Философия права. Учебное пособие

Предисловие.

Необходимость философии права обусловлена реакцией на парадигму эмпирического тоталитаризма. Эмпиризм продолжает оставаться основополагающим принципом права, хотя уже философия Д. Юма (Новое время) продемонстрировала, что чистый эмпиризм – это дорога проб и ошибок, путь в очередное заблуждение. Перспективу может иметь только единство практического подхода и теоретического разума, исторического и логического на базе философии права.

Тотальность эмпиризма создала благоприятные условия для формирования позитивизма. Позитивизм перечеркнул проблему предельных оснований права, переступил через его вневременные начала и представил право исключительно как особую форму регламента общественных отношений, где в качестве субъекта права выступает не индивид, а институт власти, прикрываясь декларацией о справедливом праве.

Эмпиризм ориентирует на освоение феноменальной стороны права, а не на постижение его сущности. Он исключает необходимость ценностного подхода к праву. Аксиологическая интерпретация права – это уже область метафизики, а не позитивизма.

Для юридического позитивизма не существует проблемы справедливости права. Он придерживается установки, что «законодатель всегда прав». В принципе, правота принимаемого закона должна быть формой выражения правоты реальности. Но императивность в данном случае сомнительна, ибо должное и сущее демонстрируют скорее различие, чем тождество. Фетишизация императивности – это прямая дорога навязывания людям в качестве права того, что не является таковым, поскольку выражает волю не общества (народа), а волю института власти. Квазиправо не нуждается в поиске оснований. Более того, оно старательно маскирует свою сущность.

Господство позитивизма приводит к тому, что содержание права подменяется формой, сущность – явлением, закономерности его осуществления – конвенциальностью. И на пути этой инверсии может и должна стать философия права.

Обращение к философии права вдвойне актуально в условиях общества переходного периода, когда старая система ценностных координат уже не работает, а новая ещё не сложилась; когда рушится одно правовое поле и формируется другое.

Целью учебного пособия является обоснование положения о том, что философия права является пропедевтикой теории права. Философия права должна помочь исследователю преодолеть тотальность эмпиризма и принять право как особый специфический способ освоения мира в системе «природа – общество - человек», как особую форму общественного сознания, субъектом которого выступает общество, индивид, а не институт власти.

Предложенное пособие имеет не столько познавательное, сколько мировоззренческое, воспитательное и методологическое значение.

Задача учебного пособия заключается в том, чтобы помочь студенту освоить предельные основания права, познакомиться с принципами права и его нормами, рассмотреть взаимосвязь права и закона, уяснить смысл прав и обязанностей гражданина.

Главная задача учебного пособия состоит в том, чтобы показать ценность права в широком социокультурном контексте. Те, кто занимается, или будет заниматься законодательной или правоприменительной деятельностью, должны отдавать себе отчет во имя чего они это делают.

Учебное пособие ориентировано на развитие гуманистического мировоззрения, которое позволяет человеку выжить в условиях переломного периода нестандартных проблем, сохранить себя и внести свой вклад, обеспечив связь времен и поколений.

Содержание глав пособия логически взаимосвязано и в целом обеспечивает изложение учебного курса по философии права. При подготовке учебного пособия принимался во внимание опыт отечественной и зарубежной практики, что объясняет не только преемственность, но и неизбежность повтора некоторых известных положений.

Автор выражает признательность профессору Олегу Аршавировичу Габриеляну и профессору Алексею Давидовичу Шоркину за их благожелательные замечания.

Глава № 1 Идея философии права и ее потенциал

§ 1. Идея философии права, ее становление и осуществление

Время XVIII – XX века внесло свой вклад в процесс обособления права от философии. Наработанный опыт совместных усилий философов и юристов был перечеркнут в условиях, когда право определялось как «воля господствующего класса, возведенная в закон». Подобно тому, как математики, далекие от философии, порой числят лишь по своему ведомству Пифагора, Декарта, Лейбница, так и среди ортодоксальных юристов распространено мнение о необходимости проводить линию демаркации между наукой о праве и философией с ее метафизическими размышлениями, которые ассоциируются с нестрогостью мысли, с отвлеченностью от социальной практики.

