период с 1998 г. по июль 2000 г. под видом деятельности незарегистрированного агентства недвижимости путем подделки «генеральных» доверенностей от лица 14 собственников завладела правами на их квартиры, установлено, что пособничество преступной деятельности фигурантов оказывала нотариус[74].

По нашему мнению, нотариуса в этом случае следовало бы привлекать к ответственности как специального субъекта по мошенничеству и за злоупотребление полномочиями нотариуса, но только если речь идет о частных нотариусах. Но судебная практика идет разными путями. Одни суды признают нотариуса специальным субъектом по мошенничеству, а другие оценивают их действия только по ст. 202 УК. Так, при расследовании уголовного дела по мошенничеству с жильем был выявлен факт злоупотребления частным нотариусом Егорьевского нотариального округа своими полномочиями и пособничество в незаконном отчуждении чужой жилплощади. На момент подписания доверенности 48-летний житель города находился в состоянии алкогольного опьянения, лишавшем его способности понимать значение своих действий и руководить ими. Это было подтверждено проведенными по делу психолого-психиатрической и почерковедческой экспертизами. Кроме этого у него был паспорт с истекшим сроком действия. Нотариусу было предъявлено обвинение только по ст. 202 УК, дело в отношении него направили в суд. В ходе предварительного слушания данного дела подсудимый и его защитник неоднократно ходатайствовали перед судом о прекращении дела. Государственный обвинитель Егорьевской городской прокуратуры дал на это свое согласие только после того, как частный нотариус за свои личные деньги приобрел потерпевшему квартиру, равнозначную той, которой тот лишился в результате совершения преступления. 12 сентября 2008 г. Егорьевский городской суд вынес постановление о прекращении уголовного дела в отношении нотариуса в связи с деятельным раскаянием[75].

Еще одной проблемой, связанной с субъектом преступления — вопрос о признании всех участников организованной группы, совершающих мошенничество, соисполнителями без ссылки на ст. 33 УК, как это указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ применительно к краже, грабежу и разбою и еще некоторым категориям преступлений[76]. Это важно, т. к. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» ничего не сказал об этой проблеме. Характерный пример. 7 апреля 2010 г. Тушинский районный суд столицы вынес приговор сразу одиннадцати фигурантам уголовного дела о мошенничестве с квартирами. В эту преступную группу входили сотрудники милиции, нотариусы, работники жилищно-эксплуатационных контор. В группе были четко распределены роли. К примеру, сотрудники ОВД по району Северное Тушино Москвы Х. и С. через жилконторы и участковых милиционеров собирали сведения о пустующих квартирах, а также об одиноких престарелых людях. Если человек проживал один в квартире и умирал, а милиционеры из преступной группы мошенников об этом узнавали первыми, то тут же через нотариуса подделывали документы на наследство. Затем квартиру и имущество продавали, а деньги делили[77]. По делу осуждены трое сотрудников милиции, три нотариуса, которым также дополнительно было назначено наказание в виде лишения права работать по профессии. Жаль, что дополнительное наказание носит срочный характер. Полагаем, что участники организованной группы, совершающей мошенничество, также должны признаваться соисполнителями и их действия должны квалифицироваться без ссылки на ст. 33 УК.

Представляет особый интерес изучение личности мошенника, поскольку это является важной и необходимой предпосылкой профилактики преступного поведения.

Наука уголовного права рассматривает личность преступника в единстве ее социальных, психических и физических особенностей, имеющих уголовно-правовое значение для определения возможности уголовной ответственности и ее индивидуализации, т. е. для определения наличия преступления и его правовых последствий. Изучение уголовных дел показывает, что чаще всего мошенничество в жилищной сфере совершают лица в возрасте от 25 до 40 лет, в большей степени члены организованной группы, очень часто сотрудники риэлтерских компаний. В составе группы совершается примерно четвертая часть всех мошенничеств, а в жилищной сфере подобных преступлений совершается до 60 %.

Следует согласиться со специалистами в том, что мошенничество представляет собой необычный вид посягательств на собственность и с точки зрения социально-психологической характеристики личности виновных лиц, особой типологии преступников, использующих данный способ. Мошенникам присущ более высокий уровень интеллекта. Среди мошенников около 15 % имеют высшее, а около 20 % — среднее профессиональное образование. Они являются также тонкими психологами, умеющими понять психологию другого человека, чтобы вызвать к себе доверие и расположение. Кроме того, некоторые их них фактически обладают актерскими способностями. Интересные данные приведены в работе В. Н. Антонова. Наиболее часто мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере совершается лицами, которые по роду занятий являлись агентами по недвижимости — 17,5 %, нигде не работающими — 21,2 %, частным нотариусом — 6,4 %, предпринимателями — 15,7 %, работниками ЖЭУ — 8,3 %[78]. Как показывает практика, за 10 лет к указанным категориям добавились должностные лиц, нотариусы, лица, осуществляющие правосудие.

