Философия права. Курс лекций.

Рекомендовано к печати

Кафедрой гуманитарных и социально-экономических дисциплин Новосибирской государственной архитектурно-художественной академии

Рецензенты:

доктор философских наук, профессор Ю. П. Ивонин

доктор философских наук, профессор В. П. Фофанов

ОТ АВТОРА

Данное учебное пособие задумывалось в ходе работы автора на семинаре по философии права, руководимом известным специалистом по теории прав человека Р. Мартином в университете Канзаса (the University of Kansas, США). Семинарские занятия, посвященные в основном изучению новейшей англо-американской философии права, позволили убедиться в удивительном богатстве, многообразии и глубине современной философии права. Это тем более поразительно, что большую часть XX века, до 1960-х годов, западная философия права находилась в состоянии застоя и упадка. В последние же десятилетия она бурно развивается: публикуется огромное количество работ и ее преподаванию уделяется все большее внимание на факультетах философии и права.

Во времена Советского Союза философия права из идеологических соображений не признавалась и не преподавалась в высших учебных заведениях, что, конечно же, нанесло большой ущерб развитию этой дисциплины, имевшей богатую традицию и выдающихся теоретиков в дореволюционной России. В последние годы философия права возрождается и в нашей стране. В частности, был опубликован ряд учебников по данной дисциплине[1].

Однако последствия многолетней изоляции от мирового научного сообщества все еще сказываются. Многие проблемы, концепции, даже целые научные школы и направления все еще плохо известны в нашей стране и практически не описаны и не проанализированы в отечественной литературе. С некоторыми из достижений современной философии права мы хотели познакомить российского читателя в данной работе. Значительная часть рассматриваемых нами проблем и концепций, на русском языке анализируется впервые.

При подготовке пособия были использованы работы крупнейшего правоведа XX в. Г. Харта, ведущих современных теоретиков философии права Р. Дворкина, Дж. Финниса, Л. Фуллера, Дж. Раза, а также материалы некоторых уголовных процессов, послуживших развитию правовой мысли и ряд современных учебников по философии права.

Данное пособие представляет собой аналитическую презентацию основных концепций и теорий современной западной философии права, прежде всего, ее англосаксонской традиции, наименее известной в нашей стране. Основное внимание уделяется именно аналитической презентации, то есть систематическому изложению идей и теорий, а не их критическому анализу.

Пособие подготовлено при поддержке Проекта гражданского образования (Civic Education Project), Россия.

Учебное пособие состоит из шести тем. В теме 1 и 2 анализируются понятие права, соотношение права и морали, рассматриваются основные правовые концепции — классические и современные теории естественного права, юридический позитивизм, юридический реализм, постмодернизм и критические правовые исследования. В теме 3 рассматривается проблема повиновения закону и легитимности государства. Тема 4 посвящена вопросам о том, какие сферы личной и общественной жизни должны регулироваться правом и на каких основаниях. В теме 5 анализируются философские проблемы обоснования уголовного наказания. Последняя тема посвящена постмодернистской юриспруденции. Читателю предлагается ознакомиться с результатом применения деконструктивистского подхода, подвергающего сомнению не только правомочность существования отдельных правовых понятий, но и в целом самого института юриспруденции в ее нынешнем виде.

Учебное пособие предназначено для студентов и преподавателей юридических и философских учебных заведений, специалистов-правоведов и всех, интересующихся проблемами философии и права.

Тема I. ЧТО ТАКОЕ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА?

Предмет, метод и необходимость философии права

Что является предметом философии права? Какие области она в себя включает? Как соотносится с другими дисциплинами (в частности, с теорией права)? На эти вопросы нет единого ответа[2]. Это—обычная ситуация для любой общественной науки.

В данной работе мы будем исходить из того, что философия права есть применение метода философского анализа к сфере права, критическая рефлексия над основными понятиями и проблемами юриспруденции. Философия права рассматривает вопросы сущности и социальной природы права; соотношение права и морали; философские проблемы преступления и наказания, анализирует ключевые принципы и понятия законодательства: «справедливость», «право», «обязанность», «правовая ответственность», «равенство перед законом» и т. д. Философия права решает как аналитические задачи — логический анализ и прояснение основных юридических понятий, так и нормативные — дает критическую оценку функционирования права, например, обосновывает практику уголовных наказаний (или отрицает, или предлагает реформировать ее).