Юридическое образование в прошлом было неотрывным от философского образования. Юрист обязан был овладеть философской культурой и языком философии, должен был адаптировать нравственные принципы жизни своего народа. Юридические отношения становились подлинными лишь тогда, когда они вырастали из обычая, традиций, уклада жизни. Их можно холить и лелеять, но нельзя создавать ни усилиями низов, ни желанием верхов. Эта истина была предана забвению в условиях «формальной рациональности», как визитной карточки капиталистического способа производства и буржуазных общественных отношений, которые складывались в условиях тройной фетишизации «товара – денег и капитала» под знаком тотального отчуждения человека от всего, всех, и от самого себя. Отчуждение включает механизм персонификации общественных отношений и деперсонификации человека. Он превращается в одномерное существо, в разновидность общественной функции. (См.: Г. Маркузе. Одномерный человек)

В этих условиях складывается формальное, рассудочное отношение к праву. Обслуживая силу экономически господствующего класса, право может быть только силой запрета «что не запрещено, только это и разрешено». В этих условиях для юриста в качестве авторитета выступает закон, заверенный подписью и скрепленный печатью. У юриста остается только одна проблема – освоить правоприменение этого закона, не вникая в его смысл и не постигая меру его справедливости.

Еще в XI веке митрополит Киевский Иларион в «Слове о законе и благодати» с величайшей точностью указал на пропасть между формальным законом (тенью) и благодатью (истиной).

Время становления и развития буржуазных общественных отношений отредактировало модель новоевропейской цивилицации. Формальное право породило свой правовой нигилизм и экстремизм, деформировало как коллективное, так и индивидуальное сознание.

В условиях формального права, вопросы о предельных основаниях права, об отношении права к вечным ценностям бытия человека – к истине и справедливости были обречены на забвение. Позитивизм, как одно из направлений постклассической философии, стал моделью формирования юридического позитивизма.

ХХ век существенно отредактировал ситуацию, которая постоянно деформировала право. Была «реанимирована» идея целесообразности необходимости философии права, которая сложилась усилиями представителей российской школы правоведов. Свой вклад внесла феноменологическая школа права (М. Шелер, Ю. Хабермас); аналитическая философия (А. Хагерстрем) и др. Их усилиями философия права была интегрирована в систему правоведческих дисциплин. В результате идеи философии права были востребованы как в юридическом образовании, так и для формирования правового сознания.

Философия права уверено заявила о своих претензиях на статус всеобщего основания теории права, не подменяя ее. Теория права занимается анализом, систематизацией и обобщением эмпирического материала правовой практики, где переплетается случайное с необходимым.

Философия права имеет свой предмет. Она ориентирована на вскрытие и изучение предельных оснований права изучая сущность власти и антропологических измерений права через их укорененность во всеобщей сущности мироздания.

Философия права показывает почему и как сущность мироздания включает возможность и необходимость бытия государства и личности, права и справедливости. Это позволяет отделить истинное право от мертворожденных норм формального права, демонстрирующих только видимость права.

Поскольку в сфере права особое значение отводится формальной стороне дела, то имитация права подменяет подлинное право. И только суд истории, да философия права расставляют все на свое место.

Поэтому смысл права и мера справедливости в праве составляют исследовательское поле философии права. Она изучает противоречие между сущим и должным, противоречие между идеей права и ее осуществлением.

Практика осуществления права имеет свою историю. «Государство» и «Законы» Платона, «Политика» Аристотеля – произведения, не зная которые, нельзя считать себя образованным юристом. Работы Платона и Аристотеля – это не свод мнений мудрецов, а демонстрация философского осмысления сущности бытия мира, в том числе и бытия права.

Философия Средневековья к проблеме бытия мира добавляет проблему бытия человека. Жизнь человека только тогда является бытием, когда ее суть представлена свободой. Стало быть, право человека и есть его свобода, укорененная в бытии Абсолютного Добра и освященная Божественной Благодатью (См.: сочинения А. Августина и Ф. Аквинского).

Фома Аквинский дедуцирует право из установленного Богом порядка бытия мира, в котором представлены закон вечный и закон естественный. Закон естественный трактуется как форма включения человека в пределы вечного закона. Естественный закон, разводя добро и зло, выступает основанием человеческого права с ориентиром на принцип всеобщности. Позже, в Новое время смысл естественного права (закона) подменяется концепцией «Общественного договора» (См.: сочинения Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.Ж. Руссо)

Немецкая классическая философия восстанавливает античный взгляд на бытие права, выводит его из сущности мироздания. Но панрационализм в теории обернулся иррационализмом на практике, ибо «бытие мира не делится на разум без остатка». Время формальной рациональности породило юридический позитивизм, для которого смысл права - надуманная метафизика, а сущность права редуцирована до уровня средства регламентации общежития людей. Право больше не рассматривается как правомочие осуществления. На первый план выдвигаются обязанность и долг.

