Деньги, банковский кредит и экономичские циклы

Хесус Уэрта де Сото

Деньги, банковский кредит и экономические циклы

Предисловие к третьему испанскому изданию

В настоящем, третьем издании Dinero, Crédito Bancario у Cyclos Económicos мы сделали все возможное, чтобы сохранить содержание, структуру и нумерацию страниц двух предыдущих изданий. Однако в некоторых случаях необходимо было внести изменения, поскольку я воспользовался представившейся возможностью выдвинуть новые аргументы и уточнить позицию по некоторым вопросам как в основном тексте, так и в нескольких примечаниях. В библиографию были добавлены новые испанские переводы, появившиеся за четыре года, прошедшие со времени предыдущего издания, а также включены новые книги и статьи, имеющие отношение к теме книги[1]. Наконец, редактор англоязычного издания[2] Юдит Томменсен педантично сверила с оригиналами сотни цитат на английском и других языках. Было выявлено и исправлено значительное число мелких опечаток, так что третье издание выходит еще более отшлифованным. Я глубоко благодарен ей, а также д-ру Габриэлю Калзада, адъюнкт-профессору Университета короля Хуана Карлоса, за его помощь в уточнении некоторых библиографических ссылок.

Время, прошедшее с момента выхода предыдущего издания, характеризовалось высокой фидуциарной инфляцией и резким ростом бюджетного дефицита, вызванного необходимостью финансирования войны в Ираке и ростом затрат на «государство всеобщего благосостояния» во многих западных странах. Продолжалось манипулирование денежным предложением и ставкой процента. Федеральный резерв США понизил ставку процента до исторического минимума — 1 %, тем самым помешав провести необходимое исправление инвестиционных ошибок, совершенных до экономического спада 2001 г. Указанные обстоятельства спровоцировали надувание нового спекулятивного пузыря на рынке недвижимости и резкий рост цен на энергоносители и сырье, которые стали предметом почти неограниченного спроса в общемировом масштабе, благодаря новым инвестиционным проектам, предпринимаемым главным образом в странах Азии, и прежде всего в Китае. Таким образом, мы находимся в типичной переломной фазе цикла, предшествующей всякой рецессии. Более того, недавний разворот на 180 градусов в денежной политике Федерального резерва, всего за несколько месяцев повысившего ставку до 4 %, лишь подтверждает этот тренд.

Хотелось бы надеяться, что новое издание поможет читателям и ученым лучше понять экономические явления в окружающем их мире. Пусть оно также послужит такому важному делу, как убеждение экспертов и творцов текущей экономической политики в том, что необходимо как можно скорее отказаться от социальной инженерии в денежно-финансовой сфере. Достижение этих целей означало бы полное выполнение одной из первоочередных задач, которые я ставил перед собой, работая над этой книгой.

Хесус Уэрта де Сото мыс Форментор 28 августа 2005 г.

Предисловие к изданию на английском языке

Мне доставляет истинное наслаждение держать в руках этот прекрасно изданный английский перевод моей книги Dinero, Crédito Bancario у Cyclos Econémicos, впервые увидевшей свет в Испании в 1998 г. В этом переводе учтено небольшое число исправлений, сделанных во втором испанском издании, вышедшем в 2002 г. Настоящий перевод является результатом огромного труда Мелинды Строуп, сделавшей первый вариант перевода всей книги.

Д-р Йорг Гвидо Хюльсманн тщательно просмотрел английский текст и высказал ряд важных замечаний, значительно улучшивших перевод. Мне также хотелось бы отметить работу моего помощника Габриэля Калзада, который нашел недоступные в Испании англоязычные издания редких книг и сверил необходимы цитаты и ссылки. И в завершение я сам просмотрел окончательную версию перевода, чтобы гарантировать его точность.

Я благодарен Институту Людвига фон Мизеса и прежде всего его президенту Лу Рокуэллу за то, что этот проект реализован на столь высоком уровне.

Хесус Уэрта де Сото Сеньорио-де-Сарайа май 2005 г.

Предисловие ко второму испанскому изданию

Вслед за успехом первого издания Dinero, Crédito Bancario у Cyclos Econémicos, тираж которого быстро разошелся, мне приятно представить испаноязычным читателям второе издание. Во избежание путаницы и для удобства читателей содержание, структура и нумерация страниц первого издания сохранены, хотя текст книги был еще раз внимательно просмотрен и все замеченные опечатки исправлены.

На исходе десятилетия, отмеченного масштабной кредитной экспансией и надуванием большого финансового пузыря, экономическая ситуация в период с 1998 по 2001 г. характеризовалась крахом на фондовом рынке и началом экономического спада одновременно в США, Европе и Японии. Эти обстоятельства служат прекрасной иллюстрацией анализа, представленного в этой книге, причем даже более четкой и ясной, чем экономическая ситуация конца 1998 г., когда эта книга впервые увидела свет в Испании. Правительства и центральные банки отреагировали на террористическую атаку на Всемирный торговый центр в Нью-Йорке снижением процентных ставок до исторически минимальных уровней (1 % в США, 0,15 % в Японии и 2 % в Европе), что привело к масштабному впрыскиванию в экономику фидуциарных средств обращения. Это не только помешает произвести необходимое укорачивание и упрощение реальной производственной структуры, но может завести в тупик стагфляции. В свете этой тревожной экономической ситуации, которая регулярно повторяется с момента возникновения нынешнего типа банковской системы, я искренне надеюсь, что содержащийся в этой книге анализ поможет читателю понять и интерпретировать окружающие его явления и окажет положительное влияние на общественное мнение, на взгляды моих коллег — университетских экономистов, а также должностных лиц, отвечающих за разработку экономической политики в правительствах и центральных банках.

На первое издание было написано много рецензий, и я благодарен авторам за их положительные комментарии[3]. Лейтмотивом большей части рецензий было настойчивое пожелание как можно скорее перевести книгу на английский — и вот это задача выполнена. Я надеюсь, первое англоязычное издание этой книги с Божьей помощью скоро будет опубликовано в США и станет доступно наиболее влиятельным научным и политическим кругам.

На протяжении последних нескольких лет эта книга успешно использовалась в качестве учебника в односеместровом блоке, посвященном теории денег, банковскому делу и экономическим циклам, в курсах «Политическая экономия» и «Введение в экономическую теорию» — вначале в школе права

Мадридского университета Комплутенсе, а затем в школе права и социальных наук Университета Короля Хуана Карлоса в Мадриде. Эти курсы построены на институциональном и междисциплинарном подходе к экономической теории, и, по моему мнению, этот метод можно легко и с успехом применить любому другому курсу («Экономическая политика», «Макроэкономика», «Денежно-фискальная политика» и т. д.), связанному с теорией банковского дела.

Этот преподавательский опыт был бы невозможен без неподдельного интереса со стороны сотен студентов, проявленного в ходе изучения и обсуждения теорий, изложенных в настоящем томе. Книга, на изучение которой они потратили столько усилий, была предназначена главным образом им, и я им всем выражаю искреннюю признательность. Путь они и далее пестуют свой критический дух и любознательность, взбираясь все выше и выше по лестнице интеллектуального развития.

Хесус Уэрта де Сото Мадрид 6 декабря 2005 г.

Введение

В последние годы экономический анализ правовых институтов выдвинулся на передний план и обещает стать одной из наиболее плодотворных областей экономической теории. В настоящее время большая часть исследований в этой области находятся под сильным влиянием традиционных неоклассических допущений, а именно концепции строгой максимизации в условиях равновесия. Однако экономический анализ права вскрывает недостатки традиционного подхода и делает это, возможно, успешнее, чем любая другая отрасль экономической теории. Фактически правовые институты настолько глубоко внедрены в повседневную жизнь, что сложность применения к ним традиционных допущений экономического анализа общеизвестна. В другом месте я уже попытался представить опасности, которые неоклассическая теория привносит в анализ правовых институтов[4]. Разумеется, экономический анализ права необходим, но он требует менее ограничительной методологии, чем применяемая сегодня, т. е. более подходящей для этой конкретной области исследований. Более уместным подходом представляется субъективистский. Разработанный австрийской школой, он базируется на концепции творческой человеческой деятельности, иначе говоря, предпринимательской активности, и подразумевает динамический анализ общих процессов социального взаимодействия. Этот подход, несомненно, внесет большой вклад в будущее развитие экономического анализа правовых институтов.

Кроме того, до сих пор большинство исследований правовых институтов имело исключительно микроэкономический подтекст, так как теоретики попросту заимствовали традиционный аналитический инструментарий у неоклассической микроэкономической теории и применяли его к изучению права. Это касается, например, экономического анализа контрактов и гражданско-правовой ответственности, законодательства о банкротстве, семейного и даже уголовного права и правосудия. Очень немногие работы по экономическому анализу права имели преимущественно макроэкономический подтекст, и факт этот отражает вред, причиненный разделением двух этих отраслей экономической теории, продолжающимся уже несколько десятилетий. В этом не было никакой нужды. Необходимо признать экономическую теорию единым целым, в котором макроэкономические элементы прочно укоренены в их микроэкономических основаниях. Помимо этого, я попытаюсь показать, что экономический анализ некоторых правовых институтов приводит к важным выводам и заключениям, которые являются по сути макроэкономическими. Или, иными словами, даже когда основные исследования ведутся в сфере микроэкономики, из них вытекают заключения и фундаментальные выводы макроэкономического характера.

Заполняя глубокий, искусственно созданный разрыв между микро- и макроэкономикой, мы приходим к единой теоретической трактовке юридических проблем в экономическом анализе права.

В этом состоит основная цель предпринятого мной экономического анализа договора денежной иррегулярной поклажи в различных его аспектах. Кроме того, мое исследование ставит целью пролить свет на один из самых туманных и сложных разделов экономической теории — теорию денег, банковского кредита и экономических циклов. Теперь, на заре XXI столетия, когда вопрос социализма разрешен (по крайней мере с точки зрения теории)[5] и его неосуществимость проиллюстрирована эмпирически, основной вызов для экономистов исходит из сферы денег, кредита и финансовых институтов. В высшей степени абстрактная природа социальных отношений, связанных с деньгами в их различных формах, невероятно осложняет понимание и делает их теоретическое изучение особенно сложным. Ко всему прочему, в кредитно-финансовой сфере Запада получил развитие ряд институтов, а именно — центральный банк, банковское законодательство, эмиссионная монополия и валютный контроль. Во всех странах эти институты полностью регулируют финансовый сектор, делая его похожим на социалистическую систему централизованного планирования в гораздо большей степени, чем это уместно для подлинно рыночной экономики. Следовательно, как я попытаюсь показать, доводы, устанавливающие невозможность социалистического экономического расчета, полностью применимы к финансовой сфере. Первоначально эти доводы были разработаны представителями австрийской экономической школы с целью показать невозможность посредством диктаторских указаний организовать общество на началах координации. Если мой тезис верен, то неосуществимость социализма будет установлена и для финансового сектора. Кроме того, неизбежное рассогласование, порождаемое любым вмешательством государства, будет ярко проявляться в циклических стадиях бумов и крахов, от которых традиционно страдают все смешанные экономики развитых стран.

Сегодня любым теоретическим исследованиям, предпринятым в попытке определить причины, этапы и способы предотвращения экономических циклов гарантирован заголовок в новостях. Фактически сейчас, когда я пишу эти строки (ноябрь 1997 г.), азиатские рынки охвачены серьезным банковским кризисом, угрожающим распространиться на Латинскую Америку и остальной западный мир. Этот кризис разворачивается после периода экономического процветания, который, в свою очередь, последовал за тяжелыми финансовыми кризисами и экономическим спадом, сотрясавшими мир в начале 1990-х и особенно в конце 1970-х годов. Кроме того, у простых людей, политиков и даже у большинства ученых-экономистов отсутствует понимание истинных причин этих явлений, а их последовательное и повторяющееся появление которых постоянно используется политиками, философами и сторонниками государственного вмешательства в качестве предлога для отторжения рыночной экономики и оправдания растущего диктаторского вмешательства государства в экономику и жизнь общества.

Поэтому с точки зрения либеральной доктрины научный анализ причин экономических циклов, и в частности, определение идеальной модели финансовой системы подлинно свободного общества представляет огромный теоретический интерес. В этой области теоретики-либертарианцы еще не достигли согласия между собой и придерживаются разных мнений относительно того, следует ли поддерживать центральный банк или систему свободной банковской деятельности, а для последней — каким конкретным правилам должны следовать экономические агенты, действующие в условиях полностью свободной финансовой системы. Институт центрального банка появился на свет в результате ряда диктаторских вмешательств государства, однако инспирированы они были главным образом различными субъектами финансового сектора (особенно самими частными банками), которые во многих случаях считали необходимым требовать государственной поддержки, чтобы гарантировать устойчивость своих деловых операций в фазе экономического кризиса. Означает ли это, что центральный банк является неизбежным итогом эволюции свободного рынка? Или это все же значит, что способ ведения дел, характерный для частных банкиров и в определенный момент ставший порочным с точки зрения права, вызвал к жизни финансовые практики, оказавшиеся нежизнеспособными без поддержки кредитора последней инстанции? Эти и другие вопросы представляют огромный теоретический интерес и должны стать объектом самого тщательного анализа. Короче говоря, моя главная цель состоит в том, чтобы разработать план исследования, которое позволило бы определить, какие финансовые и банковские системы свойственны свободному обществу.

Я планирую сделать это исследование междисциплинарным. Оно должно основываться не только на изучении правоведения и истории права, но также на экономической теории и особенно на теории денег, капитала и экономических циклов. Кроме того, мой анализ по-новому осветит некоторые исторические события в финансовой сфере и станет хорошей иллюстрацией развития определенных тенденций в истории экономической мысли, а также развития различных бухгалтерских и банковских методов. Надлежащее понимание финансов требует объединения различных дисциплин и отраслей знания, и мы будем рассматривать эту область с трех точек зрения — историко-эволюционной, теоретической и этической, которые я считаю необходимыми для правильного осмысления любого социального явления[6].

Книга состоит из девяти глав. В первой я описываю правовую сущность договора денежной иррегулярной поклажи, уделяя особое внимание основным характеристикам, отличающим его от договора займа, или mutuum.

Кроме того, в главе 1 освещаются различия в юридической логике, присущие двум этим институтам, их взаимная несовместимость на фундаментальном уровне, а также то, как традиционные универсальные принципы права, выявленные и развитые во времена классического римского права, воплощаются в уникальных способах, регулирующих эти типы договора.

Вторая глава представляет собой историческое исследование экономических событий. Здесь я рассматриваю то, как с течением времени разрушался традиционный принцип права, лежащий в основе договора иррегулярной поклажи, главным образом из-за испытываемого первыми банкирами искушения использовать деньги вкладчиков к собственной выгоде. В этом процессе важную роль сыграло и вмешательство политической верхушки. Всегда жадные до новых финансовых ресурсов, политические власти обратились к банкирам, которым были доверены чужие вклады, и предприняли попытку воспользоваться этими средствами, наделив банкиров разного рода привилегиями и прежде всего разрешением использовать деньги вкладчиков к собственной выгоде (при условии, разумеется, что значительная часть этих средств будет ссужена самим политикам). В этой главе приводятся три характерных примера (Древние Греция и Рим, возрождение банковского дела в средневековых итальянских городах и его расцвет в наше время), иллюстрирующие процессы, в ходе которых происходило искажение традиционных принципов права, лежащих в основе банковского договора денежной иррегулярной поклажи, и описываются экономическое последствия этого искажения.

В третьей главе с юридической точки зрения рассматриваются различные теоретические попытки встроить договор денежного банковского вклада в новую систему классификации договоров. Цель этих попыток заключалась в том, чтобы оправдать предоставление банками средств из вкладов до востребования третьим сторонам. Я намерен показать, что эти попытки изобилуют неразрешимыми логическими противоречиями и потому обречены на неудачу. Я также объясню, как последствия привилегированных банковских практик (см. главу 2) вскрывают глубокие противоречия и слабость формулировок новой правовой и теоретической основы договора денежной иррегулярной поклажи. Попытки установить эти основания восходят к Средним векам и продолжались практически вплоть до сегодняшнего дня. Мы детально рассмотрим различные усилия сформулировать неортодоксальный принцип права, который можно было бы положить в основу современных денежных банковских вкладов логичным и последовательным образом. Я прихожу к выводу, что эти попытки не могут завершиться успехом, потому что текущие банковские практики базируются как раз на нарушении традиционных принципов, присущих правам собственности, которые невозможно нарушить без серьезных последствий для процессов социального взаимодействия.

Главы 4, 5, 6 и 7 составляют ядро моего экономического анализа договора банковского вклада в его нынешнем виде, т. е. в нарушение традиционных принципов права использующего частичный коэффициент резервирования. Я объясню, почему правило Хайека полностью применимо и к банкам. Хайек проницательно установил, что всякий раз, когда нарушается традиционный принцип права, это нарушение, рано или поздно, оказывает негативное воздействие на общество. С теоретической точки зрения будет проанализировано воздействие, которое текущая банковская практика игнорирования традиционных принципов права в договоре денежного вклада оказывает на создание денег, интра- и интертемпоральную рыночную координацию, предпринимательство и экономические циклы. Мой вывод состоит в том, что последовательные этапы бума, краха и рецессии, периодически повторяющиеся на рынке, являются следствием нарушения традиционных принципов права, на которых должен основываться договор денежного банковского вклада. Их причина в привилегиях, которыми пользуются банкиры. Эти привилегии банкиры получили от государства в прошлом ввиду совпадения интересов. Далее будет подробно изложена теория экономических циклов и критически проанализированы альтернативные объяснения этого явления, предложенные монетаристской и кейнсианской школами.

В главе 8 исследуется институт центрального банка как кредитора последней инстанции. Создание этого института явилось неизбежным следствием определенных событий. Когда нарушаются принципы, которые должны руководить договором денежного банковского вклада, последствия этого оказываются настолько острым и неотвратимыми, что у частных банкиров вскоре возникает потребность обратиться к государству с тем, чтобы последнее учредило институт, выполняющий роль кредитора последней инстанции и обеспечивающий поддержку на стадии кризиса, каковой, как показывает опыт, становится повторяющимся явлением. Я попытаюсь показать, что центральный банк не возник стихийно как результат рыночных институтов, а был принудительно навязан государством в ответ на требования могущественных групп давления. Будет также исследована нынешняя финансовая система, основанная на центральном банке, с применением среди прочего аналитической экономической теории неосуществимости социализма. Действительно, нынешняя финансовая система покоится на монополии единственного государственного органа, принимающего важнейшие решения относительно типа и количества денег и кредита, которые следует создать и впрыснуть в экономику. Тем самым формируется система «централизованного планирования» финансового рынка, подразумевающая поэтому высокий уровень вмешательства и в огромной степени являющаяся «социалистической». Рано или поздно эта система неизбежно столкнется с феноменом невозможности социалистического экономического расчета. Соответствующая теорема устанавливает невозможность с помощью диктаторских указаний координировать какую бы то ни было сферу общества, а в особенности финансы, в условиях, когда государственный орган (в данном случае центральный банк) неспособен получить требующуюся для этого существенную информацию. Эта глава завершается обзором современных дискуссий вокруг центральных банков и свободной банковской деятельности. Мы увидим, что большинство нынешних теоретиков свободной банковской деятельности не понимают, что их план теряет значительную часть потенциала и теоретического веса, если не сопровождается призывом вернуться к традиционным принципам права, т. е. к банковскому делу со 100 %-ным резервированием. Свобода должна идти рука об руку с ответственностью и строгим соблюдением традиционных принципов права.

Девятая и последняя глава представляет идеальную, последовательную модель финансовой системы, которая уважает традиционные принципы права и основывается на принятии условия 100 %-ного резервирования для банков. Также рассматриваются различные аргументы, выдвигавшиеся против моего предложения. Критикуя их, я объясняю, как с минимальным напряжением можно перейти от нынешней системы к предложенной мною идеальной системе. Книгу завершает резюме основных выводов наряду с некоторыми дополнительными соображениями относительно ее преимуществ. Исследованные здесь принципы также применимы к некоторым насущным практическим вопросам, таким как создание новой европейской денежной системы и современной финансовой системы в бывших социалистических экономиках.

Конспективная версия важнейших тезисов этой книги впервые была представлена в сентябре 1993 г. на заседании Общества Мон-Пелерен в Рио-де-Жанейро и получила поддержку Джеймса Бюькенена, которому я крайне благодарен. Печатная испанская версия частично публиковалась в «Критическом введении» («Introducción Crítica») к испанскому изданию книги Веры Смит «Происхождение центральных банков»[7]. Позднее она была опубликована на французском языке в виде статьи, озаглавленной «Banque centrale ou banque libre: le débat théorique sur les réserves fractionnaires»[8].

Я выражаю благодарность профессору Мерседес Лопес Амор, моей коллеге по школе права в Мадридском университете Комплутенсе, за ее помощь в поиске источников и библиографии трактовок иррегулярной поклажи денег в римском праве. Мой бывший преподаватель профессор Пабло Мартин Асенья из мадридского Университета Алькала де Энарес задал направление моим исследованиям развития банковского дела в Средние века. Луис Рейг, Рафаэль Мансанарес, Хосе Антонио де Агирре, Хосе

Луис Фейто, Ричард Адамяк из Чикаго, покойный профессор Мюррей Ротбард и профессора Ганс-Германн Хоппе из Университета Лас-Вегаса (штат Невада), Мануэль Гурдиель из Мадридского университета Комплутенсе, Пабло Васкес из Кантабрийского университета (Испания), Энрике Менендес Уэнья из Университета Комильяс (Мадрид), Джеймс Садовски из Университета Фордхэм, Педро Тенорио из U.N.E.D (Испания), Рафаэль Термес из I.E.S.E. (Мадрид), Раймондо Кубедду из Пизанского университета, Рафаэль Рубио де Уркуйя из Автономного университета (Мадрид), Хосе Антонио Гарсиа Дюран из барселонского университета Сентраль (Испания), и Хосе Антонио Линахе Конде из мадридского Университета Сан-Пабло- C.E.U. оказали огромную помощь своими предложениями и предоставлением книг, статей и редких библиографических ссылок по вопросам банковского дела и финансов. Мои докторанты школы права Мадридского университета Комплутенсе, в особенности Елена Сузмацян, Ксавьер Сампедро, Луис Альфонсо Лопес Гарсиа. Рубен Мансо, Анхель Луис Родригес, Сезар Мартинес Месехуэр, Хуан Игнасио Фунес, Альберто Рекарте и Эстебан Гайдара, а также доценты Оскар Вара, Хавьер Арансади и Анхель Родригес обеспечили бессчетное множество советов и упорно трудились, чтобы исправить опечатки в нескольких предыдущих версиях рукописи. Я выражаю мою благодарность им всем, и, что логично, освобождаю их от ответственности за окончательное содержание этой книги.

В заключение я хотел бы поблагодарить Сандру Мойано, Энн Льюис и Иоланду Мойано за их огромную помощь и терпение, с которыми они набирали и выверяли различные версии этой работы. Кроме того, я, как всегда, благодарен моей жене Сонсолес за ее помощь, понимание, постоянные ободрение и за поддержку на протяжении всего времени, которое заняла эта работа. Эту книгу я посвящаю ей.

Хесус Уэрта де Сото Мыс Форментор 15 августа 1997 г.

Глава 1

Правовая сущность денежного договора иррегулярной поклажи

1

Предварительное разъяснение терминов:

Договоры займа (mutuum и commodatum) и Договор поклажи

Согласно «Краткому Оксфордскому словарю английского языка» заем есть «одолженная вещь, прежде всего денежная сумма, предоставленная на время, которая должна быть возвращена в деньгах или в денежном эквиваленте, обычно с процентами»[9]{1}. Традиционно различают два вида займов: заем для пользования, когда передается лишь пользование занятым предметом и заемщик обязан возвратить его после пользования им, и потребительский заем, когда передается собственность на предмет, взятый взаймы. В последнем случае предмет передается для потребления, и заемщик обязан вернуть нечто того же качества и в том же количестве, как и первоначально полученный и потребленный предмет[10].

Договор commodatum

Commodatum (лат.) означает реальный договор, заключенный добросовестно, по которому одно лицо — заимодавец — доверяет другому — заемщику, или commodatary, — конкретную вещь для безвозмездного пользования в течение определенного периода времени, по истечении которого эта вещь должна быть возвращена владельцу, т. е. должна быть возвращена именно та вещь, которая была дана взаймы[11]. Договор называется «реальным», так как вещь подлежит передаче. В качестве примера можно привести одалживание автомобиля другу, чтобы тот смог совершить поездку. Ясно, что в этом случае заимодавец остается собственником одолженной вещи, а получивший ее обязан пользоваться ею надлежащим образом и вернуть (автомобиль) по окончании срока займа (т. е. по окончании поездки). Обязательства друга, т. е. заемщика, должны состоять во владении вещью (автомобилем или транспортным средством), в надлежащем ее использовании (соблюдение правил уличного движения и обращение с автомобилем так, как если бы он был его собственным) и в его возвращении по истечению договора займа (т. е. по окончании поездки).

Договор mutuum

Хотя договор commodatum и имеет некоторое практическое значение, гораздо большую экономическую роль играет предоставление взаймы заменимых[12] и потребляемых вещей, таких как нефть, зерно и особенно деньги. Договор mutuum (лат.) означает договор, по которому одно лицо — заимодавец — доверяет другому — заемщику, или mutuary, — определенное количество заменимых вещей, а заемщик обязан к концу оговоренного срока вернуть равное количество вещей того же рода и качества (на латыни — tantundem). Типичный пример договора mutuum — договор денежного займа, так как деньги представляют собой квинтэссенцию заменимых вещей. По этому договору определенное число денежных единиц передается сегодня от одного лица другому, так что собственность на деньги и доступ к ним переходят от того, кто предоставляет заем, к тому, кто его получает. Лицо, получившее заем, полномочно использовать деньги как свои собственные в обмен на обещание возвратить к концу установленного срока такое же число денежных единиц, которое было взято в долг. Поскольку в договоре mutuum предметом займа являются заменимые вещи, он влечет за собой обмен «настоящих» благ на «будущие» блага. Следовательно, в отличие от договора commodatum, при договоре mutuum является нормальным заключение соглашения о проценте, так как ввиду временного предпочтения{2} (согласно которому в равных обстоятельствах настоящие блага всегда предпочтительнее будущих благ) люди добровольно расстаются с некоторым количеством единиц заменимых вещей лишь в обмен на большее число единиц таких вещей в будущем (т. е. в конце срока договора). Таким образом, разница между числом единиц, первоначально отданных, и числом единиц, полученных от заемщика в конце срока договора, как раз и есть процент. Итак, при договоре mutuum заимодавец принимает на себя обязательство передать заранее определенные единицы заемщику, или mutuary. Заемщик, или mutuary, принимает на себя обязательство возвратить такое же число единиц того же рода и качества, что и полученные (tantundem), в конце установленного срока договора. Кроме того, он обязан уплатить проценты при наличии, как это обычно бывает, соответствующего соглашения. Обязательство, составляющее сущность договора mutuum, или с займа заменимых вещей, заключается в возврате к концу оговоренного срока такого же числа единиц того же рода и качества, что и полученные, даже если цена на эти вещи изменилась. Это означает, что, поскольку заемщик обязан вернуть tantundem только по истечении заранее определенного периода времени, он получает выгоду в виде временной собственности на эти вещи, оказывающиеся в его полном распоряжении. Кроме того, существенным элементом займа, или договора mutuum, является фиксированный срок, поскольку он устанавливает временной период, в течение которого наличные вещи и собственность на них принадлежат заемщику, а также момент, когда последний обязан вернуть tantundem. Без явного или подразумеваемого установления фиксированного срока договор mutuum, или заем, существовать не может.

Договор поклажи

Если договоры займа (commodatum и mutuum) влекут за собой передачу доступа к вещи, которая переходит от заимодавца к заемщику на срок действия договора, то другой вид договора, договор поклажи, предусматривает, что доступ к вещи не передается. Договор поклажи (на латыни depositum) — это добросовестно заключенный договор, по которому одно лицо — поклажедатель, или депонент, — доверяет другому — хранителю, или депозитарию, — движимое имущество, которое депозитарий должен хранить, защищать и возвратить в любой момент, когда этого потребует поклажедатель. Следовательно, хранение всегда выполняется в интересах поклажедателя. Его основная цель состоит в защите или охране вещи, что подразумевает полный доступ к вещи для поклажедателя в течение всего срока договора, причем поклажедатель может потребовать возврата вещи в любой момент. Обязательство поклажедателя, помимо предоставления вещи, состоит в том, чтобы компенсировать хранителю расходы по хранению (если таковая компенсация была предварительно согласована; в противном случае хранение осуществляется безвозмездно). В обязанности депозитария входит хранить и защищать вещь с чрезвычайным усердием, подобно хорошему родителю, и немедленно возвратить ее поклажедателю, как только он этого потребует. Ясно, что в то время как всякий заем имеет срок, в течение которого передается доступ к вещи, в случае поклажи это не так. Поклажа всегда хранится и остается доступной для поклажедателя, прекращаясь, как только поклажедатель потребует от хранителя возвратить вещь.

Поклажа заменимых вещей, или договор «иррегулярной поклажи»

Очень часто возникает необходимость сдать на хранение неконкретные вещи (картины, драгоценности или запертый сундук с деньгами), а заменимые вещи (баррели нефти, кубометры газа, бушели пшеницы или тысячи долларов). Поклажа заменимых вещей, безусловно, также является поклажей, поскольку ее главный элемент — полная досягаемость для поклажедателя отданных на хранение вещей, а также обязательство со стороны хранителя добросовестно хранить и защищать эти вещи. Единственное различие между поклажей заменимых вещей и простой поклажей, т. е. хранением конкретных вещей, заключается в том, что в первом случае хранимые вещи неразличимо смешиваются с другими товарами того же рода и качества (как в случае, к примеру, хранения крупы или пшеницы на складе, нефти в резервуаре или долларов в сейфе банкира). Из-за неразделимости смеси различных хранимых единиц одного и того же рода и качества в случае поклажи заменимых вещей можно предположить передачу «собственности» на отданные на хранение вещи. Действительно, когда поклажедатель приходит забирать свою поклажу, он должен будет согласиться (и это вполне логично) с получением точного количественного и качественного эквивалента того, что он отдал на хранение. Он никогда не получит те же самые конкретные единицы, переданные им [хранителю], так как заменимая природа товаров делает невозможным рассматривать их индивидуально, потому что они неразличимо смешались с остальной массой [таких же] вещей, хранимых депозитарием. Поклажа заменимых вещей, обладающая фундаментальными признаками договора поклажи, называется «иррегулярной поклажей»[13] из-за наличия одного характерного элемента: в случае простого договора поклажи, т. е. поклажи конкретных вещей, собственность не передается, и они продолжают принадлежать поклажедателю, в то время как при поклаже заменимых вещей предполагается, что собственность на них переходит к хранителю. Тем не менее следует подчеркнуть, что сущность поклажи не меняется, так как иррегулярная поклажа полностью сохраняет фундаментальную природу всех видов поклажи: обязательство хранить и защищать вещь. Действительно, иррегулярная поклажа всегда непосредственно доступна для поклажедателя, который в любой момент может прийти на зерновой склад, в нефтехранилище или в банковское хранилище и забрать эквивалент первоначально переданных единиц. Изъятые вещи по количеству и качеству будут в точности эквивалентны тем, что были переданы [на хранение], или, как говорили древние римляне, tantundem iusdem generis, qualitatis et bonetatis{3}.

2

Социально-экономическая функция иррегулярной поклажи

Поклажи заменимых вещей (подобных деньгам), называемые также иррегулярными поклажами, выполняют важную общественную функцию, которую не могут исполнить простые поклажи, понимаемые как поклажи конкретных вещей. Хранение нефти в отдельных, пронумерованных емкостях (т. е. подобно запечатанным вкладам, собственность на которые не передается) или помещение банкнот в индивидуально пронумерованные и запечатанные конверты было бы бессмысленным и дорогостоящим предприятием. Представляя собой простую поклажу, собственность на которую не передается, эти крайние случаи означали бы потерю повышенной эффективности[14] и экономии на издержках, связанных с совместной и обезличенной обработкой индивидуальных поклаж без дополнительных затрат и потери доступа для поклажедателя, который будет вполне доволен, если, востребовав свою вещь, он получит равный по количеству и качеству tantundem, пусть и содержательно не тождественный тому, что был изначально внесен. У иррегулярной поклажи есть и другие преимущества. При простой поклаже, т. е. при поклаже конкретных вещей, хранитель не несет ответственности за потерю вещей из-за стихийного бедствия, а иррегулярная поклажа налагает ответственность на хранителя даже в случае стихийного бедствия. Вследствие этого иррегулярная поклажа, в дополнение к традиционным выгодам непосредственной доступности и сохранности всей поклажи, работает как род страховки от возможных потерь из-за обстоятельств неодолимой силы[15].

Фундаментальный элемент денежной иррегулярной поклажи

В случае иррегулярной поклажи обязательство охранять переданные на хранение вещи — фундаментальный элемент всех видов поклажи — принимает форму обязательства всегда поддерживать полную доступность tantundem в пользу вкладчика. Иными словами, если при простой поклаже непрерывно охраняться, добросовестно и in individuo, должны переданные на хранение конкретные вещи, то в случае поклажи заменимых вещей обязательство непрерывно охранять, защищать и держать в доступности для поклажедателя относится к tantundem, т. е. качественному и количественному эквиваленту первоначально переданных вещей. Это означает, что при иррегулярной поклаже хранение состоит в обязательстве всегда держать доступными для вкладчика вещи того же качества и в том же количестве, что и полученные от него. Доступ к вещам, хотя бы и замененных другими вещами, для заменимых вещей эквивалентен хранению in individuo конкретных, незаменимых вещей. Иными словами, собственник склада зерна или нефтяного резервуара может использовать получаемые отдельные партии зерна или нефти для собственных нужд или для возврата другому депоненту, пока он обеспечивает для изначального поклажедателя доступ к нефти или зерну в том же количестве и того же качества, как то, что было отдано на хранение. К денежной поклаже приложимо тоже самое правило. Если друг дал вам на хранение 20-долларовую купюру, можно рассматривать это, как если бы он передал вам собственность на конкретную купюру, так что вы можете использовать ее для собственных или для любых нужд, пока у вас имеется эквивалентная сумма (в виде другой купюры или двух 10-долларовых купюр), чтобы в момент, когда он попросит вернуть ему деньги, вы смогли бы сделать это немедленно, без всяких проблем и оправданий[16].

Суммируя сказанное, повторим, что логика института иррегулярной поклажи основана на универсальных принципах права и предполагает, что существенный элемент хранения и обеспечения сохранности требует поддержания непрерывной досягаемости для поклажедателя tantundem, эквивалентного первоначальной поклаже. В частном случае денег как квинтэссенции заменимых вещей это означает, что обязательство хранения требует 100 %-ного резерва наличных денег.

Последствия неисполнения основного обязательства иррегулярной поклажи

Неисполнение основного обязательства обеспечения сохранности поклажи логически приводит к необходимости возместить ущерб поклажедателю, и, если хранитель действовал бесчестным путем и использовал хранимый товар для своих собственных нужд, он совершил преступление, состоящее в незаконном присвоении. По этой причине в случае простой поклажи, если кто-то принимает поклажу, например в виде картины, и продает ее, чтобы получить деньги, он совершает правонарушение, состоящее в незаконном присвоении. То же самое преступление совершает и хранитель иррегулярной поклажи заменимых вещей, если, используя хранимые вещи для получения собственной прибыли, он не обеспечивает постоянную доступность для поклажедателя эквивалентного tantundem. Такое может произойти в случае, если в резервуарах хранителя нефти ее количество не соответствует общему количеству, доверенному ему на хранение, или если хранитель использует для получения собственной прибыли деньги, полученные от вкладчика (потратив их или предоставив кредит), но не поддерживает постоянно 100 %-ный резерв наличности[17]. Специалист в области уголовного права Антонио Феррер Сама объяснил, что если поклажа состоит из денежной суммы и обязательства возвратить такую же сумму (иррегулярная поклажа) и если хранитель берет деньги и использует их для получения собственной прибыли, то «для определения его уголовной ответственности [необходимо] определить, какое из следующих описаний соответствует ситуации: в момент, когда хранитель берет деньги, он в достаточной мере финансово устойчив, чтобы в любой момент вернуть деньги, принятые на хранение, или, напротив, в момент принятия денег вкладчика он не имеет достаточно собственной наличности, посредством которой может исполнить собственное обязательство возвратить вкладчику деньги в любой момент по первому его требованию. В первом случае преступление незаконного присвоения не совершается. Однако, если в момент, когда хранитель принимает на хранение вклад, в его распоряжении недостаточно наличных средств для исполнения обязательств по отношению к вкладчику, он виновен в незаконном присвоении» с того самого момента, как он берет хранимые вещи для собственного пользования и перестает обладать tantundem, эквивалентным первоначальной поклаже[18].

Судебные решения, подтверждающие фундаментальные правовые принципы, управляющие договором денежной иррегулярной поклажи (требование 100 %-ного резервирования)

Еще в XX в. решения европейских судов поддерживали требование 100 %-ного резервирования как воплощение важнейшего элемента хранения и охраны денежной иррегулярной поклажи. 12 июня 1927 г. парижский суд признал банкира виновным в незаконном присвоении за использование средств, доверенных ему клиентом, что было обычной банковской практикой. 4 января 1934 г. другое решение того же суда поддержало эту позицию[19]. Кроме того, когда в Испании обанкротился Банк Барселоны, барселонский Северный суд первой инстанции в ответ на протест держателей текущих счетов, требовавших признания их вкладчиками, вынес вердикт, признающий их таковыми с вытекающим из этого привилегированным статусом кредиторов в банкротном процессе, притязающих на правовой титул некоторых активов. Решение основывалось на том факте, что право банков использовать наличные деньги с текущих счетов неизбежно ограничено их обязанностью поддерживать непрерывный доступ к средствам на этих счетах для держателя текущего счета. В результате правовое ограничение на доступность исключает возможность для банка считать себя исключительным собственником средств, хранимых на текущих счетах[20]. Хотя Верховный суд Испании не имел возможности вынести вердикт относительно банкротства Банка Барселоны, решение, принятое 12 июня 1928 г., привело к аналогичному выводу:

«Согласно деловой практике и обычаям, признаваемым юриспруденцией, денежный договор вклада состоит из денежного вклада лицу, которое, хотя и не принимая на себя обязательства сохранить для вкладчика ту же самую звонкую монету или те же ценные бумаги, что были от него получены, должно поддерживать владение вложенной суммой с целью ее возврата, частичного или полного, в любой момент, по первому требованию вкладчика; хранитель не приобретает права использовать этот вклад для собственных целей, так как поскольку он обязан возвратить вклад в момент востребования, то для этого он должен поддерживать постоянное владение достаточной суммой наличных денег»[21].

3

Важнейшие различия между договором иррегулярной поклажи и договором денежного займа

Теперь необходимо рассмотреть и подчеркнуть фундаментальные различия между договором денежной иррегулярной поклажи и договором денежного займа. Позднее мы увидим, что в различных контекстах большинство неясностей и множество правовых и экономических ошибок, имеющих отношение к нашей теме, происходят от недостатка понимания существенных различий между двумя этими договорами.

Мера передачи прав собственности в каждом из договоров

Для начала необходимо указать, что причиной неспособности ясно различать иррегулярную поклажу и заем служит придание излишней и неуместной важности тому факту, что, как нам уже известно, при иррегулярной поклаже денег или иных заменимых вещей можно считать, что собственность на эти вещи передается хранителю, «точно так же как» при договоре займа, или mutuum. Это единственное сходство между двумя этими видами договора, на основании чего многие ученые смешивают их без особых на то причин.

Мы уже видели, что при иррегулярной поклаже переход «собственности» — это вторичное требование, связанное с тем фактом, что объект хранения является заменимой вещью, которую невозможно обрабатывать индивидуально. Нам также известно, что совместное хранение поклажи с другими поклажами тех же заменимых вещей без различения индивидуальных единиц хранения имеет множество преимуществ. Действительно, поскольку нельзя в строго юридическом смысле требовать возврата переданных на хранение конкретных вещей, так как это невозможно физически, представляется необходимым считать, что относительно индивидуально определяемых, конкретных единиц, поскольку они неотличимы друг от друга, происходит «передача» собственности. По этой причине хранитель становится «собственником», но лишь в том смысле, что он свободен размещать индивидуальные единицы по своему усмотрению только до тех пор, пока хранит tantundem. Такова степень, в которой передаются права собственности на иррегулярную поклажу, в отличие от договора займа, где на время действия договора [к заемщику] переходит полный доступ к предмету займа. Поэтому даже с учетом некоего «сходства» между иррегулярной поклажей и денежным займом (заключающегося в предполагаемой «передаче» собственности) важно понимать, что переход собственности в каждом их этих договоров имеет абсолютно разный экономический и правовой смысл. Возможно, как мы пояснили в прим. 5, даже более обоснованным будет считать, что при иррегулярной поклаже перехода собственности не происходит, и в абстрактном смысле вкладчик всегда обладает правом собственности через tantundem.

Фундаментальные экономические различия между двумя договорами

Различие в правовом содержании проистекает из существенной разницы между этими двумя договорами, которая, в свою очередь, объясняется различием их экономической природы. Так, Людвиг фон Мизес с присущей ему ясностью указывает, что если заем в экономическом смысле «состоит в обмене настоящего товара или услуги на будущий товар или услугу, то сделка данного вида [имеется в виду услуга иррегулярной поклажи] вряд ли может считаться кредитной. Вкладчик, получивший в обмен на некоторую сумму денег требование, обратимое в деньги в любой момент времени, требование, которое обеспечивает ему в точности то же самое, что обеспечивают сданные деньги, вовсе не обменивает на настоящее некое будущее благо. Требование, которое он приобрел посредством своего вклада, для него представляет собой также настоящее благо. Помещение денег на депозит до востребования никоим образом не означает, что он пожертвовал [ради будущего блага] возможностью немедленно распорядиться полезностью, воплощенной в этой сумме денег». Он делает вывод, что депозит «не есть кредитная сделка, поскольку здесь отсутствует ее суть — обмен настоящих благ на будущие»[22].

Таким образом, в случае денежной иррегулярной поклажи происходит не отказ от права на настоящие блага в обмен на большее количество будущих благ в конце срока договора, а просто изменение способа владения настоящими благами. Это изменение происходит оттого, что в определенных обстоятельствах вкладчик с субъективной точки зрения (т. е. с точки зрения соответствия его действий его целям) находит более выгодным сделать денежную иррегулярную поклажу, при которой реально внесенная вещь хранится в смеси с другими товарами того же рода и обезличивается среди них в ходе хранения. Среди других упомянутых нами преимуществ — страхование риска потери от обстоятельств неодолимой силы и возможность пользоваться кассовыми услугами, предоставляемыми банками владельцам текущих счетов. В отличие от этого сущность договора займа состоит совершенно в другом. Цель договора займа состоит в уступке заемщику для использования сегодняшней доступности настоящих благ, чтобы в обмен получить в будущем, как правило, большее количество благ в конце срока, установленного договором. Мы говорим «как правило, большее», потому что, учитывая свойственное всем действиям человека логическое временное предпочтение, указывающее на то, что при прочих равных условиях настоящие блага всегда предпочтительнее будущих благ, к будущим благам необходимо добавить количественную разницу в форме процента. Иначе было бы трудно найти желающего уступить доступ к настоящим благам, что является неотъемлемым условием всякого займа.

Следовательно, с экономической точки зрения различие между двумя этими договорами кристально ясно: договор иррегулярной поклажи не подразумевает обмена настоящих благ на будущие блага, а договор займа подразумевает. В результате при иррегулярной поклаже доступ к вещам не передается, и последние остаются непрерывно доступны для поклажедателя (независимо от того, что с юридической точки зрения «собственность» [ownership] передается), в то время как при договоре займа доступность всегда передается от заимодавца к заемщику. Кроме того, договор займа обычно включает соглашение о проценте, тогда как при денежной иррегулярной поклаже соглашение о проценте является contra naturam и абсурдным. Коппа-Дзуккари с присущей ему проницательностью объясняет, что абсолютная невозможность включить соглашение о проценте в договор иррегулярной поклажи с юридической точки зрения является прямым результатом предоставления поклажедателю права изъять поклажу в любое время и соответствующего обязательства хранителя поддерживать связанный с этим правом tantundem в постоянной доступности для поклажедателя[23]. Людвиг фон Мизес также указывает, что вкладчик может делать вклады, не требуя процента ни в каком виде, именно потому, что «требование, приобретаемое им в обмен на деньги, представляет для него одну и ту же ценность вне зависимости от того, погашает ли он его рано, поздно или не погашает вообще. Поэтому вкладчик может, не ущемляя своих экономических интересов, приобретать такие требования в обмен на отказ от распоряжения деньгами и не требовать при этом компенсации — поскольку любая разница в ценности, порожденная несовпадением между временем платежа и вознаграждения, очевидно, отсутствует»[24]. С учетом экономической основы договора денежной иррегулярной поклажи, не подразумевающей обмена настоящих благ на будущие, требование непрерывной доступности для поклажедателя и несовместимость с соглашением о проценте вытекает логически и непосредственно из правовой сущности договора иррегулярной поклажи, резко контрастируя с правовой сущностью договора займа[25].

Фундаментальные правовые различия между двумя договорами

Правовой элемент договора иррегулярной поклажи, отражающий его сущность, состоит в хранении и обеспечении сохранности денег, переданных на хранение. Именно в этом состоит мотив, или причина договора, для сторон, решивших сделать или принять иррегулярную поклажу[26]. В отличие от этого важнейшая цель договора займа, которая состоит в передаче заемщику доступа к отданным в заем вещей, так, что он может пользоваться ими в течение определенного времени. Существенное различие причин, лежащих в основе этих типов договоров, ведет к двум другим важным правовым отличиям. Во-первых, в договоре иррегулярной поклажи не оговаривается срок — существенный элемент, определяющий договор займа как таковой. Действительно, невозможно представить денежный договор займа без фиксированного срока (на который не только передается собственность, но и теряется доступность [вещи] для заимодавца), по истечении которого необходимо вернуть tantundem денег, занятых изначально, плюс проценты. В договоре иррегулярной поклажи нет никакого срока вообще, зато есть постоянная доступность в пользу поклажедателя, который может изъять свой tantundem в любое время[27]. Второе существенное правовое различие относится к обязательствам двух сторон: в договоре иррегулярной поклажи юридическое обязательство, подразумеваемое сущностью договора, как нам известно, состоит в добросовестном хранении или обеспечении сохранности (подобно тому, как поступает хороший родитель) данного tantundem и поддержании непрерывной его доступности для поклажедателя[28]. В договоре займа этого обязательства нет, и заемщик может использовать полученные взаймы суммы с полной свободой. Действительно, говоря о правовом смысле «перехода» собственности в этих двух договорах, мы имеем в виду два совершенно несходных понятия: «переход» собственности в договоре иррегулярной поклажи (который можно рассматривать как требование заменимого характера хранимых вещей) не подразумевает одновременной передачи доступа к tantundem; а в договоре займа происходит полный переход собственности и досягаемости tantundem от займодавца к заемщику[29].

Различия, освещенные в этом разделе, представлены в табл. 1.1.

4

Открытие римскими юристами общих принципов права, регулирующих договор денежной иррегулярной поклажи

Возникновение традиционных принципов права по Менгеру, Хайеку и Леони

	Денежная иррегулярная поклажа		Денежный заем
	Экономические различия
1.	Настоящие блага не обмениваются на будущие блага.	1.	Настоящие блага обмениваются на будущие блага.
2.	Обеспечивается полная и постоянная доступность для поклажедателя.	2.	Полная доступность переходит от заимодавца к заемщику.
3.	Нет выплаты процентов, так как не происходит обмена настоящих благ на будущие блага.	3.	Выплачиваются проценты, так как настоящие блага обмениваются на будущие блага.
	Правовые различия
1.	Сущность договора (и основная мотивация поклажедателя) — хранение и обеспечение сохранности tantundem.	1.	Сущность договора — переход доступа к настоящим благам к заемщику.
2.	Не оговаривается срок возврата денег; они возвращаются «по востребованию».	2.	Договор требует определения срока возврата займа, начисления и выплаты процентов.
3.	Обязанность хранителя заключается в поддержании tantundem в досягаемости для поклажедателя все время (100 %-ный резерв наличности).	3.	Обязанность заемщика состоит в возврате tantundem в конце срока займа и в уплате согласованного процента.

Таблица 1.1

Традиционные универсальные принципы права, с которыми мы имели дело в последнем разделе в связи с договором иррегулярной поклажи, возникли не в вакууме и не выведены из априорного знания. Концепция права как ряда правил и институтов, к которым люди постоянно, повсеместно и рутинным образом приспосабливают свое поведение, развивалась и совершенствовалась в ходе эволюционного процесса. Возможно, разработанная Карлом Менгером полная экономическая теория социальных институтов является одним из важнейших его вкладов в науку. Согласно этой теории социальные институты возникли в результате эволюционного процесса взаимодействия бесчисленного множества людей, когда каждый вносит свое крохотное личное наследие в виде субъективного знания, практического опыта, желаний, забот, целей, сомнений, чувств и т. д. В ходе такого стихийного эволюционного процесса в царстве экономики, языка и права возникает ряд шаблонов поведения, или институтов, делающих возможной жизнь в обществе. Менгер обнаружил, что институты появляются посредством социального процесса, состоящего из множества человеческих действий, в авангарде которого всегда находится относительно небольшая группа людей, которые в особых исторических и географических обстоятельствах первыми обнаруживают то, что определенные шаблоны поведения помогают им более эффективно достигать своих целей. Это открытие запускает децентрализованный процесс проб и ошибок, охватывающий много поколений, в ходе которого наиболее эффективные образцы поведения постепенно получают распространение, поскольку успешно противостоят социальной рассогласованности. Таким образом, существует бессознательный социальный процесс обучения путем подражания, который объясняет, каким образом новаторское поведение наиболее успешных и творческих индивидуумов завоевывает популярность и в конечном счете распространяется на остальную часть общества. К тому же благодаря этому эволюционному процессу сообщества, которые первыми принимают успешные принципы и институты, имеют тенденцию расширяться и доминировать над другими социальными группами. Хотя Менгер разработал свою теорию, чтобы объяснить происхождение и эволюцию денег, он также упоминает, что эту теоретическую схему можно легко применить к изучению происхождения и развития языка, а также рассматриваемому нами вопросу — юридическим институтам. Отсюда парадоксальный факт, состоящий в том, что моральные, правовые, экономические и лингвистические институты, имеющие огромное и непреходящее значение для жизни человека в обществе, не являются его собственным творением ввиду отсутствия у человека необходимой интеллектуальной мощи для усвоения обширной массы беспорядочной информации, генерируемой этими институтами. Напротив, эти институты неизбежно и стихийно возникают из социальных процессов взаимодействия людей, которые, по мнению Менгера, и должны быть главным предметом исследования экономической теории[30].

Позднее идеи Менгера были развиты Фридрихом Хайеком в различных работах, посвященных исследованию оснований права и юридических институтов[31], а также итальянским профессором политических наук Бруно Леони, который первым встроил в свою всеобъемлющую теорию философии права экономическую теорию социальных процессов, разработанную Менгером и австрийской школой, освященную веками традицию римского права и англо-саксонскую традицию верховенства права. Действительно, великим вкладом Бруно Леони стала демонстрация того, что феномен обычного права превосходным образом иллюстрирует австрийскую теорию возникновения и эволюции общественных институтов и что эта теория была уже известна и сформулирована классической школой римского права[32]. Цитируя приводимые Цицероном слова Катона, Леони подчеркивает, что римским юристам было известно о том, что римское право было не личным изобретением одного человека, а создавалось многими поколениями в течение столетий, при том что «никогда не было такого одаренного человека, от которого ничто не могло бы ускользнуть, и все дарования, сосредоточенные в одном человеке, не могли бы в одно и то же время проявиться в такой предусмотрительности, чтобы он мог обнять все стороны дела, не обладая долговременным опытом»[33]. Короче говоря, мнение Леони состояло именно в том, что право возникает как результат непрерывного процесса проб и ошибок, в котором каждый индивидуум принимает во внимание свои собственные обстоятельства и поведение других людей, а закон совершенствуется посредством процесса эволюционного отбора[34].

Римское право

Своим величием классическая римская юриспруденция обязана пониманию правоведами [той эпохи] именно этой важной истины и постоянным усилиям, направленным на изучение, толкование, комментирование, логический анализ правовых обычаев, затыкание лазеек и исправление ошибок, причем все это было выполнено с требуемыми для этого мудростью и беспристрастностью[35]. Профессия классического юриста была истинным искусством, неизменная цель которого состояла в выявлении и определении сущности правовых установлений, развившихся в ходе эволюции общества. Кроме того, классические юристы никогда не претендовали на то, чтобы быть «оригинальными» или «умными», оставаясь «слугами определенных фундаментальных принципов», и, как отметил Савиньи, «именно в этом их величие»[36]. Их главная цель состояла в том, чтобы обнаружить универсальные принципы права, которые неизменны и присущи логике человеческих отношений. Верно, однако, что само социальное развитие зачастую требует применения неизменных универсальных принципов к новым ситуациям и проблемам, непрерывно возникающим в ходе эволюционного процесса[37]. Кроме того, римские юристы работали независимо и не состояли на государственной службе. Несмотря на многократные посягательства со стороны официальных юридических экспертов римских времен, им так и не удалось покончить ни со свободной юридической практикой, ни с ее огромным престижем и независимостью.

Юриспруденция, или правоведение, стало независимой профессией в III в. до н. э. Наиболее значительными юристами той эпохи были Марк Порций Катон и его сын Катон Лициан, консул Муций Сцевола, а также юристы Кваинт Муций Сцевола, Сервий Сульпиций Руф и Алфен Вар. Позднее, во II в. до н. э., началась классическая эпоха, и наиболее значительными юристами этого периода были Гай, Помпоний, Африкан и Марцелл. В III в. н. э. их примеру в числе других юристов последовали Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. С этого времени решения, предлагаемые независимыми юристами, приобрели такой огромный авторитет, что соединились с силой закона, и во избежание возможных трудностей из-за различий мнений в юридических трудах сила закона была придана работам Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая и Модестина, а также тем доктринам цитируемых ими юристов, которые могли быть подтверждены сравнением с их оригинальными трудами. В случае разногласий между этими авторами судья был обязан следовать принципу, поддержанному большинством, а в случае равенства голосов решающим было мнение Папиниана. Если он не высказывался по этому вопросу, решение оставалось за судьей[38].

Значение римских классических юристов состоит в том, что они обнаружили, истолковали и усовершенствовали большинство значимых институтов права, делающих возможной жизнь людей в обществе. Как мы увидим, они идентифицировали договор иррегулярной поклажи, осознали базовые принципы, лежащие в его основе, и изложили в общих чертах его содержание и сущность. Договор иррегулярной поклажи не есть умозрительная интеллектуальная конструкция. Будучи логическим результатом человеческой природы, выражающей себя во множестве актов общественного взаимодействия и сотрудничества, этот договор воплощает в себе ряд принципов, которые не могут быть нарушены без пагубных последствий, угрожающих существованию всей системы отношений между людьми. Великое значение права, выделенного учеными-юристами и освобожденного от логических ошибок, состоит — в его эволюционном аспекте — в том, что он предлагает людям руководство в их повседневной жизни, хотя в большинстве случаев, в силу абстрактного характера права, они могут и не понимать, или даже не видеть всех специфических функций каждого из институтов права. Общественная мысль в своем историческом развитии лишь недавно дошла до понимания законов, регулирующих процессы, протекающие в обществе, и только-только стала осознавать ту роль, которую в обществе играют различные институты права, причем главный вклад в это понимание внесла экономическая наука. Одной из наших главных задач является экономический анализ социальных последствий нарушения универсальные принципов права, лежащих в основе денежного договора иррегулярной поклажи. Экономико-теоретический анализ этого института права (договора банковского денежного вклада) мы начнем в главе 4.

Знание, которым мы располагаем сегодня об универсальных принципах права, открытых римскими юристами, дошло до нас благодаря императору Юстиниану, который в 528–533 гг. предпринял колоссальные усилия, чтобы собрать главные работы классических римских юристов и записать их в четырех книгах («Институции», «Дигесты», «Кодекс Юстиниана» и «Новеллы»), которые после издания Дионисия Готфрида[39] известны как Свод гражданского права. «Институции» — важнейшая работа, адресованная студентам и основанная на «Институциях» Гая. «Дигесты», или «Пандекты», — это сборник классических юридических текстов, включающий более девяти тысяч выдержек из различных авторитетных юристов. Треть «Дигест» составляют отрывки из Ульпиана, а на выдержки из Павла, Папиниана и Юлиана в общем объеме книги приходится доля большая, чем на остальных юристов. В целом эта книга содержит вклад тридцати девяти специалистов классического римского права. «Кодекс Юстиниана» состоит из имперских законов и конституций (эквивалент современного понятия законодательства), расположенных в хронологическом порядке, а «Новеллы», последняя часть Свода гражданского права, содержит последние имперские конституции, последовавшие за «Кодексом Юстиниана»[40].

В завершение этого краткого введения обратимся к классическим римским юристам и их трактовке института денежной иррегулярной поклажи. Ясно, что они рассматривали его как особый тип договора поклажи, обладающий сущностными признаками договора поклажи, и отличали его от прочих договоров радикально иной природы и сущности, таких как договор mutuum, или займа.

Договор иррегулярной поклажи в римском праве

Договор поклажи в целом освещается во фрагменте 1 титула III книги 16 «Дигест», озаглавленном «Об иске, вытекающем из договора хранения, или об обратном иске» (Depositi vel contra). Ульпиан начинает со следующего определения: «Поклажа — это то, что дано другому для сбережения. Происходит это название (от наименования вещи), которую положили. Ведь добавляется (к слову) positum приставка de, чтобы обозначить все, вверенное его добросовестности, что касается сбережения вещи»[41]. Поклажа может быть либо простой — в случае конкретной вещи, либо иррегулярной — в случае заменимой вещи[42]. Действительно, в книге 19 «Дигест», титул II, фрагмент 31 Павел объясняет различие между договором займа, или mutuum, и договором поклажи заменимых вещей, приходя к заключению, что «…если кто-либо передал на хранение наличные деньги и не передал их ни упакованными, ни опечатанными, но отсчитал их, то принявший на хранение не должен сделать ничего другого, кроме как уплатить столько же денег»[43]. Иными словами, Павел ясно указывает, что при денежной иррегулярной поклаже единственное обязательство хранителя состоит в возврате tantundem: количественного и качественного эквивалента изначальной поклажи.

Кроме того, человек, сделавший денежную иррегулярную поклажу, всегда получает письменное свидетельство (certif ícate) или квитанцию на поклажу (deposit slip). Мы знаем это, так как Папиниан во фрагменте 24 титула III книги 16 «Дигест» говорит относительно денежной иррегулярной поклажи:

«Дабы ты знал, что у меня находится 100 монет, которые ты сегодня вверил мне через посредство отсчитавшего их раба Стиха, я уведомляю тебя настоящим собственноручно написанным мною письмом о следующем: я немедленно уплачу тебе эти деньги, когда ты захочешь и где ты захочешь».

Этот отрывок указывает на немедленную доступность денег для поклажедателя и на обычай выдавать ему расписку, или квитанцию, удостоверяющую денежную иррегулярную поклажу, которая не только устанавливает собственность, но также подлежит предъявлению при изъятии [поклажи][44].

Главное обязательство хранителей состоит в обеспечении tantundem, постоянно досягаемым для поклажедателя. Если по каким-либо причинам хранитель разоряется, то поклажедатели обладают абсолютной привилегией относительно всех, предъявляющих претензии, как компетентно поясняет Ульпиан («Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 7, параграф 2): «Всякий раз, когда менялы объявляются несостоятельными, следует прежде всего уделять внимание тем, кто сдал менялам на хранение, т. е. тем, кто имел данные на хранение деньги, а не тем, кто находившиеся у менял деньги давал под проценты или совместно с менялами, или сам по себе. Итак, если имущество (менялы) продается, то раньше привилегий{4} следует уделять внимание тем, кто сдал деньги на хранение; но не должно быть уделено внимание тем, кто впоследствии{5} получил проценты, ибо эти лица как бы отказались от хранения»[45]. Здесь Ульпиан указывает также, что получение процентов считалось несовместимым с денежной иррегулярной поклажей и что менялы выплачивали проценты в связи с совершенно другим договором (здесь речь идет о договоре mutuum, или о займе меняле; сегодня он лучше известен как договор срочного «вклада»).

Что касается обязательств хранителя, то «Дигесты» (книга XLVII, титул II, фрагмент 76 (77)) очевидным образом устанавливают, что тот, кто получил вещь на хранение и пользовался ею иначе, нежели было предусмотрено, когда он ее получил, виновен в краже. Цельс также говорит нам в том же титуле (книга XLVII, титул II, фрагмент 68 (67)), что взять поклажу с намерением обмануть считается кражей. Павел [ «Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 1, параграф 3] определяет кражу как «мошенническое похищение вещи ради наживы, (а именно) как самой вещи, так и пользования или владения ею. Это запрещено совершать в силу естественного права»[46]. Как мы видим, это определение римское право дало тому, что сегодня называют преступлением незаконного присвоения. Ульпиан, ссылаясь на Юлиана, заключает также:

«…в случае если кто-нибудь получит от меня деньги, чтобы уплатить моему кредитору, а затем, будучи должен тому же кредитору столько же денег, уплатит от своего имени, то он совершает кражу»

(«Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 52, параграф 16)[47].

Во фрагменте 3 титула XXXIV («акт поклажи») книги IV «Кодекса Юстиниана» Свода гражданского права, включающем конституции, установленные в консулате Гордиана и Авиолы в 239 г., обязательство поддерживать полную доступность tantundem выражено еще яснее, и неподдержание доступности tantundem объявляется совершением кражи. В этой конституции император Гордиан указывает Астерию: «…если ты сделал вклад, у тебя есть причина запросить уплату процента, потому что депозитарий должен быть благодарен тебе за то, что ты считаешь его неспособным на воровство, потому что, сознательно и охотно используя поклажу для собственной выгоды и против желания владельца, он совершает кражу»[48]. Отдел 8 того же источника явным образом относится к хранителям, заимствующим деньги из полученных поклаж, таким образом, используя их к собственной выгоде. Здесь подчеркивается, что такое действие нарушает принцип сохранности, обязывает депозитария выплатить проценты и делает его виновным в краже, как мы только что видели в конституции Гордиана. В этом отделе читаем: «Если человек, получивший твои деньги на сохранение, одалживает их от собственного имени или от имени другого лица, он и его наследники безусловно обязаны нести принятую на себя обязанность и оправдать оказанное им доверие»[49]. Короче говоря, признается, что те, кто получил деньги на хранение, часто впадают в искушение использовать их для себя. Это явным образом признано также в Своде гражданского права («Новеллы», конституция LXXXVIII, конец главы 1) наряду с важностью надлежащего наказания таких действий: не только обвинением хранителя в краже, но и возложением на него ответственности за уплату процентов за задержку «так, чтобы в страхе этого наказания люди перестали бы совершать злонамеренное, обманное и неправомерное использование поклаж»[50].

Римские юристы установили, что, когда хранитель не в состоянии исполнить обязательство немедленного возвращения tantundem по первому требованию, он не только явно виновен в ранее совершенном преступлении кражи, но также и отвечает за уплату процентов за задержку. В соответствии с этим Папиниан [ «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 25] устанавливает: «Тот, кто использовал к своей выгоде деньги, данные ему на хранение в незапечатанном виде, чтобы он их вернул в том же количестве, будет принужден по иску из хранения вернуть их и проценты по ним за время просрочки возвращения»[51]. Этот абсолютно справедливый принцип лежит в основе так называемого depositum confessatum (который более детально будет рассмотрен в следующей главе), связанного с уклонением от канонического запрета на взимание процентов, когда фактический договор займа, или mutuum, маскируется под иррегулярную поклажу с последующей задержкой возвращения, тем самым санкционируя взимание процентов. Если бы такие договоры с самого начала открыто считались договорами займа, они попали бы под запрет канонического права.

И, наконец, мы находим в нижеследующих извлечениях из трудов римских юристов свидетельства того, что они понимали важное различие между договором mutuum и договором иррегулярной денежной поклажи: «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 26 (Павел){6}; книга XII, титул I, фрагмент 9, параграф 9 (извлечения из Ульпиана){7} и фрагмент 10 того же титула{8}. Однако наиболее ясные и определенные утверждения сделаны Ульпианом в «Дигестах», книга XLII, титул V, фрагмент 24, параграф 2, где он очевидным образом заключает, что «при распродаже имущества банкира после (обладателей) преимущественных прав предпочтением пользуются те, кто положил деньги в банк, доверившись публичному кредиту. Но, конечно, те, кто, положив деньги, получил от банкиров проценты, не отличаются от остальных кредиторов, и справедливо: ведь одно дело давать в долг, другое — положить (на хранение)»[52]. Таким образом, из трудов Ульпиана ясно, что банкиры выполняли два различных типа операций. С одной стороны, они принимали поклажи, которые не давали права на получение процентов и обязывали хранителя поддерживать полную и постоянную доступность tantundem в пользу поклажедателя, имевшего абсолютную привилегию в случае несостоятельности [банкира]. С другой стороны, они получали займы (договор mutuum), которые обязывали банкира выплачивать процент заимодавцу, лишавшемуся всяких привилегий в случае банкротства [банкира]. Ульпиан не мог продемонстрировать большей ясности при проведении различий между двумя этими договорами и большей справедливости в своих решениях.

Римские классические юристы открыли и проанализировали универсальные принципы права, управляющие договором денежной иррегулярной поклажи, и этот анализ естественным образом совпал с развитием значительной торгово-финансовой экономики, в которой менялы играли крайне важную роль. Кроме того, те же принципы нашли отражение позднее в средневековых юридических кодексах различных стран Европы, включая Испанию, несмотря на серьезный финансово-экономический регресс, связанный с крушением Римской империи и наступлением Средних веков. В Las Partidas (закон II, титул III, статья V) установлено, что лицо, которое соглашается хранить чужие товары, является стороной иррегулярной поклажи, в которой контроль за товарами переходит к нему. Однако он обязан в зависимости от соглашений в соответствующем документе возвращать товары или указанную в договоре ценность за каждую вещь, изъятую из поклажи либо проданную с разрешения изначального владельца, или взятую по иным неожиданным причинам[53]. Кроме того, в 1255 т. Fuero Real (книга III, титул XV, закон V) проводил различие между поклажей «некоторого количества сосчитанных денег, или сырого серебра или золота», полученных от «других по весу», в каковом случае «вещи можно использовать, и вещи могут быть возвращены в том же количестве и того же качества, как и полученные», и поклажей, «которая запечатана и не сосчитана или не взвешена», и в этом случае ее «нельзя использовать, а если она использована, за нее следует заплатить вдвое»[54]. Эти средневековые кодексы проводят явное различие между простой поклажей конкретных вещей и иррегулярной поклажей денег и указывают, что в последнем случае совершается передача собственности. Однако эти кодексы не включают важные разъяснения, сделанные в Своде гражданского права, в том смысле, что остается обязательство обеспечения сохранности, а также ответственность за поддержание постоянной доступности для поклажедателя количественного и качественного эквивалентного (tantundem) изначальной поклажи. Возможно, причины этого упущения лежат в растущем распространении depositum confessatum [в тот период].