Может возникнуть вопрос: а зачем вообще нужна философия права? Для чего изучать ее в вузе будущим юристам? Может быть, ее проблематика интересна только специалистам-теоретикам и не нужна тем, кто собирается стать «практическими работниками», специалистами в области хозяйственного, международного, уголовного права? Ответ на этот вопрос примерно таков, каков ответ на вопрос: а зачем нужна философия? Философия, то есть представление о мире и человеке, о ценностях, о том, что важно в жизни, как следует жить есть у каждого человека, даже у того, кто считает, что философия не нужна. Поэтому у человека нет выбора между философией и отсутствием философии. Выбор есть только между «плохой» философией и «хорошей».

Так же и каждый юрист имеет свои, по сути, философские представления о том, что такое закон, правовая система, права и обязанности, справедливость, и т. д. Иными словами, все работники юридических профессий имеют свои представления, свои рабочие гипотезы о том, что является их задачей, как лучше всего выполнять свои функции, в чем основной смысл их деятельности, какова роль права в обществе и т. д. Только у того, кто не изучает философию права, обычно, эти представления непродуманны, недостаточно систематичны, нередко смутны и противоречивы.

Как указывал американский философ Ф. С. Нортроп, в юриспруденции, как и во всем остальном, единственная разница между человеком «без философии» и «с философией» заключается в том, что последний знает, в чем его философия заключается и поэтому яснее представляет себе основания суждения о действительности[3].

Философия права учит ясности и организованности юридического мышления. Анализируя сущность права в целом, философия права является незаменимой основой для более конкретного изучения отдельных законов и правовых систем. В своей практике юристы неизбежно сталкиваются с философскими вопросами. Часто это связано с тем, что возникают проблемы с пониманием и интерпретацией основных понятий права.

Рассмотрим конкретный пример. В 1944 году один германский солдат на короткое время (всего один день) смог побывать у себя дома. В разговоре со своей женой он высказал некоторые суждения о нацистском режиме. В частности, он неодобрительно отозвался о Гитлере и верхушке Рейха и заявил, что ему жаль, что Гитлер не был убит во время покушения (20 июля 1944 г.). Вскоре после его отъезда жена, которая за время долгого отсутствия мужа завела себе любовников и желала избавиться от законного супруга, донесла на него лидеру местного отделения национал-социалистической партии, заявив, что «человек, сказавший такое, не достоин жизни». В результате муж был судим военным трибуналом и приговорен к смерти (заметим, что нацистские законы не обязывали жену в данной ситуации доносить на мужа властям). Однако приговор не был приведен в исполнение. После короткого тюремного заключения этот солдат был снова отправлен на Восточный фронт.

После войны, в 1949 г., его жена была судима западногерманским судом за незаконное лишение своего мужа свободы. Женщина заявила, что ее муж был заключен в тюрьму согласно нацистским законам того времени и, соответственно, она не совершила никакого преступления. Апелляционный суд, куда в конце концов поступило дело, признал ее виновной, хотя муж и был лишен свободы на основании приговора суда за нарушение закона, поскольку, как заявил апелляционный суд, этот закон «противоречил здравой совести и чувству справедливости всех порядочных людей»[4].

Аналогичные ситуации нередко возникали в те годы, когда в западногерманских судах рассматривались дела доносчиков и военных преступников., Обвиняемые часто утверждали, что они не виновны, так как поступали в соответствии с законами того времени. Но суды заявляли, что те законы недействительны, так как противоречат фундаментальным принципам морали или правам человека. В постановлениях некоторых судов говорилось, что законы нацистской Германии противоречат высшему закону и поэтому не являются законами.

Предположим, что решение по одному из таких дел пришлось бы выносить Вам. В этом случае Вам необходимо иметь свое суждение по поводу многих вопросов. Что такое «права человека», вообще «права»? Когда их нарушение является достаточно «грубым»? И что из этого следует? Действительно ли закон, грубо нарушающий права человека, не является законом вообще? И если да, то что из этого следует? Означает ли это, что люди свободны от обязанности подчиняться такому закону?

Это может вывести нас на еще более общие вопросы: обязаны ли люди вообще подчиняться законам? Если да, то в чем основание этой обязанности? Является ли она абсолютной или ограниченной? Если ограниченной, то каким образом?