Во второй половине XIX века и ХХ веке сложилась странная традиция. Юристы занимались кодификацией права и толкованием его норм, а философы пытались исследовать смысл права, раскрыть его сущность. Но логическая модель мертва вне живого содержания права, хотя и без логической модели реальное право демонстрирует механическую совокупность норм, где скрыты определенность причинно-следственных связей, истинная обусловленность правовых ситуаций.

§ 2 Предельные основания права

В своих истоках право метафизично, поэтому «Философия права» изучает не опыт проявления человеческой активности (это прерогатива теории права и социологии права), а идеальные первоосновы права, вызывающие право к жизни в обществе людей определенного культурно-исторического типа. Ибо право есть особая форма освоения мира через призму согласованной воли общества или воли индивида.

И в первом и во втором случае воля (!) предполагает свободу самовыражения, основу которой составляет собственность и ничего больше. При чем, эта собственность не является собственностью на средства производства, собственностью на произведенные блага.

Она является собственностью бытия общества или бытия индивида, выступая в качестве общественной воли или объективированной субъективности. Она имеет свое становление, развитие и отчуждение.

Первой формой становления собственности является мысль, слово, логос (разумное слово) человека о своей самодостаточности.

Второй формой развития собственности является процесс опредмечивания идеального в материальном, что находит свое выражение в оформлении отношения господства и подчинения.

Третьей формой собственности является оформление отношения потребления через удовлетворение потребности (интересов). Причем присвоение собственности возможно только в случае ее отчуждения. Только тогда эта собственность обретает характер объективной реальности.

Таким образом, онтологическим основанием собственности человека является его мысль «быть», его осмысленное бытие, которое через категории «становление», «развитие» и «отчуждение», заявляет о себе уже не как возможная, а как действительная реальность. (См. Э Фромм «Иметь или быть?» М., 1988)

Поскольку всякое отчуждение через обмен предполагает договор, то собственность обретает правовое оформление в форме вербальной договоренности или литерного документа.

Когда отчуждение (обмен) закрепляется договором, общество перестает быть простой суммой людей. Оно становится социальной реальностью, где человек может заявить о себе в качестве субъекта воли, носителя права и правовых отношений. Так оформляется правовое пространство.

В пределах правового пространства субъективная воля индивида претендует на форму права, а объективная воля общества напоминает о себе набором обязанностей. Право и обязанности вступают во взаимосвязь на уровне субъективного и объективного права.

Набор правовых возможностей выступает атрибутом права, а набор обязанностей и санкций по их обеспечению составляет императивность права.

Юристов интересует объективное право в его данности, социологов – субъективное право (как мера возможности действовать в пределах объективного права, преследуя свои цели).

Европа выстроила свое право под углом приоритета общества над личностью, Англия – личности над обществом, Россия – государства над личностью. В третьем варианте мы имеем своеобразную модель византийского права, реализующего вертикаль власти в отсутствие гражданского общества.

Право либо складывается усилиями всего общества, либо создается авторитетом власти. В первом случае доминируют горизонтальные отношения, во втором – вертикальные.

В первом случае основанием права является обычай, прецедент; во втором случае – кодификация норм и санкции.

В первом случае складывается естественное право, во втором формируется позитивное право, как тождество права и закона, содержания и формы, где доминирует форма (закон)

Формой объективного права выступают нормы и санкции. Оно императивно. Формой субъективного права является поступок с ориентиром на меру ответственности. Оно атрибутивно.

Право возникает тогда, когда ослабевает действие религиозных и моральных норм, когда усиливается процесс дифференциации общества и усложняется его социальная структура. Это можно продемонстрировать в виде схемы: отражение социума на уровне обыденного сознания возможностями политики, права, морали, как прямое и непосредственное отражение сущности. Когда политика как «искусство управления» дает сбой, когда мораль заявляет о своем бессилии, тогда и востребуются возможности права.

Становление права осуществляется в различных формах, которые предполагают друг друга, реализуя принципы взаимосвязи, взаимодействия и взаимообусловленности.

Этот процесс проявляется в формировании естественного и позитивного права, религиозного и светского, устного и письменного, реального и идеального, божественного и человеческого, публичного и частного, внутреннего и международного.

Таким образом, первоначально идея права возникает как идея выхода из тупика, где прекращается действие религии и морали. Как правило, это ситуация переходного общества, где обрушилась старая шкала ценностных ориентиров, а новая еще не сложилась, где идет поиск норм, обеспечивающих оптимальный регламент общества.