Автор поддерживает мнение специалистов по поводу особенностей субъектов мошенничества, которые состоят в следующем: они отличаются аттрактивностью[79], вызывающей доверие к данному человеку; им присущ мощный комбинаторный интеллект, позволяющий строить модели поведения людей под влиянием внешних воздействий, прогнозировать их поведение и предусматривать меры для осуществления мошеннических замыслов; они обладают эмпатией[80], т. е. способностью чувствовать, мыслить и хотеть так, как чувствуют, мыслят и хотят люди, намечаемые к роли жертв мошенников; у них высоко развито чувство превосходства, позволяющего действовать уверенно по отношению к людям, которые, по мнению мошенника, стоят в интеллектуальном отношении намного ниже и поэтому позволяют себя обманывать[81]. Как отмечает Р. Б. Осокин, указанные качества личности лица, выступающего в роли субъекта мошенничества, являют собой необходимые условия его преступной жизнедеятельности. Развивая их и умело ими пользуясь, мошенник превращается в «губку», впитывающую «млеко» будущей жертвы, что позволяет ему найти к ней «ключик». Процесс поиска «отмычки» от дверей души и кошелька потерпевшего происходит в интеллектуально-волевой сфере мошенника. Этот процесс материализуется в способе совершения преступления, выбор которого зависит от конкретной ситуации, в которой оказался мошенник. Причем, в основном, с помощью того или иного способа совершения мошенничества сознание потерпевшего притупляется лишь на какое-то время, в течение которого преступник активно воздействует на психику жертвы[82].

Виновный чаще всего действует как одна из сторон в гражданско-правовом договоре, поэтому личность мошенника, как он себя подает, должна внушать доверие, т. е. у него должен быть опыт и знания в жилищной сфере и в сфере гражданско-правового регулирования. Поэтому среди субъектов преступления не встречались несовершеннолетние. Специалисты могли бы предложить установить повышенный возраст уголовной ответственности для мошенников в жилищной сфере, но в этом нет необходимости, т. к. ст. 20 УК содержит общие подходы к возрастному критерию.

Очень важным, а порой и определяющим всю дальнейшую ситуацию, является такой элемент состава преступления, как субъективная сторона, под которой доктрина уголовного права понимает внутреннюю часть преступного деяния, а именно психическая деятельность субъекта преступления, совершающего общественно опасное действие и причиняющее негативные последствия охраняемым интересам.

Сторона называется субъективной именно потому, что признаки воли и сознания можно наблюдать только у определенного субъекта, человека, наделенного разумом[83]. По весьма точному определению В. Н. Кудрявцева, субъективная сторона преступления представляет собой своеобразную «модель» объективной стороны в психике субъекта. Она включает интеллектуальное и волевое отношение лица к совершаемому им деянию и его последствиям (вина), цели и мотивы его деятельности, а также эмоциональное состояние, характеризующее его психику в момент совершения преступления[84]. Важность и значение точного установления субъективной стороны состава преступления подчеркивается положениями Конституции РФ (ч. 1 ст. 49), ст. 5 УК, неоднократным обращением на это внимания в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и т. д.

Главным и обязательным признаком субъективной стороны любого преступления является вина. Принцип виновной ответственности закреплен в ст. 5 УК. Вина представляет собой психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом и его последствиям. В ней проявляется отрицательное отношение лица к интересам (ценностям), охраняемым уголовным законом от преступных посягательств. Данное отрицательное отношение может проявляться в антисоциальной, асоциальной либо недостаточно выраженной социальной установке этого лица относительно важнейших ценностей общества. Вина проявляется в различных формах, т. е. в разнообразном сочетании признаков воли и сознания, характеризующих поведение лица. Как отмечают специалисты, принцип субъективного вменения, составляющий основу уголовного права и практики его применения, требует выяснения всех особенностей побудительных мотивов, направивших лицо на совершение преступления.

