Философия права. Курс лекций.

Верна ли эта теория? Для ответа на этот вопрос мы должны

разобраться с концепцией суверенитета. Что Остин имеет в виду, называя лицо или группу лиц сувереном? Есть ли «явно суверенные» лица или группы лиц во всех тех системах, которые мы называем правовыми? Если обнаружится, что концепция суверенитета противоречива или не дает ничего для понимания реально существующих систем позитивного права, то ценность данной концепции будет весьма сомнительной.

Так как Остин желает избежать всякого смешения правовой и моральной проблематики, то он не определяет суверенитет через нравственные или оценочные понятия. Он, например, не говорит, что суверен — это тот, кто имеет право править, или тот, кто правит легитимно. Вместо этого он дает чисто эмпирическую характеристику суверенитета: «Сущностная специфика позитивного права (или разница между позитивным правом и правом не позитивным) может быть определена следующим образом. Каждый позитивный закон, то есть каждый закон, строго так называемый, устанавливается суверенным лицом или группой лиц для члена или членов независимого политического общества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном, или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом, или группой правителей, для лица или лиц, находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он [закон. — С. М.] прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти <.. .> Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое политическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличается от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями:

1. Большинство членов данного общества обычно повинуются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.

2. Этот индивид или группа лиц не повинуется обычно определенному высшему лицу <...>

3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется большая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и независимое»[12].

Это — очень фактологическая и эмпирическая характеристика суверенитета и права. Если какому-то человеку повинуется большинство (более 50 % населения данного общества), а он не повинуется никому другому, значит, этот человек — суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы.

Можно ли принять данную теорию права? Эта теория проста и элегантна. Все сложные особенности правовых систем она объясняет с помощью нескольких простых понятий — «желание», «санкция», «угроза», «привычка» и т. д. Идея того, что правовой статус определяется происхождением есть выдающаяся находка Остина, которая используется и современными теоретиками позитивизма. Однако многое в теории Джона Остина не выдерживает критики[13].

Критика Дж. Остина Г. Хартом

Г. Харт указывает на ряд серьезных недостатков теории права как приказов, подкрепленных угрозами. Во-первых, такая модель имеет больше всего сходства с уголовным законодательством. Уголовный кодекс предъявляет к нам определенные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказаниями (в числе других факторов) заставляет нас подчиняться требованиям уголовного законодательства. Но даже уголовное законодательство не укладывается в рамки теории команд, подкрепленных угрозами. Такие команды отдаются другим. Но уголовное законодательство применяется и к тем, кто его принял, налагает обязанности и на самих законодателей.

Во-вторых, есть другие области права, где аналогия с приказами и угрозами совершенно не работает. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление завещаний, подписание контрактов. Эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угрожают никакими наказаниями. Они не заставляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят: «Если хочешь того-то, делай так-то».

В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в случае с приказом), но возникли на основе обычая.

И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: «преемственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной»[14].

Поясняя этот тезис, Харт предлагает рассмотреть следующую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране долгое время правит абсолютный монарх — король Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд, подкрепленных угрозами, и в целом люди привыкли повиноваться ему. Поскольку большинство населения повинуется ему, а он не повинуется никому, то, согласно теории Остина, Рекс I является сувереном, а его команды — правом. После долгого успешного правления Рекс I умирает, и на престол восходит его сын Рекс II, который начинает тоже издавать различные повеления.

Но что происходит после смерти Рекса I? По теории Остина получается, что все право умерло вместе с ним! Поскольку Рекс II только взошел на престол, еще никто не выработал привычку повиноваться ему и, следовательно, Рекс II не является сувереном, а его повеления — законами! До тех пор, пока население не выработает привычку повиноваться новому монарху, перед нами общество полного беззакония, в котором законодательствовать в принципе невозможно.

Действительно, иногда, в смутные времена, возникают ситуации когда, после смещения прежних вождей, никто не знает, у кого власть и каким законам подчиняться. Но эти ситуации нетипичны. Обычно, власть спокойно передается законным путем. Даже в абсолютных монархиях, когда глава государства умирает, никто не впадает в панику по поводу того, что никакого права, видимо, больше нет, и мы живем в состоянии полного беззакония. Никто не ждет с нетерпением, когда же какому-то человеку привыкнет повиноваться большинство населения, а значит, в обществе снова появится суверен и законы. По теории же Остина выходит, что любая передача власти от одного лидера к другому есть революция, так как нет еще никого, кому бы привычно подчинялось большинство населения, и мы должны очень опасаться любой смены власти. Таким образом, эта теория не согласуется с реальной жизнью.