Другая группа вопросов связана с обоснованием судебных решений. Очевидно, что судебные решения должны быть на чем-то основаны. Что является этим основанием? В обычных, рутинных случаях все ясно: есть статья кодекса, под которую попадает дело. Но что делать, если в кодексе есть пробелы или неясности? На основе чего судья должен принимать решения в этом случае? Может ли он использовать какие-то другие правовые документы? Может ли он опираться на какие-либо внеправовые соображения? Например, принимать то решение, которое более способствует общественному благу? Эти вопросы всегда, пусть зачастую в неявной форме, встают перед юристами и составляют важную часть проблематики философии права.

Тема II. СУЩНОСТЬ ПРАВА

Что такое право?

Одной из главных проблем философии права является проблема определения самого понятия «право» или «закон». На протяжении веков ведутся дискуссии по этому вопросу. Даются самые разные, порой странные и неожиданные ответы. Учебники по философии права часто посвящают целые главы детальному обсуждению того, чем является и чем не является право.

Почему эта проблема вообще существует? Почему она так важна? Не начинаются же учебники химии с длительных рассуждений на тему о том, что такое химия? Не известны и многовековые жаркие споры о том, что такое физика, медицина и т. д. Что в понятии права такого сложного?

Отчасти проблема обусловлена существованием пограничных феноменов — таких феноменов, которые имеют много общего с правом, но и много несходных с ним черт. Например: право первобытных народов и международное право — это право или нет? Если да, то где законодательные органы, которые его устанавливают; где суды, которые применяют это право; где карательные органы, которые силой проводят эти законы в жизнь?

Однако главное даже не в этом, и дискуссии «что есть право?» разворачивались в основном в других плоскостях. Крупнейший английский правовед XX в. Герберт Харт сформулировал три вопроса, которые порождают массу проблем при анализе понятия право (но и делают этот анализ интересным)[5].

• Каково соотношение права и принуждения?

Право — это механизм социального контроле. Законы нередко регламентируют поведение человека, делают его не добровольным, обязательным. Принуждение — неотъемлемый элемент любой системы права. Законы нередко вынуждают людей делать то, чего они не ле тали бы по своему желанию. Сколько людей пойдет в российскую армию, если не будет закона о призыве?

Обязательность и недобровольность, однако, бывает разная. Если Вас окружат бандиты и потребуют отдать им деньги. Вы тоже сделаете это недобровольно. Так есть ли разница между требованиями закона и требованиями бандитов? Бандиты требуют от Вас определенного поведения и угрожают смертью, если Вы откажетесь им повиноваться. Уголовный кодекс тоже требует от Вас определенного поведения и тоже угрожает разными наказаниями (в том числе и смертью), если вы не подчинитесь.

Мы, однако, чувствуем разницу между требованиями бандитов и требованиями закона, даже когда речь идет об уголовном праве. И в том, и в другом случае есть принуждение, но принуждение со стороны бандитов явно неправового характера. Более того, как только мы начинаем рассматривать другие области права, становится трудно утверждать, что право обязательно включает в себя принуждение. Как насчет заключения брака? Принуждают ли законы кого-либо вступать в брак? Как насчет составления завещания? Законы в целом не заставляют кого-то против желания вступать в брак или составлять завещание. Они наоборот, как бы говорят: «Если вы хотите сделать то-то, то делайте так-то и так-то». Тем самым законы облегчают жизнь людей, так как ясно расписывают процедуры, например заключения брака и т. д. Возможно, элемент силы, принуждения есть и в этих законах, но его присутствие далеко не очевидно.

• Каково соотношение права и морали?

И право, и мораль ограничивают свободу нашего поведения, накладывают на нас определенные обязанности, говорят о долге, ответственности и т. д. Очень часто они требуют одного и того же, например, запрещают убийство и изнасилование. Поэтому иногда трудно провести грань между правом и моралью. С другой стороны, бывает так, что закон требуют от людей аморального поведения (например, некоторые законы нацистской Германии или сталинского Советского Союза). Значит, в определенных ситуациях требования права и морали могут быть различны.

• Что такое нормы права, и сводится ли право только к нормам?

Никто не отрицает существования правовых норм. Но что такое нормы права? В каком смысле они «существуют»? Чем они отличаются от других норм, например, от правил этикета, обычаев? Можно ли считать, что правовые системы состоят исключительно из правовых норм, или в них есть что-то еще? Действительно ли судьи выносят решения на основании норм права, или это безнадежное упрощение того, как они в реальности принимают решения? Как быть с тем, что судьям приходится выносить приговор и в тех случаях, когда нормы права неясны, или противоречивы?

Рассмотрим некоторые теории, которые пытались ответить на вопрос о том, что такое право.

Классические теории естественного права: их происхождение и развитие

Идеи естественного права пришли к нам из глубины веков. Они коренятся в древних представлениях о единстве социального и природного (естественного) порядка.

Мир, космос представлялся людям древности и средневековья разумно устроенным, совершенным, а общество рассматривалось как часть природы. Поскольку человек и общество есть часть природы, поэтому и для людей природа (или Бог) задает их предназначение, устанавливает законы и цели.

Например, в Китае испокон веков считалось, что император правит потому, что «имеет мандат» Неба на правление. Близким подобному мировоззрению является и средневековое христианство.

Согласно средневековым представлениям, мир создан Богом, а смысл человеческого существования — в достижении спасения. Общество, устроенное в соответствии с христианской доктриной, предполагает, что 1 рад Земной должен стремиться воплотить Град Божий, а земные правители поставлены от Бога. Каждому сословию предписано, что оно должно делать, чтобы соответствовать Божественному плану. Каждый человек, даже самый бедный крестьянин, не просто пашет и сеет, ведет рутинную, однообразную жизнь (очень многие никогда даже не покидали пределы родной деревни). Нет, соблюдая религиозные праздники, посещая церковь, творя молитвы, он принимает участие в мировой драме искупления и спасения, в его жизни есть высший смысл и цель.

Следовательно, природный и нравственный порядок взаимосвязаны. Нравственная жизнь состоит в том, чтобы жить в соответствии с природным (или Божественным) предназначением.

И наоборот, нарушение нравственных норм вызывает природные и социальные бедствия. В Римской империи верили, что причиной землетрясений является гомосексуализм. В Китае вплоть до 1911 г. считалось, что наводнения, засухи, ливневые дожди, а также другие природные и социальные катаклизмы случаются из-за недостаточного нравственного совершенства императора. Поэтому, например, во время одного из вторжений варваров в Китай мнения высших чиновников о том, что надлежит делать, разделились. Одни призывали укреплять армию, но другие предлагали укреплять дух императора, считая, что тогда проблема решится сама собой.

На основе подобных представлений возникает теория естественного права, которую начали разрабатывать в Древней Греции софисты, Платон и Аристотель. Аристотель полагал, что у всякой вещи есть четыре первопричины: материальная (то, из чего состоит вещь), формальная (форма, или структура вещи), движущая (то, что создает вещь) и целевая (то, ради чего существует вещь). Например, материальной причиной кувшина является глина, формальной — форма кувшина, которая была в голове гончара, движущей — действия гончара, целевой — то, ради чего был изготовлен кувшин, допустим, для хранения воды.

Аристотель считал, что цель (предназначение) есть и у природных объектов, и у всех живых существ. Например, дождь идет потому, что растения нуждаются во влаге. С определенными целями существуют и звезды, и галактики.

Если мы знаем цель (предназначение) объекта, мы можем четко определить, когда объект является хорошим (качественным): тогда, когда он полно реализует свою цель. Нож существует для того, чтобы резать, следовательно, хорошим ножом является тот, который хорошо режет. Целью человеческой жизни, по Аристотелю, является реализация человеческой природы, достижение высшего блага, или эвдаймонии — процветания.

Мы можем определить то, какие действия являются правильными, а какие нет. Правильно то, что соответствует назначению в жизни, неправильно то, что противоречит этому. Чтобы понять, как правильно поступать, мы должны подумать о том, в чем наше назначение, для какой цели мы созданы. Правильна та жизнь, которая позволяет реализовать предназначение человека.

Можно пояснить эту идею с помощью следующего примера. Сексуальные отношения в природе существуют для деторождения. Потомство — естественная цель этих отношений. Соответственно, сексуальная активность, не ставящая таких целей, неестественна, противоречит природе и неправильна. Это значит, что мастурбация, гомосексуализм и использование противозачаточных средств должны быть осуждены. Именно такова и сейчас точка зрения католической церкви, придерживающейся теории естественного права. Неправильны также аборты (прерывание естественного процесса развития человеческого существа) и эвтаназия (нарушение естественного стремления к сохранению жизни), тоже осуждаемые католической церковью.