Любое преступление есть совокупность объективных и субъективных факторов. Только человек может совершать преступные деяния в объективном мире, но при этом должно быть единство его сознания и воли. Если нет этого единства, то либо это психически нездоровый человек, либо в его действиях нет вины. Таким образом, внутренняя деятельность, проявляющаяся в психике человека во время совершения им преступления, которая так и называется психической, является, на наш взгляд, важнейшим признаком в совокупности таковых при совершении человеком различных поступков, в том числе и преступления. Это осознанная деятельность субъекта относится к так называемой субъективной стороне состава преступления. Следует поддержать позицию А. И. Рарога, согласно которой под субъективной стороной преступления в науке уголовного права понимается «психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением преступления»[85].

Многие авторы занимались изучением данного элемента состава преступления[86], но автору близка позиция тех, которые определяли субъективную сторону преступления как элемент состава преступления, который характеризует внутреннее содержание преступления, т. е. процессы отражения деяния в психике лица, его совершающего[87]. При расследовании преступления необходимо в поведении человека, в его отношении к совершенному посягательству и наступившим последствиям установить наличие обязательных и факультативных признаков субъективной стороны преступления и только тогда сделать вывод о виновном совершении преступления. Хотя вывод может быть и прямо противоположным. Возможно, поэтому очень часто понятие субъективной стороны уравнивают с понятием вины. Нельзя путать элемент состава преступления, как законодательной модели и признак, раскрывающий содержание данного элемента. Субъективная сторона означает, что установлено осознанное и волевое поведение человека в процессе совершения деяния, запрещенного уголовным законом, а понятие вины позволяет определить степень криминализации такого поведения.

В теории уголовного права было много различных взглядов на содержание и формы вины. В российском уголовном праве общепринятым понятием вины является психическое отношение субъекта к совершаемому им преступлению в целом — к общественно опасному деянию (действию или бездействию) и его последствиям (если такие предусмотрены в составе конкретного преступления)[88]. Это современное понимание вины российскими учеными сложилось в уголовном праве в основном после 50-х гг. ХХ в., когда в отечественной науке шла развернутая дискуссия по этому поводу.

До этого времени в теории уголовного права была распространена так называемая оценочная теория вины, которая рассматривала вину только как объективную оценку судом и иными правоохранительными органами всех обстоятельств совершенного преступления и личности преступника. Эта теория не принимала во внимание реальности психического отношения лица в форме умысла или неосторожности и вследствие этого могла послужить основанием для уголовной ответственности без вины, т. е. объективного вменения, что в свою очередь могло бы являться теоретическим обоснованием применения необоснованных уголовных репрессий.

Автор согласен с мнением Н. И. Ветрова о том, что вина объективно существует вне сознания правоприменителя и вне зависимости от того, как он к этому относится. Справедливости ради, стоит отметить, что в Советском Союзе еще в 40-е гг. ХХ столетия была сделана попытка совместить оценочную теорию вины и понимание ее как объективно существующей реалии — психического отношения виновного лица к совершенному им общественно опасному деянию и его последствиям. Б. С. Утевский считал, что «наряду с более узким пониманием вины как элемента состава преступления, т. е. умысла или неосторожности… уголовное право знает более широкое понимание вины как основания уголовной ответственности»[89]. Вина же, как основание уголовной ответственности, — это «совокупность обстоятельств, заслуживающих, по убеждению… суда, отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени… государства и требующих уголовной ответственности подсудимого»[90]. Дальнейшие исследования понятия вины, как отмечает Ю. А. Красиков, отметали из признаков вины и виновности не только деятельность суда по оценке обстоятельств дела, но и признаки, характеризующие само деяние и личность виновного; в то же время подчеркивалась неразрывная связь вины с совершенным деянием и последствиями этого деяния, что логически обусловило выделение форм вины, «в которых проявляется отношение субъекта к деянию и его последствиям (в форме умысла или неосторожности)»[91]. Тем не менее законодатель одним из основных принципов уголовного права выделил принцип вины, тем самым подчеркивая его приоритетное значение в системе объективных и субъективных признаков. В соответствии со ст. 5 УК: лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Поведение человека, в том числе и противоправное, представляет органическое единство внешней (физической) и внутренней (психической) сторон. Поэтому характеристика преступления является неполной без раскрытия признаков субъективной стороны, которые наравне с объективными признаками, должны быть тщательно исследованы и проанализированы правоприменительным органом. «Наука уголовного права считает принципиально возможным установление субъективной стороны преступления, поскольку умысел или неосторожность лица проявляются в совершенном им реальном деянии, поскольку сознательная цель человека определяет способ и характер его действий»[92].