Почему мы не опасаемся беззакония и хаоса при каждой смене правителя? Потому что во всех обществах, даже в абсолютных монархиях, есть правила, которые обеспечивают преемственность законодательной власти. Например, в Киевской Руси существовало правило о том, что сувереном является старший из ныне живущих мужчин-членов рода Рюриковичей. В современных демократических государствах это сложные правила, регулирующие избрание президента и членов парламента.

Когда говорят о преемственности законодательной власти, обычно, используют выражения вроде «правила престолонаследия», «право на трон», «законный преемник», «официальный пост» и т. д. Но есть ли в теории Остина место для подобных понятий? Нет, ибо в мире Остина нет правил, и, соответственно, нет прав, законных притязаний на власть. Эти понятия невозможно объяснить в терминах команд, подкрепленных угрозами.

С другой стороны, так как для Остина законы—это команды суверена, то правило, определяющее, кто есть суверен, существует до суверена и не может быть издано им. «Объясняя преемственность права и законодательной власти, невозможно избежать использования понятия правил — правил наследования, правил принятия законов, правил, определяющих, что есть официальный пост и т. д. Главным же недостатком теории Дж. Остина является то, что в ней нет места для самой идеи правил. Стремясь избежать моральных правил в своем анализе юридических феноменов, Остин зашел слишком далеко и стал избегать использования любых правил, даже юридических.

А они необходимы для анализа ключевых понятий права (в том числе и для любимого Остиным «суверенитета»). Избегая любых, не только моральных, нормативных понятий, Остин вынужден описывать все правовые термины через такие эмпирические факты, как выражение желания, привычное повиновение, вероятность санкции и т. д. Как ни остроумна подобная попытка, мы уже видели, что она не годится в качестве целостной систематической теории права. Сосредоточивая внимание на отдельных законах как проявлениях индивидуальных команд, Остин не видит того, что обычно некоторое правило или постановление X является законом потому, что X есть часть некоторой социальной системы принятия правил — системы, в свою очередь описываемой через правила»[15].

Дж. Мёрфи и Дж. Коулмен в своем учебнике по философии права задаются вопросом: почему Джон Остин, несомненно философ большого масштаба и интеллектуальной силы, пришел к таким глубоким заблуждениям в своем анализе права. Они полагают, что Дж. Остин поддался соблазну, который часто подстерегает и лучшие умы — соблазну быть очарованным слишком простой, слишком «узкой» моделью анализируемого объекта. Если вы, думая о праве, имеете перед мысленным взором, прежде всего, уголовное право, то, вполне вероятно, вы согласитесь с тем, что право — это набор команд, сопровождаемых санкциями. Если ваша модель правовой системы — это модель абсолютной монархии, то идея того, что команды, сопровождаемые санкциями, приобретают статус законов в силу исхождения от суверена, вам может понравится. Но как только вы не будете зацикливаться на чем-то одном и посмотрите на все разнообразие законов и правовых систем, эти идеи перестанут казаться вам верными.

Возьмем, для примера, правовую систему современной России (или Франции, Великобритании, Германии, США и т. д.). Кто в ней является сувереном в остиновском смысле слова? Мы не найдем здесь высшей командной власти, так как правовая система основана на разделении и балансе властей, предполагающих, что каждая ветвь власти имеет определенные правовые возможности контролировать и ограничивать другую. Каждая из них не может делать все, что заблагорассудится, но действует в рамках ограничений, налагаемых Конституцией. Правовые ограничения суверенной власти обычны для нашей правовой системы, но сама идея существования ограничений не уладыва- ется в теорию Остина. Должны ли мы сделать из этого вывод, что Россия, Франция, США и все другие демократические страны на самом деле не имеют правовой системы, не имеют законов, потому что в них нет остиновского неограниченного суверенитета? Прибегать к такому невероятному заключению, чтобы спасти теорию — это уже слишком. Не лучше ли предложить другую теорию, более гибкую, более близкую к жизни, охватывающую все разнообразие законов?

Постостиновские юридические позитивисты отказываются от командной теории и теории суверенитета Остина, пытаясь разработать теории, концентрирующиеся на правовых системах (а не отдельных законах) и юридических правилах (а не актах отдельных личностей). Эти теории остаются позитивистскими, поскольку они:

• настаивают на четком разграничении права и морали (правила и нормы, которые они подчеркивают, не моральные по своей природе);

• предлагают критерий происхождения как тест на законность (данное правило есть закон, если оно возникло определенным образом, то есть, если оно было принято в соответствии с правилами принятия законов в данном обществе, к примеру, утверждено законодательным органом)[16].

Рассмотрим самую влиятельную из современных позитивистских теорий — теорию Г. Харта.

Теория Г. Xapтa: первичные и вторичные правила

Книга Г. Харта «Понятие права» (The Concept of Law, 1961) многими расценивается как наиболее выдающееся произведение философии права XX в. Теория юридического позитивизма в ней наложена в наиболее систематическом и убедительном форме.