Аристотель в духе своего учения утверждал, что человеческие законы должны быть «естественными», то есть соответствовать законам природы. Законодательство, противоречащее законам природы, не имеет моральной и юридической силы. Комментируя в «Риторике» один из «противоестественных» законов (запрещение тираном Креоном хоронить убитого в битве), Аристотель писал: «Если писаный закон против нас, мы должны обращаться ко всеобщему закону, апеллируя к его большей честности и справедливости. Мы должны доказывать, что принципы справедливости вечны и неизменны и что всеобщий закон также не меняется, так как это естественный закон, а писаные законы меняются».

Идеи естественного права высказывались также в Древнем Риме Цицероном, стоиками и рядом видных юристов.

В наиболее систематической форме эта теория была представлена в трудах великого средневекового мыслителя Фомы Аквинского (1225-1274). Он утверждал, что Бог создал все в этом мире с определенной целью. Мы должны с помощью разума понять божественный замысел и поступать в соответствии с ним, если мы хотим поступать правильно. Фома Аквинский различает четыре вида законов: вечный закон, естественный закон, божественный закон и человеческий закон.

Вечный закон выражает собой божественный разум. Это вечный план мироздания, с помощью которого Бог упорядочиваст вселенную. Естественный закон — это выражение вечного закона во всем сотворенном (в том числе и человеке). В соответствии с естественным законом всё стремится к реализации заложенных в нем целей. Например, все живые существа желают блага и избегают зла, стремятся к самосохранению и наилучшей жизни в соответствии с их природными задатками. В человеке естественный закон проявляется в стремлении вести жизнь, в которой реализовалась бы человеческая разумная природа. Проявлениями этого внутренне присущего человеку стремления являются желание жить в обществе, рождать и воспитывать детей, стремиться к истине и развитию разума.

Божественный закон — это божественное откровение, данное людям в Ветхом и Новом Завете. Человеческий же закон — это законодательство, специально принятое людьми и предназначенное для общества. Фома Аквинский определяет его как повеление разума для общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение о сообществе. Фома подчеркивает, что человеческий закон — это производная от естественного закона.

Человеческий закон регулирует поведение людей с помощью принуждения. Но это принуждение оправдано только тогда, когда основывается на природе человека: оно всего лишь средство реализации того, что по своей сущности разумно и правильно. Истинный закон всегда имеет своей целью общее благо. Если же человеческий закон противоречит естественному или божественному закону, это означает, что он не является законом в правильном понимании этого слова, и подчиняться ему не следует.

Более поздний, более индивидуалистический вариант теории естественного права возникает в XVII-XVIII вв. Это — теория естественных прав человека. Данный вариант теории естественного права был весьма влиятелен в эпоху Просвещения и оказал большое воздействие на идеологию американской и французской революций XVIII в.

Согласно концепции естественных прав человека, люди имеют определенные права, прежде всего, право на жизнь, свободу и собственность естественным образом, то есть просто в силу того, что они люди, и никакое государство не может отнять у них эти права. Если законы страны не признают естественных прав, значит — это не законы вообще (они не имеют юридической силы).

Теории естественного права утверждают, что система социального принуждения может называться правом только тогда, когда она соответствует природе (смыслам и целям) существования человека. А это значит, что «...есть сущностная, необходимая связь между правом и моралью. Веления права и требования морали не только просто иногда совпадают, это не случайный факт, которого могло бы и не быть. Согласно теориям естественного права, сама идея, сама сущность закона такова, что он должен соответствовать требованиям морали. Это не означает, что право и мораль совпадают полностью. Есть много нравственных обязательств, которые не представлены в праве (например, обязанности вежливости и благодарности), многие требования закона не имеют морального содержания (к примеру, официальная инструкция о том, чтобы некоторые документы сдавались в 3-х экземплярах). Однако истина в том, что какое-либо правило может быть законом только если оно требует как минимум морально допустимого. По этому поводу существует знаменитое высказывание одного из отцов церкви, св. Августина (354-430): «Несправедливый закон — это не закон вообще» (lex injusta non est lex). Моральность — это необходимое условие для законности. Соответствие некоторым требованиям морали — это часть самого определения закона»[6].

Критика классических теорий естественного права

Идея о том, что в природе заложен какой-то смысл, какие-то цели, что у природы, общества и человека есть какое-то предназначение, соответствует телеологическому мировоззрению. Отличительная черта этого мировоззрения — вера в заранее предопределенные смысл и цель человеческого существования. Современное естествознание исходит из идеи причинности и считает телеологическое мировоззрение донаучным. Мы уже не можем, как это делал Аристотель, считать, что дождь идет оттого, что растения нуждаются во влаге...

Но даже если допустить, что природа и космос подчинены определенному плану, то моральная теория, построенная на этой идее, все равно будет сталкиваться с серьезными проблемами. Допустим, я имею какое-то предназначение, заданное Богом или природой. Но каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим предназначением? Действовать не в соответствии с планами Бога, не выполнять то, для чего меня создал Бог, неблагоразумно: Бог может меня наказать. Но будет ли это неморально? Если Бог повелевает, чтобы я принес в жертву своего старшего сына, разве я не могу сказать, что это повеление есть зло, и я не буду ему подчиняться[7]?

С другой стороны, многие вещи, которые мы осуждаем, являются очень естественными. Убийство, например, в природе встречается на каждом шагу. Природа требует от нас, чтобы мы плодились и размножались. Означает ли это, что всякий раз, когда человек имеет возможность заняться сексом с целью зачатия потомства, но не делает этого, он поступает аморально?

Современная социальная теория считает, что общество — это очень искусственное образование, в нем практически нет ничего естественного. Общество во многом строится как раз на преодолении природных, естественных побуждений (например, вводит запрет на агрессию, ограничивает проявления сексуальной активности).

Кроме того, когда теоретики естественного права хотят ясно выразить, чего же именно требует естественное право, они могут сформулировать это только в очень общей форме. Например, Фома Аквинский утверждал, что первый принцип естественного права гласит: «Делай добро и избегай зла». Но от таких абстрактных формулировок немного толку. Как только начинаются попытки конкретизировать, теория естественного права дает мало определенных ответов и вызывает много вопросов.

Возьмем пример с естественными или неестественными сексуальными отношениями. Официальная доктрина католической церкви, основанная на идеях естественного права, осуждает гомосексуализм и любые сексуальные отношения, не имеющие целью деторождение, как неестественные и противоречащие природе. Однако гомосексуализм встречается и у животных (возможно, в качестве одной из приспособительных поведенческих стратегий в условиях угрозы перенаселенности). В таком случае, разве гомосексуализм не естественен? Если супруги не могут иметь детей, будут ли сексуальные отношения между ними аморальны? Есть серьезные основания полагать, что моногамия для человека неестественна, напротив, биологически он предрасположен иметь несколько сексуальных партнеров. Почему же тогда церковь это осуждает? Смерть является естественным исходом для тяжело больного человека. Означает ли это, что не следует вмешиваться в естественный процесс, давая ему лекарство?[8]

Критики теории естественного права утверждают, что она основывается на неправдоподобной картине мира и субъективных мнениях разных людей. Поэтому английский правовед Джереми Бентам (1748-1832) назвал теорию естественного права «чепухой на ходулях». Действительно, и это было только что продемонстрировано, многие из положений классической теории естественного права очень уязвимы для критики. Означает ли это, что мы должны полностью отбросить данную теорию?

Заметим, что теория включает несколько базовых идей. Возможно, спорна только часть из них. Классическая теория естественного права содержит:

(1) телеологические представления о разумном устройстве вселенной, наличии целей в природе;

(2) идею единства природного и социального порядков, заданности моральных и правовых норм природой или Богом;

(3) идею неразрывной связи морали и права: несправедливый закон — это не закон вообще. Мы не обязаны принимать все три эти утверждения.

Сейчас мы уже не можем всерьез придерживаться телеологического мировоззрения. Но у нас остается возможность признавать идею (3), то есть воспринимать мораль как необходимое условие для существования самого закона. Мы также можем попытаться сохранить идею (2), отказавшись для этого от традиционных мифологических и религиозных интерпретаций естественного права и понимая теорию естественного права как концепцию, увязывающую мораль и право с некоторыми фундаментальными особенностями мира и человека (например, потребностями людей в самосохранении и совместном сосуществовании). Такие попытки делаются в настоящее время, они будут рассмотрены подробнее ниже.

Однако даже модифицированная таким образом теория естественного права вызывает возражения по поводу того, что она смешивает мораль и право, которые просто суть разные вещи. Например, Фома Аквинский утверждал: «Закон есть не что иное как повеление разума для общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение о сообществе <...> Человеческий закон имеет природу закона постольку, поскольку он причастен правильному разуму <.. .> Если же он отклоняется от разума, он называется несправедливым законом и имеет природу не закона, но насилия <...> Такие законы суть скорее акты насилия, потому что, как говорит Августин, несправедливый закон, по-видимому, не является законом вообще»[9].

Комментируя это высказывание, современный правовед Дж. Мёрфи пишет: «Похоже, здесь происходит следующее: идеальный, или совершенный, или морально благой, закон рассматривается как часть морального порядка; это правильное понимание, но из него делается ошибочная идентификация закона как такового с моралью. Совпадение с моралью, достигаемое в идеале, начинает рассматриваться не как возможная или желаемое свойство закона, но как часть самого понятия «закон». Получается, что фраза «морально приемлемый закон» избыточна, а фраза «аморальный закон» противоречива. Когда Аквинат говорит о «согласии с разумом», об «общем благе», он, по-видимому, имеет в виду не только желаемые черты закона, но и саму суть закона, само определение закона. И такая точка зрения вызывает очевидные возражения. В любом обществе есть правила, которые явно являются законами и при этом явно морально нейтральны — например, правило о том, что владелец автомобиля должен пройти техосмотр до первого числа марта. Аквинат признает, что такие правила являются законами, но непонятно, до какой степени это признание совместимо с тем определением закона, которое он дает. Такие правила, хотя и совместимы с общим благом, тем не менее не служат общему благу так явно, как, например, закон, запрещающий убийство. Однако допустим, что здесь Аквинат может защитить свою позицию. Но что бесспорно и является главным в его теории, так это то, что порочные, несправедливые законы не являются законами вообще, что все требования закона должны, по определению, требовать только морально допустимого поведения. Однако мощным возражением против этого является очевидное существование юридических правил, которые мы вынуждены признать законами, даже если считаем их морально порочными. <...> фраза «Этот закон несправедлив и аморален, и я, исходя из нравственных принципов, не буду уважать его и подчиняться ему» не выглядит противоречивой, а фраза «Этот закон справедлив, и я морально одобряю его» — избыточной, как это было бы, если бы утверждения классической теории естественного права принимались буквально»[10].

Возникает вопрос: если у теории естественного права столько «проблем», и против нее существует столько сильных возражений, почему же она имеет и сейчас много сторонников? Эта теория очень привлекательна потому, что утверждает, что законы в каком-то смысле не принимаются, а «находятся», что не все можно принять в качестве закона — есть некоторые естественные ограничения, высшие законы, при нарушении которых закон перестает быть таковым. Утверждая, что справедливость — неотъемлемое качество права, теория естественного права дает основания для критики законов с точки зрения нравственности, дает духовную опору в борьбе за отмену несправедливых законов. (Ниже будет рассмотрен ряд современных естественно-правовых теорий.)

Юридический позитивизм. Теория Дж. Остина

Юридический позитивизм_возникает как реакция на классическую теорию естественного права. Его исходная идея — резко выраженное различие между правом и моралью. Основоположниками юридического позитивизма явились англичане Джереми Бентам и Джон Остин (1790-1859).

Джон Остин первым сформулировал основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что философия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юриспруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается безоценочным анализом понятий и структуры права. Нормативная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории естественного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предписано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще.

Право, установленое (posited, given its position) человеческими властями, называется позитивным правом, поэтому и название данной группы теорий — юридический позитивизм.

Теорию Остина часто называют командной теорией права, потому что он делает понятие команды (повеления) главным в своей концепции закона. Остин утверждает, что все законы — это команды (повеления), даже тогда, когда они не выражены в повелительной форме. Почему он делает такое утверждение? На основании чего решает, что именно концепция команды отразит истинную сущность закона? Остин выявил недобровольный характер требований законодательства.

Закон — это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Остину, утверждение: «Есть закон против X, но вы все равно можете делать X безнаказанно» — бессмысленно. Такой «закон» не способен контролировать социальное поведение, а значит, противоречит самой идеи закона.

Что такое команда? Остин определяет команду во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: «делайте X», — означает просто высказать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, что в нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.

Поначалу, такая концепция команды и основанная на ней теория права может показаться несколько странной. Должен ли я хотеть или желать получить некоторый результат, чтобы отдать вам команду? Разве не может сержант приказать солдату выполнить какое-то опасное поручение, руководствуясь представлениями о собственном долге, но втайне надеясь, что солдат не выполнит его команды и не погибнет.

Законодатели в парламенте часто голосуют за те или иные законы, подчиняясь партийной дисциплине, и нередко дают команды, совершенно не понимая смысла законов и, соответственно, не имея желания реализовать цели этих законов. Конечно, было бы странно, если бы люди всегда или в общем и целом отдавали команды типа «сделайте то-то», не имея ни малейшего желания, чтобы это было сделано, но связь между желанием и командой не является такой сильной, чтобы команда включала в себя желание по определению.

Кроме того, кажется странным утверждать, что человеку не отдали команду, если у «командующего» нет реальной возможности применить карательные меры в случае неподчинения. Допустим, гражданин Сидоров не подчиняется распоряжению начальства или закону и бежит в Аргентину, где до него не могут добраться. Никакие санкции против него невозможны. Означает ли это, что на самом деле никакой команды ему отдано не было, что никакого закона он не нарушил? Если это так, то можно сказать, что чем более хитро и изворотливо кто-то избегает санкций, которыми ему угрожают, тем более он свободен от правовых обязанностей.

Чтобы избежать этих абсурдных сентенций, один из теоретиков юридического позитивизма XX в., Ханс Кельзен (1881-1973), единственным условием, позволяющим выражению желания приобрести статус команды, предложил считать провозглашение или требование этим желанием санкции. При этом не обязательно должна быть существенная вероятность, что санкция будет действительно реализована.

Но даже если так — разумно ли полагать, что концепция санкции сущностно связана с концепцией права? Должны ли все законы иметь санкции? Есть основания думать, что нет. Если брать уголовное право в качестве модели права, то теория закона как санкции будет выглядеть весьма правдоподобно. Уголовное законодательство имеет целью помешать людям делать некоторые дела. Метод предотвращения здесь — санкция. К каждому поступку как бы привешивается ярлык с ценой: если ты сделаешь это, то заплатишь своей собственностью, свободой, жизнью.

Но когда мы начинаем рассматривать другие области права, то теория санкций кажется менее правдоподобной. Возьмем правила заключения контрактов. Они существуют не для того, чтобы запрещать нам совершать некоторые поступки, но для чтобы позволить нам сделать что-либо официально. Они говорят: «Если вы хотите сделать X (например, сделать ваш контракт законным в этой стране) вы должны сделать Y (например, оформить его в письменном виде)». Если мы не следуем законам о контрактах, то никакого наказания нам законы не предусматривают. Мы просто тогда не можем сделать то, чего хотим.

Остин отдавал себе отчет в том, что многие реально существующие законы плохо укладываются в его схему. Но он не готов был от нее отказаться и шел на всякие теоретические ухищрения, вроде «молчаливой команды» или попыток найти санкции даже в законах о браке. Один из его последователей, X. Кельзен, попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями.

Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это значит, быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкции? Это значит лишиться официального утверждения ваших сделок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов).

Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в футбол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты».

Г. Харт критиковал теорию санкций, утверждая, что она смешивает понятия «должен» (в смысле «вынужден») и «имею долг» (в смысле «мой долг сделать то-то и то-то», «у меня есть обязанность сделать то-то и то-то»). Должен ли я отдать деньги преступнику, который наставил на меня пистолет и требует «кошелек или жизнь»?

Должен, если хочу сохранить свою жизнь. Но можно ли сказать: «Мой долг — отдать этому человеку деньги»? А что получается по Остину? Если преступник желает моих денег, высказывает это желание мне и ясно дает понять, что он намеревается и имеет возможность нанести вред мне, в случае невыполнения его требований, значит, по определению Остина, он дал мне команду, чтобы я отдал ему деньги. Но, согласно Остину, получить команду — значит иметь обязанность (долг), следовательно, получается, что мой долг — отдать деньги преступнику, что выглядит абсурдным. Кроме того, выходит, что преступник, поскольку он дает команды, законодательствует.

Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с любой командой, закон — это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать команды государства, которые являются законами, от беззаконных команд преступника, поэтому мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей природе команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом?

Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению[11]. Тест на определения законности таков: З есть закон в некоторой правовой системе С, если можно установить происхождение З от лица или группы лиц, чьи действия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формулировка главной идеи Дж. Остина такова: право — это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исходят (прямо или опосредовано) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения, поэтому не являются законами.