Между тем, как показывает практика, исследование признаков субъективной стороны вызывает наибольшие затруднения при расследовании уголовных дел и рассмотрении их в суде. Мошенничество в этом смысле не исключение, очень трудно при рассмотрении данных действий доказать, что умысел возник до завладения имуществом. В судебной практике встречаются случаи осуждения за мошеннические посягательства с недвижимым имуществом в жилищной сфере без вины, нередки факты неправильной квалификации деяния из-за ошибочного вывода о форме вины, а также назначения наказания, не соответствующего степени вины правонарушителя[93]. Данную тенденцию можно объяснить несколькими причинами: во-первых, исследование признаков субъективной стороны представляет собой изучение психологических обстоятельств совершения преступления, его внутреннего содержания, недоступного для органов чувств исследователя; во-вторых, нормативное закрепление составов большинства преступлений не содержит четкой юридической характеристики признаков субъективной стороны, что не способствует их однозначному пониманию; в-третьих, некоторые работники правоохранительных органов и суда недооценивают значение субъективных признаков, и как следствие поверхностно их исследуют, допуская вольное их толкование.

В литературе высказывалось мнение о том, что субъективная сторона преступления включает и такие признаки, как эмоции, аффект и заведомость. Однако это суждение правильно лишь в отношении эмоционального состояния. Таким образом, содержание субъективной стороны преступления исчерпывается в большей степени следующими признаками: виной, мотивом и целью.

Вина, являясь субъективным основанием уголовной ответственности, — основной юридический признак, характеризующий психическое содержание любого преступления, представляющий собой психическое отношение лица к совершенному общественно опасному деянию и к его общественно опасным последствиям. Содержание вины составляют интеллектуальный и волевой моменты, различные соотношения которых, закрепленные в законе образуют разные формы вины.

Все хищения являются умышленными преступлениями, при совершении которых вина преступника выражается только в виде прямого умысла. Согласно ст. 25 УК РФ, преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

Таким образом, в предметное содержание прямого умысла при совершении хищения в форме кражи, мошенничества, присвоения, растраты и грабежа входит совокупность трех признаков: осознание того, что тайным, открытым ненасильственным либо открытым насильственным способом, путем обмана или злоупотребления доверием, присваивая или растрачивая, противоправно и безвозмездно виновный изымает чужое имущество и обращает его в свою пользу или пользу других лиц; субъект преступления реально предвидит возможность или неизбежность причинения в результате своих противозаконных действий прямого имущественного ущерба собственнику или иному лицу; виновный желает обратить чужое имущество в свою пользу или в пользу других лиц, причинив при этом имущественный ущерб собственнику.

Следует отметить законодательное определение прямого умысла ориентировано только на преступления с материальным составом, где желание виновного связывается только с общественно опасными последствиями, в которых воплощен вред, причиняемый объекту. Осознание виновным общественно опасного характера совершаемого им деяния является интеллектуальным элементом прямого умысла. Сознавать — значит не только знать о фактических обстоятельствах (признаках) совершаемого деяния, но и иметь представление о характере тех благ, на которые совершается посягательство, т. е. об объекте преступления. Определяя предметное содержание умысла, Ю. А. Демидов отмечает, что фактические обстоятельства, охватываемые умыслом, могут относиться к общественно опасному действию (бездействию) и к его общественно опасным последствиям[94]. Таким образом, время, место, обстановка, способ и другие обстоятельства, относящиеся к действию или бездействию, являясь качественными признаками деяния, становятся предметом сознания при умысле. Так, лицо, совершая карманную кражу, должно осознавать тайный способ завладения чужим имуществом, обстановку совершения указанного преступления (совершение кражи в присутствии потерпевшего). Предвидение общественно опасных последствий — мысленное представление виновного о том вреде, который причинит или может причинить его деяние общественным отношениям, поставленным под защиту уголовного закона. Желание наступления последствий как волевой элемент прямого умысла — это воля, мобилизованная на достижение цели, стремление к определенному результату[95].