В целом, право можно определить как регламент жизнедеятельности людей с помощью определенных норм, исполнение которых обеспечивается санкциями авторитета власти, то есть института государства.

Глава № 2. Предмет философии права и его метод

§ 1. Предмет философии права

Философия исследует ту реальность, которая не является прерогативой естественных социальных и гуманитарных наук. Это область предельных оснований бытия мира, которая несет в себе возможность выявить наиболее общие законы развития мира и принять во внимание их действие в процессе человеческой деятельности.

Философия берет на себя труд построения картины мира и формирование соответственной парадигмы (космоцентризма, теоцентризма, антропоцентризма, панрационализма, иррационализма). При этом философия может допускать отдельные погрешности, обусловленные, как правило, историчностью конкретной эпохи.

Но она сродни той мудрости, которая заключается не в том, чтобы все знать, а в том, чтобы понимать то главное, без постижения чего человечество неспособно вести осмысленное существование, обречено на произвол случая и страстей.

Философия права как междисциплинарная область знания объединяет усилия юриспруденции и философии. Она имеет свою историю, истоки которой складываются в VI веке до Р.Х.. За 2,5 тысячи лет в ее судьбе отразились все потрясения и катаклизмы, которые выпали на долю мировой цивилизации. Она пережила свои подъемы и свои угасания. Драматично складывалась для философии права обстановка в условиях тоталитарных режимов. Им не нужна ни философия, ни право, ни философия права в ее истинном предназначении.

Сегодня Философия Права переживает свой ренессанс.

    Во-первых, современная ситуация в мире свидетельствует о возрастании ответственности людей как за коллективные, так и индивидуальные поступки. Отсюда повышенный интерес к пограничным проблемам права и морали.

    Во-вторых, человечество пребывает в условиях постмодерна, когда актуализировались проблема смены системы ценностных координат; осуществлен пересмотр идеи свободы человека. Бытие человека становится все более ответственным, его свобода проецируется через призму права. Право становится стержнем практической философии.

    В-третьих, право нуждается в философской рефлексии, которая предполагает рассмотрение вопросов:

- сущность свободной воли, ее пределы и ее последствия;

- соотношение добра и зла;

- необходимость «другого» для проявления воли;

- условия человеческого общежития.

Философский интерес к праву проявляется тогда, когда оно уже состоялось если не в форме законодательства, то хотя бы в форме обычая. Состоявшееся право требует своей легитимации или другими словами теоретического и практического оправдания.

Теоретическая легитимация должна обосновать, что конкретное право не случайно, а необходимо. В условиях античности и средневековья такую легитимацию могли осуществить только два института: религия и философия.

Если религия освящает обычаи, традиции как предпосылку становления права, то философия пытается ответить на вопрос: «действительно ли сущность человека требует права? Возможно ли существование и развитие человека без насильственного нормирования его свободы?

И в этом смысле философия права выступает не только инструментом идентификации права, но и средством идентификации человека, ибо право заявляет о себе как фактор становления и проявления сущности человека – его свободы.

Таким образом, Философия Права легитимизирует право, отвечая на вопрос, – зачем оно?

С появлением науки о праве («теории права») на философию права возлагается дополнительная задача критического и методологического характера. Это определяется предметом философии права. Тем, что она исследует предельные основания правового поля, а стало быть, обеспечивает возможность соотношения общего и единичного в поисках вычленения особенного, специфического.

Игнорирование философии права в условиях тоталитарного режима привело к тому, что в праве поселился эмпиризм – путь проб и ошибок, база для позитивизма.

Позитивизм отбросил проблему онтологических оснований права, заменив их конвенционализмом. Для позитивизма не существует и проблемы справедливости права, ибо он придерживается положения, что «законодатель всегда прав», а субъектом права выступает не индивид, а институт власти. Позитивизм исключает и необходимость ценностного подхода, ибо аксиологическая интерпретация права – это уже область метафизики.

Господство позитивизма приводит к тому, что содержание права подменяется формой, сущность – явлением; закономерность его осуществления – конвенциональностью. И на пути этой инверсии может стать только Философия права. И наконец, обращение к Философии права вдвойне актуально, когда в обществе переходного периода (а таковым является наша действительность) рушится одно правовое поле и формируется другое. Таким образом, цель Философии права заключается в том, чтобы вскрыть онтологические основания права, показать его подлинную сущность и определить его значение в жизни человека, живущего по привычке и под знаком страха или по убеждению и под знаком совести.

§2. Методология философии права

Право объективно тяготеет к правопониманию. В противном случае оно носило бы абстрактный характер. Право заказывает свой метод. Это метод герменевтики, которая заявляет о своей способности постигать сущее и должное. Истоки метода герменевтики уходят в немецкий романтизм эпохи Просвещения, где усилиями Ф. Шлейермахера, а позже В. Дильтея сложился особый метод понимания «что есть что» через вскрытие смысла. Простое понимание чревато опасностью оказаться заложником одного из идолов (призраков) сознания (См.: концепцию Ф. Бэкона об идолах сознания - «рода», «пещеры», «рынка» и «театра»).

Герменевтика как метод философии права уточняет, при каких условиях возможно понимание человеком сущего и должного. Понимание активно. Решая проблему познания в системе гносеологического отношения «субъекта к объекту», субъект привносит в чувственно воспринимаемое представление или рационально-логический образ свои акценты из намерений, обусловленных своим прежним опытом, формирует смысловую сторону своего отношения к объекту.

Особенно активно используется герменевтика при соотнесении языковых выражений норм права с содержанием конкретных юридических коллизий, когда смысловые нормы и правоотношения неоднозначны. Есть норма «не убий», а есть убийство со смягчающими обстоятельствами. Ситуация напоминает рыбацкую сеть, при пользовании которой дыры не менее важны чем прочность ячеек.

Герменевтике как методу понимания правовой реальности предшествовали метафизический и социологический методы. В классической традиции, начиная с Платона, оба метода демонстрировали свои возможности в режиме неразрывного единства.

Новое время обеспечило разделение единого метода познания на два самостоятельных. В XIX в. О. Конт, в своей философии позитивизма, освободил социальное знание от метафизики.

Социологический метод, очищенный от метафизики заявил о своей рассудочности и прагматичности, пронизанной духом «фактопоклонства».

Правовые факты рассматривались исключительно в плоскости социальной детерминации по следующей схеме:

- определенные причины ведут к появлению определенных правовых фактов;

- факты порождают новую генерацию социальных построений и т.д.

В теории все просто, ибо неизвестное объясняется через известное. На практике все обстоит намного сложнее. Остается открытым вопрос, почему люди ведут себя по-разному в одних и тех же социальных условиях; почему за любым преступлением высвечивается не только социология, но и метафизика.

Один из первых, кто обратил на это внимание, был Ф.М. Достоевский. В «Братьях Карамазовых» Иван Карамазов выступает в трех ипостасях: социолог, литератор, метафизик.

Как социолог, он любит собирать некоторые «фактики», используя в качестве источника свидетельства очевидцев, судебные отчеты, газеты и так далее. В его коллекции фактов три (!) раздела – факты азиатского происхождения, свидетельства европейского происхождения и факты отечественные.

И все они (факты) говорят о жестокости человека, превосходящие разумные пределы. И Ф.М. Достоевский через своего героя делает выводы:

- цивилизация не в состоянии укротить агрессивность и жестокость человека;

- факты с готовностью отвечают на вопросы «что», «где» и «когда», но оставляют открытыми вопросы «почему» и «зачем»?

Второй вывод – это уже не заключение социолога, а размышление метафизика над вопросом «почему на земле так много зла, преступлений, страданий и почему люди терзают друг друга»?

Вчерашний выпускник университета отважно устремляется в сферу «вечных вопросов». Его мысль мучается проблемой совместимости мудрости первоначала и бессмысленных злодеяний людей. И здесь метафизик становится литератором. И. Карамазов задается еще одним вопросом: «Если люди недоделанные существа, то, стало быть, свобода им не под силу»? – И этот вопрос явно претендует уже на социальное измерение.

Социальные факты, существующие как бы сами по себе, оказываются включенными в личную картину мира, а знание о человеке вообще становится знанием о себе, о своем «я». Формируется механизм саморецензирования в отношении «Я и Я», «Я и другие», «Я и мир». Формируется способность не только смотреть в мир, но и видеть его сущность.

Из всего сказанного следует вывод о том, что методология Философии права должна реабилитировать метафизику и совершенствовать социологию права, дополнив творческий тандем герменевтикой. Это позволит вывести методологию философии права на новое качество, которое обеспечит способность преодолевать издержки юридического позитивизма. Правовые факты нуждаются не только и не столько в объяснении, сколько в понимании их сути и смысла.