Согласно Г. Харту, Остин начал с совершенно правильного утверждения, что там, где есть закон, поведение людей становится в некотором отношении несвободным, обязательным. Это утверждение — хороший отправной пункт для построения теории права, и сам Харт предлагает начать с этого же, но избегая ошибок Остина. Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает В отдать ему деньги и угрожает застрелить его в случае неповиновения. Согласно остиновской теории, эта ситуация иллюстрирует понятие обязанности и долга в целом. Правовые обязанности — одна из разновидностей обязанностей, А — это суверен, привычно отдающий команды.

Почему утверждение о том, что данная ситуация разъясняет смысл понятия «обязанность», может показаться правдоподобным? Дело в том, что если В подчинился, то мы можем сказать, что он был должен так поступить. Но можем ли мы сказать, что это был его долг, что в этом заключались обязательства В? — Конечно же, нет.

Когда мы говорим: «В такой-то ситуации некий человек должен был поступить так-то», мы часто имеем в виду лишь мысли и мотивы поведения этого человека. «В должен был отдать деньги» — эта фраза может просто означать, что в данной ситуации В верил в то, что если он не отдаст деньги, то его убьют, и отдал кошелек, чтобы избежать смерти. Но когда мы говорим о том, что некто «имел обязательство» сделать то-то, или что «это был его долг поступить так», мы имеем в виду совсем другое. Информация о мыслях и намерениях человека здесь не при чем. Долг любого человека — почитать своих родителей, и этот долг остается в силе, даже если человек о нем не знает или не считает должным его выполнять. Обязанность говорить правду остается в силе, даже если человек (возможно, вполне обоснованно) считает, что ложь сойдет ему с рук.

В чем же заключается разница? Почему обязанности не возникают в ситуации нападения грабителя и возникают в других случаях? Дело в том, что понятие «обязанность» подразумевает наличие социальных норм, или правил. Эти нормы провозглашают определенные образцы поведения. Когда мы говорим: «Его долг был поступить таким-то образом», мы указываем на некое общее правило, требующее определенного поведения, и подразумеваем, что данный конкретный случаи регулируется этим правилом. Существует общее правило «не воруй», и человек обязан не воровать, даже если представилась отличная возможность что-то украсть. В случае с грабителем нет общего правила «грабители — это лучшие люди нашего общества, и наш долг — выполнять любые их желания».

Главная причина провала командной теории права в том, что теория, будучи основанной на таких понятиях, как «приказ», «подчинение», «привычка» и «угроза», не включает самого главного понятия — понятия «нормы», или «правила».

Что такое социальные нормы, или правила? И чем отличаются они от традиций или привычек? И то, и другое регулирует поведение людей. Используя пример Харта, попробуем обнаружить разницу между высказываниями «у них есть обычай по субботам ходить в кино» и «существует правило, что мужчины должны обнажать голову, входя в церковь»? И в том, и в другом случае речь идет о регулярном, повторяющемся, предсказуемом поведении групп людей. Ведь мы можем даже сказать: «По субботам они, как правило, ходят в кино».

Несмотря на это сходство, есть и существенная разница между просто обычным, привычным, стереотипным поведением и выполнением социальных норм. Во-первых, когда мы имеем дело с привычным поведением группы людей, это означает только то, что члены группы поступают примерно одинаково. Если кто-то ведет себя иначе чем большинство, совершенно не обязательно, что за это он будет порицаем.

Допустим, если все жители деревни выращивают на окнах герань, а один вдруг высаживает комнатный лимон, нет причины осуждать его. Сам факт сходства, или стереотипности поведения членов группы, еще не означает наличия правила, диктующего это поведение.

Если же правило существует, отклонение от него рассматривается как ошибка или вина. На несоблюдающего правило будет оказано давление со стороны группы, с тем, чтобы он вернулся к соблюдению нормы. Формы давления или критики могут быть различными в зависимости от нарушенной нормы. Например, мужчина, стоящий в церкви в шляпе, встретится с косыми взглядами и, возможно, будет вскоре изгнан из церкви.

Во-вторых, когда нарушается норма, отклоняющееся поведение не просто критикуется. Мы не просто недовольны им. Мы считаем, что у нас есть законные основания для критики, что мы правы, когда критикуем и призываем «отступника» вернуться к норме.

В третьих, согласно Г. Харту, у норм есть «внутренний аспект». Привычное поведение означает лишь то, что все члены группы ведут себя сходным образом (допустим, по субботам ходят в баню). При этом один может никак не оценивать поведение других, даже не знать, что они ведут себя также, как он. Следовательно, нет оснований полагать, что кто-то будет стремиться к тому, чтобы все продолжали себя вести одинаково. Но если существует социальная норма, то, по крайней мере, некоторые члены группы будут рассматривать ее как образец поведения, которому должна следовать вся группа.

Например, при игре в шахматы игроки не просто по привычке двигают слона по диагонали, а ладью по прямой, они рассматривают это как обязательную норму для всех, кто играет в эту игру. Если начинающий игрок нарушит правило, то он подвергнется критике, от него потребуют ходить так, как надо, и нарушитель признает правомерность критики и требований.

Когда речь идет о правилах и нормах, обычно используется императив и категоричность: «ты не должен был двигать фигуру так», «ты должен поступать так-то», «это правильно», «это недопустимо», то есть говорят о долге и обязанностях.

Разницу между нормами и привычками Остин не учитывает. Для него соблюдение законов сводится к привычке, к привычному повиновению, он не видит нормативного аспекта законопослушного поведения.

Чтобы понять, что такое обязанность, недостаточно отличить социальные нормы от групповых привычек. Обязанность предполагает существование нормы, но не всякая норма налагает обязанности. Правила этикета или культурной речи это, несомненно, правила: их изучают, их стараются поддерживать, за их несоблюдение критикуют, используя характерный нормативный язык: шапку в помещении надо снимать, нехорошо говорить через каждое слово «как бы» и «типа». Но использовать в применении к этим правилам, или к правилам шахматной игры понятие «долг» в принципе неправильно.

Хотя нередко нет жесткой границы между правилами, налагающими обязанности, и рекомендуемыми нормами, общая идея их разграничения ясна: правила налагают на нас обязанности тогда, когда «общая потребность в их соблюдении значительна, и социальное давление на тех, кто им не подчиняется или собирается не подчиниться, велико[17]. <...> социальное давление может принимать форму только общей враждебной или критической реакции <...> Оно может ограничиваться словесным порицанием или призывами к соблюдению нарушенного правила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раскаяния или вины. В этом случае мы, вероятно, классифицируем эти правила как часть морали данной социальной группы и обязательства, ими налагаемые, как нравственные обязанности. Напротив, когда физические санкции обычны или играют важную роль среди форм социального давления, даже если они четко не определены и осуществляются не официальными лицами, а всем сообществом, мы будем склонны к тому, чтобы классифицировать эти правила как примитивную форму права»[18].

Итак, социальное принуждение к соблюдению правил — главное для правил, налагающих обязанности. Их соблюдение рассматривается как необходимое условие для жизни общества. Это относится к правилам, ограничивающим насилие, контролирующим соблюдение обещаний, выполнение служебных обязанностей и т. д.

Именно по отношению к ним чаще всего применяются слова «обязанность» и «долг». Обычно считается, что выполнение этих правил выгодно всему обществу, но может противоречить интересам соблюдающего их человека, поэтому о них часто думают как о требующих самоограничения или даже самопожертвования.

К социальным нормам можно относиться двояким образом: с позиции стороннего наблюдателя, не принимающего эти нормы, и с позиции члена группы, принимающего эти нормы и руководствующегося ими. Г. Харт называет это «внешней» и «внутренней» точкой зрения на правила.

Сторонний наблюдатель (допустим, этнограф, изучающий какое-то дикое племя, или марсианин, наблюдающий за жизнью людей), возможно, будет просто фиксировать регулярно повторяющиеся поступки людей, а также враждебную реакцию или наказания, следующие за отклонением от стандартного поведения. Со временем он сможет установить связь между «отклоняющимся» поведением и враждебной реакцией и предсказывать вероятность санкций за нестандартное поведение. Это позволит ему многое узнать о группе и даже (в случае соблюдения общепринятых норм) самому жить в ней, не подвергаясь многим опасностям.

Однако, если наблюдатель будет придерживаться «внешней» точки зрения, не пытаясь понять, как сами члены группы оценивают свое поведение, он будет описывать их жизнь не в категориях правил, обязанностей, долга, а в терминах регулярности, вероятности.

Например, наблюдая за движением транспорта на оживленной улице, он напишет: «Обнаружена высокая вероятность, что когда зажигается красный свет, то движение транспорта оставливается». Таким образом, важнейшая сторона социальной жизни останется непонятой этим наблюдателем: он не поймет, что для водителей красный свет — это не просто знак того, что остальные водители остановятся, но сигнал остановиться, основание остановиться, норма поведения и обязанность.

Некоторые люди воспринимают существующие в обществе правила именно с позиции такого стороннего наблюдателя, то есть как нечто чисто внешнее, внутренне чуждое им. Здесь уместно вспомнить, что известный американский юрист Оливер Венделл Холмс (1841-1935) говорил «о восприятии закона "плохим человеком"». «Плохой человек» рассуждает примерно так: «Понапринимали законов! Ни своровать, ни ограбить спокойно уже нельзя!». Для него законы — это досадная помеха, не дающая делать все, что хочется. Однако и «хороший человек» может иметь внешнюю точку зрения на закон, например, если он живет в нацистской Германии или сталинском Советском Союзе и не согласен с их чудовищными законами.

Однако в любом нормальном стабильном обществе большинство людей, особенно тех, кто занимает официальные должности, принимают внутреннюю точку зрения на закон, то есть принимают эти законы как руководство к действию, считают их правильными, внутренне согласны с ними. Они принимают их

как основания для требований, критики или наказания. Они одобряют поведение тех людей, которые подчиняются этим правилам и осуждают тех, кто их нарушает. Для них нарушение правила — это не повод ожидать враждебной реакции (как считал Остин, по сути придерживавшийся «внешней» точки зрения на правовую систему), но основание для враждебности.

Харт разграничивает два типа правил. Правила первого типа, которые можно назвать базовыми или первичными правилами, требуют от людей совершать или не совершать те или иные действия, независимо от желания людей.

Правила второго типа обеспечивают возможность что-либо делать, вводить новые первичные правила, отменять, изменять или контролировать функционирование старых. Правила первого типа налагают обязанности; правила второго типа дают полномочия.

Основную идею теории Г. Харта можно выразить так: право — это сочетание первичных и вторичных правил. Что это значит?

Г. Харт предлагает представить, как выглядело бы общество, в котором еще нет законодательных органов, судов и официальных лиц? (Такие общества существуют, например, отсталые племена.)

Никакое общество не может существовать, когда в нем не регулируется поведение людей: если не будет правил поведения и все будут делать то, что им захочется — общество развалится. Даже в до-правовом обществе какие-то правила поведения будут. И это будут первичные правила, то есть правила поведения для членов группы, правила, устанавливающие обязанности.

Примерами таких правил в современном обществе могут быть запреты ходить по газонам, переходить улицу на красный свет и т. д.

Природа человека такова, что в любом обществе правила должны ограничивать насилие, запрещать воровство и ложь. Предположим, что большинство людей внутренне принимает эти правила. Что будет происходить в таком обществе?

Г. Харт пишет, что «только небольшое сообщество, тесно связанное узами родства, общими чувствами и верованиями и помещенное в стабильную среду, может успешно обходиться одними <...> первичными правилами»[19]. В любом другом обществе, которое попытается обойтись только первичными правилами, сразу же возникнут серьезные проблемы. Первая такая проблема — проблема неопределенности правил. Я могу быть не уверен в том, какие именно правила существуют (является ли обычай снимать головной убор в церкви просто требованием этикета, или действительно существует правило, обязывающее меня так поступать?).

В обществе могут быть разногласия по поводу того, каким правилам следует подчиняться. Кроме того, я могу знать правила, но не знать, что делать, когда эти правила противоречат друг другу. Например, Антигона в пьесе Софокла признает два первичных правила: «хорони умерших родственников» и «повинуйся царю». Но что ей делать, когда царь Креон запрещает ей похоронить погибшего в битве брата (он считает его предателем)?[20]

Поскольку первичные правила — это набор отдельных правил поведения для людей, в них (по определению) нет «правил о правилах», которые позволяли бы отличать «наши» правила от «не наших» и выходить из положения в случае конфликта правил.

Другая проблема, которая обязательно возникнет, — это проблема статичности (негибкости) первичных правил. Ситуация может со временем сильно измениться, и старые правила могут оказаться совершенно непригодными в новых условиях. Тогда требуется ввести новые правила (допустим, снизить налоги) или отменить устаревшие (например, запрет на обучение женщин в высших учебных заведениях). Но в рамках «режима первичных правил» у нас нет способа делать подобные изменения — все, что у нас есть, это набор различных «делай то-то» и «не делай того-то».

В-третьих, возникает проблема неэффективности правил. Допустим, два человека признают одни и те же правила для заключения договора, но один считает, что они были соблюдены, а другой — что нет. Как решить, был ли заключен договор, и должен ли он соблюдаться? Или, допустим, кто-то набрасывается на вас с кулаками, явно нарушая правило о неприменении физической силы против невинных граждан. Много ли вам пользы от этого правила, если нет никого, кто мог бы заставить его соблюдать (властей, полиции и т. д.).

Как видим, в обществе с одними первичными правилами, с их неясностью, негибкостью и неэффективностью хорошего мало. Что же делать? Как улучшить ситуацию в таком обществе? Г. Харт предлагает ввести новый тип правил, вторичные правила.

Это — правила о правилах, «<...> в то время как первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил. Они устанавливают способы, которыми первичные правила могут <...> признаваться, вводиться, отменяться, изменяться и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения».

Согласно Г. Харту, «правила признания», «правила изменения» и «правила принятия решений» (adjudication) есть три взаимосвязанных типа вторичных правил. Каждый из этих типов позволяет решать проблемы до-правового общества.

«Правило признания» позволяет определять (признавать), что действительно является правилом в данном обществе (и тем самым бороться с проблемой неопределенности). Оно устанавливает некоторое качество, или особенность, наличие которой у рассматриваемого первичного правила и является подтверждением того, что это действительно наше первичное правило[21]. В простых обществах может быть всего лишь одно вторичное правило, например: «все, что написано на этих медных табличках, является нашими законами, и ничего кроме этого», или «все, что велит король, является законом».

В более развитых обществах дело обстоит несколько сложнее. Г. Харт пишет: «В развитой правовой системе правила признания, конечно, более сложны; вместо того, чтобы определять правила по их наличию в каком-либо тексте или списке, они определяют их по некоторым общим характеристикам, которыми обладают первичные правила. Это может быть то, что они установлены соответствующими учреждениями, или то, что они давно существуют как обычай, или по их отношению к судебным решениям. Более того, там, где критериями является более чем одна общая характеристика, и возможен их конфликт, может быть предусмотрена иерархия критериев, как, например, традиционное подчинение обычного или прецедентного права статутам [то есть принятым законодательными органами юридическим документам. — С. М.] как "более высокому” источнику права»[22].

Итак, «правило признания» решает проблему правовой неопределенности.

«Правила изменения» наделяют отдельных лиц или группы людей (например, законодательные собрания) полномочиями для введения и отмены правил. Тем самым они преодолевают статичность системы первичных правил.

«Правила принятия решений» наделяют некоторых индивидов (например, судей) полномочиями решать, было ли нарушено то или иное первичное правило, устанавливают процедуру принятия таких решений, а также обычно наделяют правом назначать наказания за нарушение правил. Тем самым они ликвидируют проблему правовой неэффективности, возникающую в случае конфликта первичных правил.

Итак, вторичные правила устанавливают не обязанности людей, а полномочия и властные механизмы для подтверждения действительности правил, создания новых правил и разрешения конфликтов по поводу правил. Как видим, эти правила чрезвычайно важны для правовых систем. По сути, именно они делают их системами. Говоря упрощенно, юридические правила являются частью единой правовой системы, если они имеют одно и то же происхождение, то есть, если можно проследить их происхождение от одного и того же «правила признания» (или группы «правил признания»). Они также позволяют нам ответить на вопрос: что означает, что юридические правила существуют?

Правило П существует в правовой системе С, если мы можем проследить его происхождение от правил (правила) признания, определяющих, что является законным в С.

Например, правило, ограничивающее скорость транспорта в пределах города, если оно принято в соответствии с должными законодательными процедурами, будет существовать на законном основании, даже если никто никогда это правило не соблюдает. Теперь мы можем отличить (чего не получилось у Остина) нормативное существование юридического правила от фактического существования тех или иных действий, а также их предсказуемости.

Но как быть с самим «правилом признания»? Что означает сказать, что оно существует? Мы не можем установить, существует оно или нет, проследив (как мы это делаем с другими правилами) его происхождение от «правила признания», то есть от самого себя. Мы не можем говорить о его законности, так как оно само является критерием законности. Поэтому о существовании «правила признания» мы говорим в несколько ином (дескриптивном) смысле.

«Правило признания» — это то правило, на основании которого действительно устанавливается законность тех или иных положений, решаются сложные проблемы и конфликты в законодательстве. Конституция является таким «правилом признания» (или его частью) потому, что она действительно фактически выполняет такую роль.

Если, допустим, завтра все граждане России, суды, правительство и другие государственные органы станут полностью игнорировать Конституцию (например, произойдет революция), то невозможно уже будет сказать, что Конституция является «правилом признания» в России. Харт пишет об этом так: «Утверждение о том, что существует (первичное) правило <...> — это внутреннее утверждение, подразумевающее принимаемое, но не упомянутое правило признания, и означающее (примерно) законность в соответствии с критерием законности данной правовой системы. В этом смысле, однако <...> правило признания отличается от других правил правовой системы. Утверждение о том, что оно существует, может быть только фактическим утверждением. Ибо если какое-либо другое правило системы может быть законным и в этом смысле существовать, даже если его все игнорируют, правило признания существует только как сложная, но обычно согласованная деятельность судов, официальных и частных лиц по установлению того, что есть закон на основании некоторых критериев. Его существование — это факт»[23]. Согласно Харту, сочетание первичных и вторичных правил — это «сердце любой правовой системы»[24].

Теперь мы имеем представление о том, что такое хартовская теория права как система первичных и вторичных правил. Как видим, это — весьма глубокая и убедительная теория, и многие увидели в ней окончательный ответ на вопрос о том, что такое право.

Однако некоторые критики остались несогласны и с теорией Харта. Они считают, что даже самый лучший вариант юридического позитивизма все равно искажает сущность права. Несколько альтернативных теорий будут рассмотрены ниже.

Юридический реализм

В конце XIX в. в Соединенных Штатах Америки возникло новое направление философии права, называемое юридическим реализмом. Это направление, наиболее видными представителями которого были Оливер Венделл Холмс, Джером Франк (1889-1957) и Карл Ллевеллин (1893-1962), встало в оппозицию как к теории естественного права, так и к юридическому позитивизму и предложило новый взгляд на то, что такое право.

Юридический реализм во многом базировался на философии прагматизма. Это философское направление также зародилось в Америке в конце XIX в. Для него характерно недоверие к чисто теоретической деятельности, оторванной от практики, стремление обратить философию к реальной жизни, сделать ее средством для решения социальных проблем.

В духе прагматистского подхода американские реалисты полагали, что юридическая теория конца XIX в. оторвалась от жизни. Они считали, что для того, чтобы понять сущность права, нужно обратиться не к абстрактным теориям, а к реальным судебным процессам. Один из реалистов, Джон Грэй (1798-1850), даже утверждал, что все законодательные акты — это всего лишь источники права, само же право — это решения судей. О. В. Холмс заявил, что право — это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того».

Реалисты утверждали, что то, как судьи на самом деле решают судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках. Официальная теория учит, что есть целостная система законов, которые применяются строго и беспристрастно объективными и логически мыслящими судьями к конкретным делам. Соответственно, решения выносятся осознанно и осмысленно.

«Нет ничего более неправильного», — заявили реалисты. Законодательство, по их мнению, всегда неполно и содержит момент неопределенности. Полнота и определенность недостижимы и нежелательны — жизнь меняется, возникают новые ситуации, не укладывающиеся в существующее законодательство. В условиях неточности и неопределенности, а иногда и противоречивости законодательства, судьи нередко приходят к решениям интуитивно и лишь задним числом придают им вид результатов рационального мыслительного процесса.

Как мы уже видели, согласно Г. Харту, право есть система правил. Реалисты, однако, полагали, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если бы это было так, то непонятно, почему вообще столько дел разбирается в судах? Почему люди просто не применяют правила, как они это делают при игре в шахматы? И почему исход судебного процесса часто далеко не ясен, не предопределен? Разве так бывает, когда применяются правила? Если бы право было списком правил, тогда судебные дела мог бы решать и компьютер. В реальной жизни на решение суда влияет много факторов, в том числе — психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Поэтому решения судей, по сути, непредсказуемы. Как говорил О. В. Холмс, жизнь права не подчиняется логике.

Юридический реализм может показаться циничным, оправдывающим судебный произвол учением. Кроме того, возникают большие сомнения относительно ее правильности. Дж. Мёрфи пишет: «Рассмотрим утверждение О. В. Холмса: "право — это предсказание того, что решат суды”. Возникают некоторые очевидные вопросы: (1) а что такое "суд"? Не является ли это вопросом теории права, при ответе на который мы не сможем обойтись без понятия "правил" (Г. Харт назвал бы их правилами признания)? (2) Что, согласно реализму, делает судья, интерпретируя закон в применении к конкретному случаю? В соответствии с данной теорией, он <.. .> предсказывает то, что он сам решит. Что бы это могло значить? (3) В теории юридического реализма мы не можем провести разграничения между тем, что является юридически правомерным при принятии судебного решения (например, прецеденты в прецедентном праве) и неправомерным (например, взятки); поскольку для этой теории все факторы, влияющие на решение судьи, находятся как бы на одном уровне. Короче говоря, эта теория не учитывает того, что некоторые факторы (например, прецеденты) существуют не только для того, чтобы объяснить решение судьи, но и чтобы рационально обосновать его для всех с точки зрения правовых стандартов данного общества. Да, в трудных случаях нет единственного решения, логически вытекающего из правил. Но из этого не следует, что можно решать все, что угодно. (4) Если в трудных случаях правила не определяют однозначно, какое решение должно быть принято, важно видеть, что в подавляющем большинстве случаев возникающие юридические вопросы просто не доходят до суда, потому что имеются ясные правила, и ответ на них и так очевиден. <...> Поскольку юристы и судьи уделяют много внимания сложным судебным делам, они, возможно, склонны переоценивать «непредопределенность» вынесения судебных решений и не видеть, что большинство дел достаточно ясно»[25].

Юридические реалисты, однако, не были циниками и (возможно, за исключением ряда крайних представителей движения) не считали, что судебные решения принимаются произвольно. По их мнению, юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но они (нормы) — всего лишь один из факторов, влияющих на поведение судей. Они стремились смотреть правде в глаза и называть вещи своими именами. Если суровая реальность такова, что внеправовые факторы неизбежно влияют на решения суда, мы должны учитывать это. Необходимо открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые внеправовые факторы обязательно должны приниматься во внимание.

Например, судьи должны учитывать возможные последствия их решений и принимать то, которое более всего способствует общественному благу. Так, член Верховного суда США Луис Брандейс считал, что во многих сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства, но решать дела не на основе прихоти, а из соображений социальной политики. Он утверждал, что судьи должны учитывать социальные последствия своих решений и там, где недостаточно ясные правила оставляют им свободу выбора, принимать мудрые решения, наилучшие для блага общества. Брандейс часто предлагал вниманию судей длинные аналитические доклады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения.

По мнению Дж. Мёрфи, если мы посмотрим на то, как в реальной жизни выносятся решения в судах, придется признать, что в трудных случаях судьи не ограничиваются простым применением правил. Это не означает, что сложные дела они могут решать как им заблагорассудится. Это значит, что у судьи есть определенная свобода выбора в случаях, когда либо вообще нет правил (вакуум в законодательстве), либо правила слишком неясные, либо противоречат друг другу. Однако такая «свобода» явно не совместима с четким, определенным характером правил, которые однозначно говорят «да» или «нет». Поэтому в том, что говорят правовые реалисты много важного и интересного.

Если юридический позитивизм является правильной теорией права, то он должен распространяться на все области права, включая сложные случаи. Однако сложные случаи могут быть неопределенны или недостаточно определенны существующими правилами, и поэтому являются контрпримером для теории права как системы правил. Это наиболее серьезное возражение против юридического позитивизма, и современные дискуссии о нем в основном концентрируются вокруг вопроса: может ли юридический позитивизм предложить теорию судебных решений, особенно в сложных случаях? Это не ускользну. Харта, который признал ее самой сложной проблемой для своей теории[26]. Мы еще будем рассматривать эту проблему подробнее.

Возрождение естественного права

Теории, выдвигаемые в современной философии права, настолько сложны и многомерны, что часто не укладываются в какие-то жесткие рамки, и относить их однозначно к юридическому позитивизму, естественному праву или юридическому реализму было бы упрощением. Авторы этих теорий стараются прежде всего найти истину, а не вписаться в одно из существующих направлений, каждое из которых имеет свои сильные стороны.

Тем не менее можно сказать, что в последние десятилетия происходит возрождение естественного права. Начало этому процессу было положено в послевоенной Германии, когда перед судами встал вопрос о наказании тех, кто совершал преступления при нацистском режиме. Очень часто нацистские преступники действовали в полном соответствии с чудовищными законами фашистской Германии. Суды должны были решить, можно ли наказывать людей, которые действовали в рамках некогда существовавшего законодательства, и если да, то на каких основаниях? Можно ли утверждать, что нацистские законы нарушали естественное право и, соответственно, не имели юридической силы? Обсуждение подобных вопросов заставило обратить внимание на многие проблемы законности и справедливости и вновь привлекло внимание к естественно-правовой аргументации.

В отличие от создателей классических теорий естественного права современные сторонники данного направления не пытаются построить грандиозные философские и теологические доктрины и вывести из них то, каким должно быть право. Однако они разделяют традиционное для теории естественного права представление о том, что право и мораль неразрывно связаны. Эта связь, возможно, не настолько сильная, как считали теоретики классических систем естественного права, но существуют логические и концептуальные связи между правом и моралью, и мы не можем понять, что такое право, не обращаясь к понятиям нравственности.

Даже сам Г. Харт, крупнейший из позитивистов современности, сделал некоторые уступки теории естественного права. Он выдвинул идею минимального содержания естественного права (minimal content of natural law) в любой правовой системе[27]. Нужно иметь в виду, утверждает Харт, что право и мораль — это важнейшие социальные институты, которые регулируют поведение людей по отношению к основным человеческим ценностям. Уже вследствие этого право и мораль с необходимостью будут пересекаться, то есть они будут, хотя бы отчасти, заниматься одними и теми же темами и решать одни и те же проблемы. Поскольку эти темы и проблемы являются, в некотором смысле, естественными условиями человеческого существования, пересечение между правом и моралью можно рассматривать как уступку теории естественного права.

Рассмотрим некоторые из фундаментальных и естественных особенностей мира и человека.

Во-первых, люди хотят жить в безопасности, но в то же время они весьма уязвимы; нападения со стороны других людей может легко причинить им вред. (В отличие от ракообразных они не имеют прочных панцирей, которые защищали бы их от побоев и т. д.).