Теория уголовного права помимо деления умысла на прямой и косвенный выделяет и другие виды умысла: по моменту возникновения преступного намерения умысел подразделяется на заранее обдуманный и внезапно возникший; в зависимости от степени определенности представлений субъекта о важнейших фактических и социальных свойствах совершаемого деяния умысел может быть определенным (конкретизированным) или неопределенным (не конкретизированным). Заранее обдуманный умысел возникает до совершения преступления и осуществляется через более или менее значительный промежуток времени после его возникновения. Зачастую такой разрыв во времени может быть обусловлен: 1) особой напористостью субъекта, который в это время готовит способы и средства для совершения деяния, обдумывает план осуществления преступного намерения, пути преодоления возможных препятствий, способы сокрытия преступления и т. д. 2) либо нерешительностью, боязнью субъекта преступления совершить преступление. В первом случае, по мнению Н. А. Карповой, заранее обдуманный умысел свидетельствует о настойчивости, большей подготовленности, а иногда об изощренности и коварстве субъекта преступления в достижении преступных целей[96].

Обязательным признаком субъективной стороны хищения, в том числе и мошенничества, является корыстная цель. В науке уголовного право определено, что цель преступления представляет собой идеальный образ желаемого будущего результата, к которому стремится субъект преступления при совершении общественно опасного деяния. Как отмечают специалисты, корыстная цель — стремление у виновного лица получить материальную выгоду незаконным путем, а также реальную возможность владеть, пользоваться и распоряжаться чужим имуществом как своим собственным; стремление обогатиться, удовлетворить материальные потребности за чужой счет, без затрат своего труда[97].

Еще более широко содержание корыстной цели определила Н. А. Лопашенко. По ее мнению, «корыстная цель в хищении налицо, если виновный: 1) стремится к личному обогащению; 2) стремится к обогащению людей, с которыми его связывают личные отношения; 3) стремится к обогащению соучастников хищения; 4) стремится к обогащению людей, с которыми он состоит в имущественных отношениях (передача имущества в долг, сдача в аренду — Н.Л.)»[98]. Судебное толкование в этом случае более лаконично. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание другим[99]. Можно согласиться с М. И. Еникеевым, который, выделяя такую категорию, как корыстные преступники, подчеркивает их специфические особенности. По его мнению, корыстные преступники относятся к наиболее социально запущенной категории правонарушителей. Их преступная ориентация возникает раньше, чем у преступников других категорий. Они обладают большим криминальным опытом и хорошо отработанными способами криминального деяния. Корыстные преступники отличаются устойчивостью своих криминальных побуждений. Этим объясняется высокий уровень повторности специального рецидива[100].

С учетом вышесказанного и опираясь на материалы уголовных дел, мы приходим к выводу о специфическом содержании умысла лица, совершающего мошенничество в исследуемой сфере. Во всех изученных уголовных делах по мошенничеству с недвижимостью в жилищной сфере было доказано судом, что виновный действовал с прямым, четко определенным, заранее обдуманным умыслом. Это в полной мере соответствует разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него[101]. Об этом же в одном из своих определений указал Конституционный суд РФ[102].

Автором предлагается следующая система признаков субъективной стороны состава преступления, квалифицируемого, как мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере: осознание виновным совершаемых противоправных действий, наказуемых уголовным законом и направленных на завладение правом собственности на чужую жилую недвижимость, и предвидение причинение существенного вреда собственнику жилой недвижимости, подкрепленное осознанием виновным использования специальных юридических и финансовых знаний, навыков риэлтерской деятельности (интеллектуальный момент прямого умысла); желание виновного незаконно завладеть чужой жилой недвижимостью и тем самым причинить существенный ущерб собственнику (волевой момент прямого умысла); корыстная цель, которая предполагает стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц. Наряду с указанными обязательными признаками, специфика субъективной стороны мошенничества состоит в применении виновным интеллектуальных усилий на предмет введения в заблуждение потерпевшего либо заведомое использование его доверия для получения чужого имущества и завладения им.

О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества и т. п. Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства[103].

Как показывает изучение судебной практики, доказательством того, что действия виновного носят мошеннический характер, является целый ряд обстоятельств: а) поведение виновного после получения имущества (немедленная реализация имущества, полученного якобы во временное пользование, расходование денег, предназначавшихся для покупки имущества потерпевшему и т. д.); б) обоснование необходимости «займа» причинами, которые не соответствуют действительности; в) принятие на себя заведомо невыполнимого обязательства; г) систематичность аналогичных действий либо одновременное совершение их в отношении однородных предметов. Указанные факты В. Юрин называет прямыми и косвенными доказательствами[104]. Достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, имеет определяющее значение для установления субъективной стороны мошенничества.

От мошенничества следует отличать причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (статья 165 УК). В последнем случае отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц.