Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Елена Войниканис

Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости

© Войниканис Е.А., 2013

© Оформление. ИД «Юриспруденция», 2014

Слова благодарности

Прежде всего, я хотела бы выразить свою глубокую признательность и благодарность Михаилу Александровичу Федотову, который с самого начала поддержал замысел настоящей книги и никогда не отказывал мне в консультациях.

Я многим обязана Юлию Анатольевичу Нисневичу за его профессиональные советы и критические замечания, Игорю Николаевичу Алябьеву за наши увлекательные дискуссии о настоящем и будущем информационных технологий и Сергею Васильевичу Макарову – первому читателю манускрипта и его взыскательному критику. И, наконец, я в долгу перед своей любимой мамой, преданной Никой и близкими друзьями, проявившими массу терпения в течение всего того долгого периода, когда продолжалась работа над книгой.

Елена А. ВойниканисМосква, декабрь 2012 г.

Введение

Настоящая книга языком права рассказывает о сопряженности технологий и культуры, а также о сложной и неоднозначной судьбе знания в цифровую эпоху. Она родилась из внутренней убежденности автора в том, что проблемы, с которыми сталкивается сегодня право интеллектуальной собственности, носят системный характер, а несоответствие между экономической и правовой реальностями обусловлено не только развитием информационных технологий как внешней причиной, но и правовым мировоззрением, профессиональным взглядом на происходящее, заведомо ограничивающим спектр приемлемых решений.

Дополнительным толчком для исследования стало знакомство с трудами зарубежных юристов, критически оценивающих современные тенденции развития права интеллектуальной собственности. За последнее десятилетие «лагерь» критиков существенно расширился и включает в себя авторитетных представителей академического сообщества. Поскольку все больший удельный вес приобретает регулирование интеллектуальной собственности на международном уровне, неудивительно, что среди авторов можно найти представителей правовой науки самых разных стран, однако в первую очередь речь идет об исследователях из европейских стран, США, Канады и Австралии[1]. Очевидно меньшая опора на работы российских ученых обусловлена тем незначительным местом, которое занимает в отечественной науке права тема обоснования и возможных путей развития права интеллектуальной собственности в информационном обществе.

Возобновляющиеся попытки концептуального переосмысления механизмов регулирования в различных сферах интеллектуальной собственности, межотраслевые противоречия, новый виток в исследованиях по истории интеллектуальной собственности, переоценка интеллектуальной собственности с позиций экономической науки, за которую все чаще берутся сами юристы, – эти и другие подобные явления говорят о том, что все мы являемся либо свидетелями, либо участниками процесса формирования иной, отличной от действующей, системы регулирования интеллектуальной собственности. Такова рабочая гипотеза, которая определила парадигмальный подход к исследуемой проблеме. Взаимное несоответствие между целями, предметом и результатом регулирования приводит не только к разрыву в континууме регулирования, но и к мировоззренческому разрыву, когда специалисты по интеллектуальной собственности перестают находить общий язык, поскольку используют различные системы аргументации.

С самого начала необходимо также сделать оговорку относительно сознательного ограничения предмета исследования. Поскольку область права интеллектуальной собственности является крайне широкой и разнородной, а наша цель заключалась в том, чтобы проследить общую закономерность в эволюции правового мировоззрения, исследование ограничивается сферами авторского и патентного права как исторически первыми и системообразующими.

С нашей точки зрения, задача адекватного понимания происходящего, выявления и прояснения объективных причин, которые привели к сложившейся ситуации, требует переосмысления тех идей в области интеллектуальной собственности, которые составляют основу ее правового регулирования, однако не в малой степени обусловлены причинами исторического, экономического и социально-политического характера. Для достижения поставленной цели необходимо заново задать ряд общих вопросов, ответы на которые кажутся само собой разумеющимися.

Простые, на первый взгляд, вопросы в процессе исследования могут привести к нетривиальным концептуальным проблемам, анализ которых представляет собой сложную научную задачу. Стремление к научной объективности требует, прежде всего, освобождения от идеологических штампов, а также от штампов доктринальных. Исследование должно отвечать условиям беспредпосылочности, поэтому все предварительные оценки и тезисы выносятся «за скобки». Особое значение в контексте настоящего исследования приобретает экономический анализ права. Отличительной чертой экономического анализа является его применимость не только для оценки наличного состояния, но и для прогностического моделирования.

Для того чтобы исследование сложившейся ситуации могло претендовать на научность, принципиальное значение имеет выбор методологической установки, позволяющей провести максимально объективный, независимый анализ, что подразумевает выявление и оценку существующих способов концептуализации прав и обязанностей в области регулирования результатов интеллектуальной деятельности. Инициативы по решению различных проблем в сфере интеллектуальной собственности, направлены ли они на укрепление действующей системы или предполагают ту или иную степень ее модификации, должны оцениваться исходя из двойной перспективы: с одной стороны, конкурирующих правовых мировоззрений, а с другой – с точки зрения достижения тех или иных социальных и экономических целей. Показателем актуальности такого подхода анализа служит появление противоречивых, не совместимых друг с другом правовых концепций, касающихся настоящего и будущего права интеллектуальной собственности.

Право представляет собой достаточно точный барометр изменений, происходящих в обществе, а соседство практики и научной саморефлексии делает право уникальным предметом для исследования. Обладая высокой степенью независимости, которую нередко отождествляют с консервативностью, право максимально долго сопротивляется внешним воздействиям. Однако правоприменительная практика, правовая доктрина и теория обеспечивают относительную когнитивную открытость права для возможных преобразований. Поэтому серьезные изменения в регулировании не происходят произвольно, но являются преломлением экономических, политических, социальных и культурных преобразований, характерных для данного исторического периода. Сказанное справедливо также и в отношении права интеллектуальной собственности, исследование которого должно осуществляться с учетом социально-экономического контекста.

Учитывая контекстуальный аспект развития права, имеет смысл указать на особенность правовой парадигмы в сфере гражданского права, подотраслью которого является право интеллектуальной собственности. Поскольку гражданское право регулирует отношения коммерческого характера, оно должно отвечать потребностям существующей экономики. Соответственно причины и истоки функциональных сбоев в правовом регулировании следует искать в первую очередь в системообразующих изменениях экономических отношений. Применительно к настоящему исследованию речь идет об инновационной или информационной экономике, которая постепенно вытесняет экономику индустриальную. Кризис традиционных бизнес-моделей в сфере производства, распространения и использования результатов интеллектуальной деятельности служит своеобразным спусковым крючком, запускает в правовой сфере механизм концептуальных дискуссий и столкновений, который, в конце концов, приводит к смене вначале профессионального мировоззрения, а затем и парадигмы регулирования интеллектуальной собственности в целом.

Акцент на приведенных методологических и концептуальных моментах во многом определил структурную организацию настоящей книги. В первой части речь пойдет о характеристиках современного общества и экономики, которые, с точки зрения автора, оказывают непосредственное влияние на формирование и развитие правоотношений. Приоритетная роль, которую в современной экономике играют инновационные достижения в сфере науки, индустрия развлечений, производство и распространение контента, определяют собой особый статус права интеллектуальной собственности. Далее анализируется само понятие «парадигма», а также необходимость и польза исследования парадигм в области права вообще и права интеллектуальной собственности в частности. Если парадигмальный подход как таковой открывает дорогу к многообразию культурного наследия (достаточно вспомнить осмысление исторического процесса в рамках цивилизационных концепций Н.Я. Данилевского, О. Шпенглера, В. Дильтея или А. Тойнби), то проблематизация смены парадигмы как самостоятельная научная задача позволяет оценивать настоящее с точки зрения будущего, т. е. строить прогностические модели. Наиболее продуктивный и до настоящего времени актуальный анализ причин и факторов, влияющих на смену научной парадигмы, по нашему мнению, осуществил Томас Кун, концепции которого в книге уделяется достаточно много внимания. Предпринимаемый в первой части экскурс в историю интеллектуальной собственности позволяет увидеть, как то, что традиционно считается простым фактом, в действительности оказывается всегда вписанным в определенную систему отношений, взглядов и ценностей и подвергается неизбежному переосмыслению, когда изменяется историческая ситуация. Вторая часть посвящена анализу отдельных проблем и противоречий в регулировании интеллектуальной собственности, которые, по мнению автора, являются достаточно показательными и свидетельствуют о неизбежности постановки концептуальных вопросов, подвергающих сомнению целесообразность сохранения в неприкосновенности действующей системы регулирования. Помимо этого, в данной главе представлены те правовые феномены, которые выходят за пределы традиционной парадигмы и знаменуют начало формирования новой парадигмы регулирования. Наконец, третья часть раскрывает основные направления формирования новой парадигмы в праве интеллектуальной собственности. Особый акцент в заключительной части сделан на то, что в своей основе требования различных категорий субъектов права и наиболее актуальные цели государственной политики в странах Европейского союза, России и США имеют много общего.

Выводы, которые представлены в заключении, дают лишь общую характеристику новой парадигмы и не претендуют на полноту. Единственной точкой зрения, исходя из которой предпринятое исследование вообще возможно, является точка бифуркации, когда вследствие неустойчивости системы неизбежность изменений уже можно констатировать, но их сценарий (время, способ и содержание изменений) не поддается точному прогнозу. Поэтому по своему замыслу настоящая книга представляет собой лишь посильный вклад автора в процесс правовых преобразований в надежде, что такие преобразования, в конце концов, совершают конкретные люди, а отсутствие предопределенности, когда речь идет о человеке, означает не что иное, как свободу сознательного выбора.

Часть 1

Смена парадигмы в современном праве

Глава 1. Современное право и социально-экономический контекст

§ 1. Глобализация и право

Я, конечно, признаю, что якобы «стабильная» система суверенитета, территориальности и мирового порядка, которой, по общему мнению, делает вызов глобализация, может быть, никогда и не существовала в действительности. И все же одним из преимуществ изучения права и глобализации является то, что такое изучение помогает нам вдумчиво относиться как к тем категориям, которые мы заранее предполагаем существующими, так и к тому, каким образом рассуждения о глобализации способны сделать действительной, законной и более прочной эту мистическую эпоху порядка.

Джоэль Пол[2]

Понятие «глобализация» употребляется сегодня широко, даже слишком широко. Именно поэтому необходимо уточнить о глобализации в каком смысле пойдет речь. Поскольку в центре нашего исследования находится право, мы будем говорить о глобализации в широком смысле как совокупности устойчивых тенденций мирового развития, заключающихся в непрерывном и стремительном росте взаимодействия и взаимозависимости в таких сферах социальной жизни, как торговля, технологии, финансы, коммуникации, наука, культура, безопасность и т. п.

Процессы глобализации ставят под сомнение монопольную роль государства в создании права и осуществлении правосудия. С точки зрения У. Бека, профессора Института социологии Мюнхенского университета, необходимо проводить различие между глобализмом и глобализацией. Для глобализма характерен «империализм экономической составляющей», т. е. приоритетное положение экономики и, как следствие, размывание границ между экономикой и политикой. Под «глобализацией» следует понимать «процессы, в которых национальные государства и их суверенитет вплетаются в паутину транснациональных акторов и подчиняются их властным возможностям, их ориентации и идентичности»[3]. Структурной особенностью глобализации на современном этапе следует считать активный рост использования инфокоммуникационных технологий, которые позволяют созидать и поддерживать общее коммуникативное пространство. Важно иметь в виду, что речь идет о коммуникации в самых разных сферах общественной жизни: культуре, политике, экономике, праве и т. д. Доктор социологических наук Д.В. Иванов выделяет четыре основные тенденции в процессах глобализации: интенсификация товарных и финансовых потоков, идущих через границы национальных государств; формирование сферы транснациональной политики; целевая переориентация международных организаций с государственных на гуманитарные проблемы; коммуникационная революция. Как отмечает Д.В. Иванов: «Таким образом, в середине XX в. обозначился контраст между старым и новым типами политики, характеризуемыми, соответственно, “закрытостью”, основанной на принципе национально-государственного суверенитета, и “открытостью”, основанной на принципе супра– и субнациональной взаимозависимости»[4].

Политическое измерение глобализации прочно ассоциируется с «Вашингтонским консенсусом», Давосским форумом, другими встречами на высшем уровне и, конечно, движением антиглобализма. И хотя политика как таковая находится вне сферы нашего непосредственного рассмотрения, мы все же укажем на ряд факторов, от которых зависит успешное развитие экономики в век глобализации.

Стратегия развития, предложенная «Вашингтонским консенсусом»[5], была ориентирована главным образом на формирование свободного рынка и была особенно популярна в 1990-е годы. Хотя Россия в эти годы также взяла курс на свободный рынок, «Вашингтонскому консенсусу» принятый курс соответствовал далеко не по всем параметрам. Не выполнялись, в частности, такие необходимые условия, как снижение предельных ставок налогов, дерегулирование экономики и защита прав собственности. С другой стороны, само по себе «отклонение» от вашингтонского курса вряд ли можно расценивать как «недоработку» или неправильно избранную экономическую стратегию.

Тезис «Вашингтонского консенсуса» о свободном рынке как единственно возможной основе экономического роста и благосостояния сегодня уже не кажется столь однозначным и подвергается серьезной критике. В числе критиков стоит назвать известного американского философа Ноама Хомского (Noam Chomsky) и нобелевского лауреата Джозефа Стиглица (Joseph Stiglitz).

В 1990 году, т. е. через год после появления «Вашингтонского консенсуса», Н. Хомский публикует свою книгу «Прибыль на людях», в которой рассматривает требования по либерализации рынка как основу неолиберальной политики и способ открытия рынка труда развивающихся стран для его эксплуатации со стороны стран с развитой экономикой. Как откровенно заявляет американский теоретик: «“Главными архитекторами” неолиберального “Вашингтонского консенсуса” являются хозяева частной экономики, преимущественно гигантские корпорации, контролирующие значительную часть международного хозяйства и обладающие средствами, позволяющими им как определять политику, так и формировать мысли и мнения людей»[6].

В своей лекции 1998 года Дж. Стиглиц, в частности, указывал: «Если экономика не является конкурентоспособной, то преимущества свободной торговли и приватизации растворятся в погоне за прибылью и не будут направлены на создание национального богатства (wealth). И если публичные инвестиции в человеческий капитал и передачу технологий являются недостаточными, то рынок не сможет заполнить этот разрыв (gap)»[7]. В другой своей работе, опубликованной пятью годами позже, американский экономист высказывается еще более определенно: «…Самые успешные страны мира, страны Восточной Азии, развили стратегии, основанные на глобализации, осваивая технологии более развитых стран и основывая свой рост на экспорте. Но эти страны не следовали предписаниям МВФ или Министерства финансов США. Они управляли глобализацией по-своему. Напротив, страны, которые следовали политике «Вашингтонского консенсуса» МВФ, показали худшие результаты. И именно это наблюдение подкрепляет вывод о том, что проблема заключается не в глобализации самой по себе, а в способе, каким ею управляют»[8].

Обратим внимание, что среди десяти позиций, упомянутых в «Вашингтонском консенсусе» 1989 года, отсутствует упоминание о науке и технологиях. То есть данные сферы не рассматривались как необходимые составляющие национальной экономики в том случае, когда речь идет о развивающихся странах или о странах с переходной экономикой. Напротив, «золотой миллиард» с точки зрения экономики – это миллиард населения тех стран, которые развивают науку и создают новые технологии. О том же свидетельствует и деление стран на «центральные» и «периферийные» экономики. В отношении информационных технологий «периферийные» экономики находятся практически в полной зависимости от стран – производителей таких технологий, поскольку их экономика основана на стратегии освоения технологий через приобретение технологичных товаров (компьютеров, сотовых телефонов и т. п.) и прямые инвестиции в производство (изготовление запчастей для иностранных автомобилей, сборка бытовой техники и т. п.). Освоение технологий создает класс опытных пользователей и, что важнее, класс высококвалифицированных рабочих. Может ли освоение заменить собой разработку технологий? Конечно, нет, но, исходя из практики последних десятилетий, освоение является неизбежным переходным этапом на пути к преодолению серьезного отставания в технологической сфере. Точно так же можно и нужно осваивать достижения в образовании и науке, если данные сферы находятся в стагнации или имеются очевидные симптомы постепенной деградации (снижение качества образования, количества и уровня научных разработок). Как показывают проводимые исследования, переход в категорию стран с «центральной» экономикой всегда сопровождается качественным изменением показателей по высшему образованию, инновациям и технологической подготовленности[9].

Такие понятия, как знания, научные исследования, инновации и т. п. завоевали свое место в экономических исследованиях далеко не сразу. Поскольку и процесс получения знания, и сам результат являются нематериальными, их измерение в количественных величинах оказывается сложной задачей.

В качестве примера можно привести Отчет о глобальной конкурентоспособности (Global Competitiveness Report), который ежегодно, начиная с 1979 года, публикует Всемирный экономический форум (World Economic Forum). Еще в 1999 году в числе восьми базовых показателей конкурентоспособности только один имел прямое отношение к экономике знания – показатель «качества технологий» (quality of technology), которым определялись развитие фундаментальной и прикладной науки. В 2000 году в общий индекс конкурентоспособности был включен специальный индекс «экономической креативности» (Economic Creativity Index), на основе которого стали измерять экономически эффективные инновации и передачу технологий. Хотя роль технологий и науки учитывалась в индексе и ранее, однако только в 2006 году, после методологической переработки индекса, изменился «удельный вес» данной группы показателей и инновации были выделены в самостоятельный критерий конкурентоспособности[10]. Отчет о глобальной конкурентоспособности 2010–2011 года содержит важные тезисы общего характера относительно значения инноваций. Отдача от развития институтов, строительства инфраструктуры, повышения эффективности рынка труда, финансового и товарного рынков имеет тенденцию к уменьшению. «В долгосрочной перспективе рост уровня жизни может быть обеспечен только (курсив наш. – Е.В.) технологическими инновациями»[11]. Иными словами, если менее развитые страны еще могут рассчитывать на улучшение производительности за счет освоения существующих технологий и развития в иных сферах, то для стран, которые достигли «инновационной стадии развития», разработка новых технологий собственными силами становится критически необходимой.

Другим примером может служить экономическое виденье ситуация с высокопрофессиональными кадрами в США. В то время как доля получающих образование по естественным и техническим специальностям в США остается на прежнем уровне, в европейских и азиатских странах она неуклонно повышается. Рынок труда по тем же специальностям становится менее привлекательным для молодых американцев, но остается достаточно привлекательным для иммигрантов. По числу квалифицированных специалистов в области высоких технологий Китай и Индия уже могут конкурировать с США, что позволяет этим странам развивать на своей территории высокотехнологичное производство. Процессы глобализации оказываются несовместимы с долгое время господствовавшей моделью разделения труда, когда сложное производство размещалось на территории развитых стран, а более простое – на территорию развивающихся. Это также означает, что для стран с развитой экономикой сегодня необходимы дополнительные усилия, новые политические и экономические ориентиры, которые бы позволили им сохранить свое лидирующее положение[12].

Все вышесказанное находит свое отражение в правовой составляющей процессов глобализации. Новые разновидности транснационального права уже не имеют тесной связи с государством, которое еще совсем недавно рассматривалось как созидатель не только национального, но и международного права. В сфере международного права необходимо отметить следующую тенденцию: значение «обычаев» как основы внедоговорных правовых обязательств неуклонно снижается, тогда как элементы (разработанные стандарты, рекомендации и т. п.) независимой от государства транснациональной кооперации наделяются все чаще «правовой силой», хотя бы и в качестве так называемого «нового lex mercatoria»[13]. Международные отношения, как в коммерческой, так и в некоммерческой сфере уже далеко не всегда опосредуются представительными органами суверенного государства и все чаще осуществляются напрямую.

Негосударственные структуры становятся представителями и проводниками правил поведения, которые, в отличие от международного права, не связаны напрямую с волей государства. То же самое справедливо и в отношении публичных или квазипубличных организаций, которые занимаются отраслевой стандартизацией, регулированием операций на финансовых рынках и т. п. Хотя правовая активность негосударственных субъектов на практике уже давно получила признание, оценка их статуса и влияния с точки зрения теории права до сих пор вызывает множество споров и является сегодня одной из центральных тем исследования в области международного права. Из недавних публикаций стоит отметить выход в свет в 2010 году специального сборника «Динамика негосударственных субъектов в международном праве: от потребителей права к созидателям права», подготовленного европейскими учеными, в котором представлены самые различные подходы к проблеме[14]. Не меньшего внимания заслуживает также феномен «мягкого права». «Мягкие» способы регулирования включают в себя рекомендации, руководящие указания (guidelines), экспертные оценки, консультации, однако наиболее заметную роль в качестве альтернативных механизмов регулирования играют саморегулирование (кодексы поведения, добровольные соглашения, добровольные отраслевые стандарты) и сорегулирование (кооперация между публичными субъектами и бизнесом по различным вопросам регулирования, делегация полномочий с сохранением контроля за их осуществлением и др.).

В 2002 году Европейской комиссией был принят План действий под названием «Упрощение и улучшение регуляторной среды»[15], а в 2003 году Европейские парламент, совет и комиссия приняли совместное «Межинституциональное соглашение о лучшем регулировании»[16]. Практика «лучшего регулирования» (better regulation) исходит из того, что регулировать нужно только тогда, когда это необходимо, и на основе принципа пропорциональности. Там, где это возможно, т. е. там, где те же самые цели могут быть достигнуты иначе, используются так называемые «альтернативные методы регулирования», основными из которых являются саморегулирование и сорегулирование. Сорегулирование определяется как определенный механизм, когда на основе нормативного акта ответственность за достижение цели, определенной законодательным органом (т. е. на уровне закона) закрепляется за негосударственными организациями, признанными в определенной сфере (экономическими субъектами, некоммерческими организациями, ассоциациями). Исходя из критериев, определенных в нормативном акте, указанный механизм используется для адаптации законодательства к проблемам, возникающим в определенном секторе экономики или общественной жизни, а также для упрощения законодательства в целях его сосредоточения на существенных аспектах регулирования. Сорегулирование позволяет улучшить государственное регулирование посредством совмещения государственного и негосударственного регулирования без необходимости полностью передавать полномочия частному сектору. Особым преимуществом сорегулирования является более высокая по сравнению с саморегулированием степень легитимности. Поскольку задачи и связанные с ними полномочия устанавливаются нормативным актом, субъекты экономической деятельности получают необходимые гарантии стабильности регулирования. Фактически речь идет о нормотворческой деятельности, в которой регулируемые субъекты участвуют совместно с государственными институтами[17].

Глобализация и информационные технологии теснейшим образом взаимосвязаны, поэтому правовой ландшафт сегодня определяется не только и не столько глобализацией как интенсификаций взаимодействия в различных сферах и на различных уровнях, но и собственно информационными технологиями, т. е. тем способом, которым осуществляются коммуникационные процессы. Кристофер Т. Марсден (Christopher T.Marsden) описывает указанную ситуацию следующим образом: «Динамическая информационная революция во времени и пространстве созидается двумя структурными силами: технологией и глобализацией. Обход этими силами традиционных понятий национального права бросает вызов существующим понятиям национального государства, регулирования и в конечном итоге пространственным и временным параметрам: новая динамичная цифровая среда берет верх над многими характерными для национального государства статическими параметрами, на основе которых ранее аналитики выстраивали свои статичные схемы»[18].

Поскольку глобализация связана с определенным типом экономики, а именно экономикой знания, крайне важную роль в современном правом порядке играет право интеллектуальной собственности как основополагающая отрасль права, регулирующая производство и распространение инноваций. Исследуя интеллектуальную собственность как составную часть глобализации, уже упомянутый нами лауреат Нобелевской премии в области экономики Джозеф Стиглиц (Joseph Stiglitz) убедительно доказывает ошибочность общепринятого тезиса о том, что права интеллектуальной собственности всегда стимулируют экономический рост. По мнению ученого, данный тезис связан в большей мере с частными интересами крупных корпораций, которым выгодна более жесткая защита исключительных прав, чем с законами экономической деятельности. «Для критиков глобализации борьба с интеллектуальной собственностью является борьбой за ценности. Соглашение ТРИПС отражает триумф корпоративных интересов США и Европы над более широкими интересами миллиардов людей в развивающихся странах. Это еще один пример, когда прибыль перевесила более фундаментальные ценности – такие как окружающая среда или сама жизнь»[19]. Небезынтересно отметить первостепенное значение, которое имеет экономическая политика в вопросе легитимизации защиты интеллектуальной собственности. Вере в то, что инновационное развитие можно обеспечить исключительно с помощью предоставления монопольного права, непосредственно корреспондирует «рыночный фундаментализм», т. е. убеждение в том, что рынок сам по себе приводит к экономической эффективности. Работы Дж. Стиглица по экономике публичного сектора показывают необходимость нахождения баланса между свободным рынком и государственным управлением. Точно так же и право интеллектуальной собственности, если его действительной целью является поддержка инноваций, а не препятствие их развитию, если оно направлено на достижение максимального экономического эффекта и служит в целом общественному благу, должно опираться на баланс интересов корпораций, академического сообщества, общества в целом и потребителей[20].

Профессор права Монреальского университета Карим Бенихлеф и адвокат Фабьен Желинас, которые написали целый ряд работ в соавторстве[21], считают, что цифровые технологии и прежде основанные на них средства коммуникации бросают вызов принципу национального суверенитета[22]. В современной теории права и политики под суверенитетом понимается, прежде всего, принцип функционирования государственной власти, который предполагает монопольное право государства устанавливать и обеспечивать исполнение законов на своей территории, а также устанавливать правила международной политики, включая вопросы войны и мира[23]. Развитие электронных способов передачи информации привело к ослаблению контроля государства над своими границами, его способности обеспечивать исполнение закона в пределах своей территории. С точки зрения авторов, в современном мире понятие суверенитета стало неустойчивым (fluctuating concept)[24].

Упомянутая неустойчивость понятия «суверенитет» связана с зависимостью его истолкования и применения от исторических и политических условий[25]. Более жесткую позицию по вопросу суверенитета занимал Н. Луман, который был убежден в независимости юридической и политической систем. Поскольку правовая система справляется с проблемами собственными средствами, она не нуждается в суверене. Суверен и суверенитет – понятия политические, а когда в качестве суверена выступает народ, то с концептуальной точки зрения ситуация еще больше осложняется, поскольку народ ничего не решает, а именно в этом заключается основная функция политической власти[26].

В российской науке преобладает мнение о необходимости сохранять суверенитет в неприкосновенности как залог соблюдения интересов государства в мировом сообществе. Представляется, что такой подход не является вполне верным. Если взять в качестве примера Европу, то объединение стран в Европейский союз означает добровольное ограничение своего суверенитета. Очевидно, что такое ограничение не ослабляет государства, а, напротив, усиливает их позиции. Кроме того, многочисленные международные соглашения и конвенции хотя и неформально (поскольку присоединение к ним является добровольным), но ограничивают суверенитет государств по многим вопросам, включая вопросы войны и мира, налоговой политики, установления правил содержания заключенных, ограничения политических свобод и т. п. В целом можно говорить о стремлении современных государств войти в надгосударственные объединения[27]. Хорошим примером является так долго обсуждаемое, но, в конце концов, свершившееся вступление России в ВТО. Основной причиной сужения суверенитета государства в современных условиях является глобализация, которая охватывает как экономическую, так и политическую сферы и заставляет государства адаптироваться к новым условиям.

До настоящего времени считается, что международное право включает в себя системы норм двух уровней: принятые отдельными государствами и принятые государствами совместно. Иными словами, субъектами международного права являются государства. Соответственно и нормы международного права создаются и исполняются государствами. Как пишет известный английский юрист-международник конца 19 – начала 20 века Л.М. Оппенгейм: «Поскольку международное право основано на общем согласии государств, главными субъектами международного права являются государства»[28]. Конечно, следует отметить, что международное право в конечном итоге определяет жизнь граждан, а его источником, наряду с международными договорами, являются обычаи, происхождение которых далеко не всегда связано с межгосударственными отношениями. Более пристальное изучение процесса международного нормотворчества показывает недостаточность таких оговорок. За последние два десятилетия было проведено достаточно много исследований негосударственных образований как активных участников нормотворческого процесса. Прежде всего, речь идет о так называемых «негосударственных организациях» (NGO), которые оказывают значительное влияние на разработку и принятие международных стандартов. Передача части государственных полномочий таким организациям становится сегодня уже не исключением, а правилом.

«Европейский союз представляет собой “осязаемое выражение” того факта, что сложность современных экономических отношений разворачивается в масштабе слишком большом для охвата в рамках территориальной сферы самостоятельного национального государства»[29]. Теоретической и практической проблемой для современного права является квалификация правовой системы Европейского союза. С ортодоксальной точки зрения такая система не является национальной, поскольку суверенитет государств-членов ограничен, но она не является также и международной, поскольку центральные органы управления не имеют достаточно полномочий. Нередко высказываются точки зрения, согласно которым в случае Европейского союза необходимо говорить о правовой системе sui generis[30].

Как и в науке права в целом, в международном праве получают распространение комплексные исследования, в которых наряду с предметной областью традиционного международного права анализируются вопросы из сферы сравнительного правоведения, информационного права, коллизионного права, международного гражданского процесса и т. п. Очевидно, что такие исследования должны носить междисциплинарный характер и использовать данные и методологию таких дисциплин, как социология, политика, экономика, антропология и культурология.

Глобальная экономика, наука, технология, СМИ и т. п. сегодня образуют особые сегменты мирового сообщества, которые испытывают настоятельную потребность в регулятивных нормах. Обращает на себя внимание тот факт, что в перечисленных сегментах мы наблюдаем активное формирование частных правовых режимов, которые лежат за пределами национального законодательства или международных договоров[31]. Дело в том, что глобализация приводит к качественному усложнению отношений, регулируемых правом. Проблемы, которые при этом возникают, с трудом поддаются решению стандартными механизмами международного и частного международного права.

Хотя «виртуальное пространство» назвать территорией можно только условно, его появление серьезно осложнило способность государства поддерживать свою суверенную власть. Как указывают американские юристы Д.Р. Джонсон и Д. Пост в своей, ставшей классической, статье 1996 года «Право и границы – рождение права в киберпространстве»: «Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость передачи сообщения по Сети является почти полностью независимой от физического местоположения»[32]. Децентрализованный характер сети Интернет не позволяет установить полный контроль над потоками информации. Дополнительную проблему представляет собой использование частными субъектами криптографических средств, что существенно облегчает распространение нелегальной информации. Все больше специалистов в области права признают наличие в универсальной информационной Сети собственного права, которое включает в себя не только вопросы сугубо технического регулирования, ведущие к правовым последствиям, но и различные нормативные стандарты, регулирующие «поведение» в Сети.

Действительно, если следовать принципу соответствия между предметом и методом регулирования, то вряд ли можно ожидать большого успеха со стороны территориально определенной и иерархически организованной государственной власти, если речь идет о регулировании внетерриториальной и децентрализованной системы, которую представляет собой информационная сеть Интернет[33]. Ряд исследователей, и российских и зарубежных, полагают, что к Интернету в полной мере применимо право «материального мира». Однако, как показывает практика, глобальная информационная сеть ставит серьезные проблемы, в отношении которых однозначное решение до сих пор не найдено. Каким образом региональные власти могут контролировать поведение в Сети? Насколько можно считать легитимными попытки национального (суверенного) государства регулировать глобальные феномены? Какой субъект или субъекты вправе определять политику в Интернете? Нормотворчество, основанное на территориальном принципе, судя по всему, не может дать ответы на данные вопросы. Упускается из виду тот факт, что фундаментом для права всегда служил материальный мир: понятия территории, местонахождения, времени, которое отводится на осуществление того или иного значимого с точки зрения права действия и т. п. коренятся в условиях, продиктованных законами природы и связанным с ними мировоззрением.

Необходимо признать, что большая часть государств в той или иной мере стремится оказывать воздействие на информационные потоки в Сети. Это вызвано сразу несколькими причинами: возрастающей экономической и политической ценностью информации, угрозами в отношении безопасности государства, ущемлением имущественных и иных интересов граждан и организаций, находящихся под юрисдикцией государства. Отметим, что сегодня такое понятие, как «информационный суверенитет», получает свое развитие не только в теории[34], но и зафиксировано в ряде законодательных актов[35].

Плюралистическая концепция космополитизма[36] предлагает рассматривать сообщество вне территориальных рамок как определенный вид социальных взаимосвязей, построенных по сетевому принципу. По мнению американского юриста П. Бермана, «такое динамическое понимание отношений, складывающихся между “локальным” сообществом и другими формами аффилированности (региональной, национальной, транснациональной, интернациональной, космополитичной), позволяет нам концептуализировать правовую юрисдикцию в терминах социальных взаимодействий, которые представляют собой текучие процессы, а не фиксированные различения, замороженные во времени и пространстве»[37]. В другой своей работе П. Берман, подчеркивая прогностическое значение исследований в области глобализации и права, указывает, что результаты таких исследований «позволяют нам вникнуть в логику новой транснациональной эпохи, где сети государственных и негосударственных участников…. распространяют свои альтернативные нормативные системы на фоне диффузного и постоянно сменяющегося мирового ландшафта»[38].

Сторонники нового подхода к праву, отрицающего этатизм, считают, что ядром правовой системы являются частные (т. е. не санкционированные напрямую официальным правом) правовые акты, в первую очередь, и судебную практику (включая все виды арбитражных и третейских судов), во вторую. Почему это именно так, следует из характера функционирования правовой «машины». Решение тех или иных споров или проблем (безразлично судом или сторонами по контракту) представляет собой не случайную деятельность и не механическое применение общих правил к частным случаям, а нормотворчество, т. е. целенаправленную деятельность по поддержанию и усилению автономности системы. На языке теории систем такая деятельность с точки зрения содержания может быть описана как непрерывное созидание (относительно) новых отношений и ограничений, которые, в свою очередь, устанавливают новые взаимосвязи. Новое понимание права не отталкивается более от корпуса легализованных правил (норм) и рациональной или сознательной воли их автора. В действительности, не законы и иные нормативные акты сами по себе или принятые, как им и полагается, компетентными органами публичной власти, а лишь индивидуальные действия, имеющие или даже не имеющие возможные правовые последствия, и судебная практика составляют сердцевину правовой системы. Конечно, первостепенную роль законов никто не отменял и отменить не в силах, но они не наделены такой ролью изначально, а именно становятся таковыми в той мере, в которой судья делает их частью конкретных практических решений. Эффективное функционирование правовой системы должно выражаться во взаимоналожении «сети» судебных решений и «сети» гражданских сделок, благодаря которому будет достигнуто необходимое равновесие между творческим потенциалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и правосудия.

Добавим к вышесказанному, что за пределами теоретических дискуссий можно констатировать устойчивую тенденцию к развитию и расширению сферы применения так называемых «не связывающих» (non-binding) правовых механизмов, таких как «модельное законодательство», а также различные «рекомендации» и «позиции» разрабатываемые авторитетными организациями или государственными органами. Причиной формирования такой тенденции является очевидная в условиях глобализации потребность в обеспечении гибкости регулирования. Прямое регулирование на уровне закона уже не рассматривается как синоним эффективного регулирования: системности и иерархичности все чаще предпочитают децентрализацию, субсидиарность и гибкость как реальные гаранты правовой стабильности в условиях динамично развивающихся социальных и экономических отношений. Принцип субсидиарности предполагает обращение к государственному регулированию только в том случае, когда частным субъектам не удается достичь ожидаемого результата самостоятельно[39]. Не так давно данный принцип использовался преимущественно для разграничения компетенций между публичными властями разного уровня, однако сегодня его все чаще применяют для перераспределения полномочий в пользу частного сектора. Как указывают в своей статье «Практическая субсидиарность» О. Алексеев и П. Щедровицкий: «Мы наблюдаем, как ответственность за развитие перемещается из чисто государственной компетенции в частную, или в зону совместного ведения государства и частного сектора. Возникающие комбинации явно указывают на приспособление к каким-то внешним рамкам организации многосубъектных (сетевых) процессов, общим требованием к которым является опора на принцип субсидиарности»[40].

§ 2. Экономика и право в цифровую эпоху

Взаимодействие между технологиями, экономикой и правом может быть одновременно и запутанным и сбивающим с толку. Проще говоря, технология устанавливает границы нашим действиям, правовые нормы определяют затраты на альтернативные решения, а экономические стимулы указывают, какую из альтернатив мы, вероятнее всего, выберем. Здоровое экономическое развитие возможно только тогда, когда скоординированы все три элемента.

Брюс Абрамсон[41]

Предварительные замечания

Если попытаться охарактеризовать предметную сферу экономического права в целом, то можно сказать, что оно анализирует правовые нормы с точки зрения их влияния на экономические системы, а именно степень и механизмы такого влияния в связи с теми экономическими и неэкономическими целями, которыми руководствовались при принятии соответствующих нормативных актов. Маттео Ортино (Matteo Ortino)[42] и Федерико Ортино (Federico Ortino)[43] следующим образом определяют аналитические задачи экономики и права как самостоятельной дисциплины: «Можно утверждать, что в рыночно ориентированных экономических системах одной из фундаментальных целей является экономическая эффективность. Из этого следует, что одной из основных задач экономико-правового анализа, который опирается на методологию права и экономики, является оценка того, насколько и каким образом нормы, относящиеся к данной экономической системе, действительно содействуют эффективному функционированию этой системы (позитивный анализ), и в конечном итоге идентификация тех элементов, которые должны быть исправлены/добавлены, чтобы достичь такого результата (нормативный анализ)»[44]. Экономико-правовой анализ оказывается востребован и тогда, когда правовое регулирование преследует неэкономические цели, к примеру, защиту персональных данных или окружающей среды. В этом случае его задачей является не только оценка косвенного влияния регулирования на экономическую систему, но также «выявление и оценка правовых инструментов, используемых для приведения во взаимное соответствие или баланс конкурирующих целей (например, справедливая конкуренция в сравнении с общественными интересами, экономический рост в сравнении с окружающей средой)»[45].

Об исторических корнях изучения взаимосвязи права и экономики существуют различные мнения. Одни считают, что экономика и право как новая наука берет свое начало в 19 веке и развивалась преимущественно немецкими юристами, историками, социологами и экономистами, чтобы затем быть незаслуженно забытой[46]. По другой версии первыми, кто открыл тесную связь между экономикой и правом, были представители Шотландского Просвещения 17 века, такие как Дэвид Юм, Адам Фергюсон и Адам Смит. В 18 столетии, хотя уже и в иной перспективе, об экономике и праве писал Иеремия Бентам. Далее следует целая плеяда американских мыслителей, а непосредственным предшественником современной экономики и права является Чикагская школа права начала 20 века[47].

Поскольку не история, а современность является предметом настоящей книги, мы ограничимся изложением общепринятой точки зрения, что современное научное направление «право и экономика» имеет американское происхождение и берет свое начало в 1960-е годы, когда в Чикаго начал выходить Журнал по праву и экономике (Journal of Law and Economics). В 1960 году в журнале была опубликована статья, которая до сих пор является одной из наиболее цитируемых в литературе по экономике и праву, – «Проблема социальных затрат» Рональда Коуза (Ronald Coase)[48]. Известный экономист, в будущем лауреат Нобелевской премии, поставил под сомнение используемую в современной экономике аксиому о нулевых трансакционных издержках. Понятие «совершенной конкуренции», по мнению автора, делает невозможным падение рынка. Введение в экономический анализ трансакционных издержек дало толчок для развития новой институциональной экономики. Автором другой работы, повлиявшей на формирование нового направления, был американский юрист Гвидо Калабрези (Guido Calabresi). В 1961 году вышла его статья под названием «Некоторые мысли о распределении рисков и деликтном праве»[49]. Приводя в пример дорожно-транспортное происшествие, Г. Калабрези с помощью экономических выкладок обосновывал гипотезу о том, что общие затраты на аварии могут быть минимизированы, если ответственность будет нести та сторона, которая способна избежать аварии с наименьшими материальными потерями. Публикации 1960-х годов заложили основу для исследований в области экономики и права, однако как самостоятельная дисциплина, со своим предметом и методологией, экономика и право сформировалась в 1970-е годы, и во многом благодаря трудам выдающегося американского юриста Ричарда Познера (Richard Posner). Фундаментальная книга Р. Познера «Экономический анализ права» была впервые опубликована в 19 7 2 году и выдержала уже семь изданий. В основе подхода Р. Познера к экономике и праву лежит убеждение в том, что люди являются рациональными существами, которые стремятся к максимальному удовлетворению своих интересов и потребностей, причем «все люди (за исключением маленьких детей и глубоких стариков) во всех сферах своей деятельности (за исключением тех случаев, когда они действуют под влиянием психоза или аналогичных расстройств, вызванных наркотиками или алкоголем), которые предполагают выбор»[50]. Здесь без труда угадывается современное прочтение концепции Иеремии Бентама, который также редуцировал человеческую природу к рациональному стремлению к удовольствию и счастью. На наш взгляд, данный подход обедняет как право, так и экономику, оставляя за пределами рассмотрения, в частности, и те факторы, которые в сфере интернет-отношений нередко становятся определяющими. Однако прагматический подход имеет и свои преимущества, поскольку позволяет устранить часть неопределенности, которая свойственна праву как гуманитарной области знания: «Одним из основных вкладов экономического анализа в право стало упрощение, позволяющее улучшить понимание. Экономика является сложной и трудной дисциплиной, но она не такая сложная как правовая доктрина и может служить для объединения различных областей права… Отсекая густой подлесок правовой терминологии, экономический анализ способен также привести к однозначному пониманию политические вопросы, которые специальная терминология может скрывать»[51].

В 80-е и 90-е годы прошлого столетия экономический анализ права становится все более популярным как в самой Америке, так и за ее пределами. В 1984 году была основана Европейская ассоциация по праву и экономике (European Association of Law and Economics), которая издает собственный журнал, проводит ежегодные конференции, поддерживает научные исследования в данной сфере. С 1990 года действует европейская программа послевузовского образования в сфере права и экономики[52]. Европейская комиссия финансирует также Европейскую докторантуру по праву и экономике[53], которая организована на базе университетов Роттердама, Гамбурга и Болоньи[54]. Но, несмотря на очевидный интерес европейцев к экономике права, особой темой истории и современного состояния данной дисциплины остается ее преимущественное развитие именно на американской почве, гораздо более интенсивное и плодотворное в сравнении с европейскими странами.

Юридический анализ является преимущественно анализом ех post, т. е. выявляет и исследует существующие права, разрешает споры, восстанавливает справедливость. Основной же задачей экономического анализа являются прогнозы, и в этом смысле его можно охарактеризовать как анализ ex ante[55]. Указанное отличие в применяемой логике обусловливает взаимный интерес права и экономики: экономика расширяет свою предметную сферу, а юристы получают в свое распоряжение новую методологию, позволяющую шире и нередко по-новому взглянуть на привычную систему регулирования. Любопытную и вполне заслуживающую внимания версию основных причин данного феномена предложили два молодых ученых из Австрии и Швейцарии, опубликовавшие в 2008 году статью под названием «Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма»[56]. Благодаря инициативе аспирантов кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова (Е.С. Чиликова и И.С. Чупрунова), взявшихся за перевод статьи, а также благодаря высокопрофессиональной и гибкой редакторской политике «Вестника гражданского права», в 2010 году в журнале был опубликован ее полный перевод[57]. Авторы исследования показали, что неприятие экономического анализа права в немецкоговорящей Европе обусловлено в первую очередь исторически сложившимися особенностями правовой мысли, которые отличают данный сегмент Европы от подходов теории и методологии права, которые доминируют в Соединенных Штатах. Немецкий идеализм, одно из наиболее влиятельных и глубоких учений в мировой философской мыли 19 века, способствовал выработке своеобразного национального «иммунитета» против любого рода утилитаризма, что, в свою очередь, стало причиной отрицания научной ценности любых исследований, которые брали за основу воздействие на изучаемый предмет внешних факторов, таких как экономика, психология, политика и социальные факторы. Естественным следствием описанной теоретической установки, по мнению авторов, является и завышенная оценка учения о чистом праве Ганса Кельзена, и отсутствие перспектив развития у школы свободного права, и, наконец, так и не преодоленное сомнение в отношении научного статуса экономического анализа права. Предложенная авторами гипотеза о непосредственной связи между утилитаризмом и методологией междисциплинарных исследований, на наш взгляд, является слишком смелой и недостаточно обоснованной. С другой стороны, антиутилитаризм немецкой философии и правовой мысли в сочетании с утилитаристскими корнями экономики и права вполне можно рассматривать как одно из наиболее серьезных препятствий на пути освоения и дальнейшего развития экономического анализа в континентальной Европе.

В заключение подчеркнем, что, по нашему мнению, в современную эпоху значение экономики права только возрастает. Неопределенность того, каким должно быть право в цифровую эпоху, поиск новых инструментов регулирования, нового баланса интересов умножающегося и усложняющегося субъектного состава делает не только оправданным, но и необходимым обращение к методологии смежных дисциплин и прежде всего методам экономической науки. Именно этим, как представляется, можно объяснить широкое распространение и растущий интерес к экономике права.

Сетевое общество и сетевые эффекты

Без большого преувеличения мы можем назвать 21 столетие веком сетей. Сети становятся нервной системой нашего общества, и мы можем ожидать, что эта инфраструктура окажет большее влияние на всю нашу социальную и личную жизнь, чем оказало в прошлом строительство дорог для транспортировки товаров и людей.

Ян ван Дайк[58]

Понятие сетевого общества

Понятием «сетевое общество» мы обязаны голландскому социологу Яну ван Дайку (Jan van Dijk), который в 1991 году опубликовал на нидерландском языке одноименную книгу «Сетевое общество» («De Netwerkmaatschappij»). Автор определяет сетевое общество как общество, основу организации которого составляет взаимодействие социальных и коммуникационных сетей. Такой тип организации общества он противопоставляет «массовому обществу, которое образуется группами, организациями и сообществами («массами»), основанными на принципе физического присутствия. Появление сетевого общества ученый связывает с новой структурной революцией в области коммуникаций, которая приходит на смену доисторическим способам обмениваться сигналами (посылаемым с помощью огня, дыма или барабана), и возникновению письменности. Во всех случаях критерием выступает новый способ преодоления первоначальных характеристик коммуникации, которые связывают ее с фиксированным временем и пространством.

Как часто бывает, умелая популяризация получает большую известность, чем первоначальная публикация оригинальных результатов научного исследования. В случае Ян ван Дайка свою негативную роль сыграл также язык, поскольку первая книга по сетевому обществу была переведена на английский только в 1999 году, т. е. почти через десять лет после ее первого издания.

Широко известным и популярным понятие «сетевое общество» стало благодаря американскому исследователю Мануэлю Кастельсу. Под названием «Становление сетевого общества» (The Rise of Network Society) в 1996 году увидел свет первый том его трилогии «Информационный век». Неудивительно, что возмущенный Ян ван Дайк назвал сетевое общество Кастельса «одномерным»[59].

И информация и сети всегда имели свое значение для организации жизни общества. Основы сетевого общества как нового типа социальной структуры были заложены в 70–80 годах 20 века, когда господство системы иерархических отношений уступило место децентрализованным сетям. Определяющим фактором для кардинальной смены типа социальной организации стала технологическая революция. Если средоточием технологий индустриальной эпохи был топливно-энергетический комплекс, то технологическую основу сетевого общества составляют информационно-коммуникационные технологии и генная инженерия.

Кастельс утверждает, что наша материальная культура полностью преобразуется под влиянием информационных технологий (компьютеров, электронных коммуникаций, генной инженерии и т. п.). Новая технологическая революция стирает грань между пользователями технологий и их создателями, поскольку новые технологии являются не простыми инструментами, которые люди используют, а прежде всего процессами, которые люди адаптируют для своих нужд и таким образом развивают. В отличие от других технологических достижений человечества (изобретений древнего Китая или индустриальных достижений Европы), информационные технологии имеют не узкотерриториальный, а глобальный характер[60]. Информационные технологии изменили общество, культуру и экономику. Как пишет Кастельс: «Трансформируя процесс обработки информации, новые информационные технологии оказывают влияние на все области человеческой деятельности, делая возможным установление бесконечных связей как между различными областями, так и между элементами и субъектами самих видов деятельности»[61].

«Новая экономика» заимствует свои основные черты у информационных технологий: она является информационной, глобальной и сетевой. То есть непосредственно зависит от эффективного производства и использования знания, организует производство, потребление и обмен в мировом масштабе, при котором все экономические процессы оказываются встроенными в глобальную сеть взаимодействия между локальными бизнес-сетями.

Если в начале информационные технологии были неотъемлемой частью телекоммуникаций и финансовых услуг, то сегодня без них не может обойтись не только ни одна сфера бизнеса, но и ни одна сфера культуры. Образование, научные исследования и разработки, работа по сохранение культурного наследия, кино и театральные постановки, разнообразные услуги в сфере культуры – всем этим процессам информационные технологии придали новое качество.

Поскольку право оформляет социальные отношения, нас в первую очередь интересует, почему Кастельс предпочитает называть современное общество не информационным, а именно сетевым. В книге «Становление сетевого общества» ученый пишет: «Сети образуют новую социальную морфологию наших обществ, а распространение сетевой логики существенно изменяет действие и результаты процессов производства, опыта, власти и культуры»[62]. Хотя сетевые формы организации общества (например, организованная преступность) существовали всегда, только в современном обществе они становятся основными, что выражается Кастельсом в лаконичном тезисе о приоритете морфологии над социальным действием. В статье «Информационализм, сети и сетевое общество: набросок теории» (2004) Кастельс вводит понятие сетевого общества следующим образом: «Сетевое общество – это общество, чья социальная структура состоит из сетей, которыми управляют основанные на микроэлектронике информационные и коммуникационные технологии. Под социальной структурой я понимаю организационные действия (arrangements) людей в отношении производства, потребления, воспроизводства, опыта и власти, выраженные в содержательной коммуникации, которая кодируется культурой»[63].

Из приведенного определения еще неясно, что же представляет собой сеть. Отметим, что ни Кастельс, ни Ван Дайк не дают строгого определения сети с исчерпывающим перечнем характеристик. Вместо этого читателю предлагается неопределенный ряд аналогий между телекоммуникационными сетями и Интернетом, с одной стороны, и организацией социальных и экономических структур, с другой стороны. Если попытаться обобщить рассуждения ученых, то можно сказать, что под сетью понимается взаимная связь (коммуникация)у организующая обмен информацией, между узлами.

Внутри сети расстояние между узлами стремится к нулю, так как сообщение между любыми узлами основано на использовании общего «протокола». Напротив, расстояние между узлами сети и теми узлами, которые находятся за ее пределами, стремится к бесконечности, т. е. эффективная коммуникация между ними практически невозможна. Работа сетей основана на бинарной логике: включение/исключение. Исключение из сети становится таким же решающим для социального статуса, каким когда-то было изгнание человека из античного полиса, феодального города-государства, отлучение от церкви, исключение государства из международного союза и т. д. Сеть не имеет центра. Вместо этого у нее есть цель, которая определяет распределение функций между узлами. Таким образом, сети представляют собой сложные коммуникационные структуры, которые могут обеспечить одновременно и единство поставленной цели, и максимальную гибкость в подходах к ее реализации.

Узлы не существуют как самостоятельные величины помимо сети. Напротив, они представляют собой относительные величины, возникающие на линиях пересечения информационных потоков. Сокращение количества узлов или их увеличение, следовательно, не может осуществляться локально, но означает всегда перестройку сети в целом.

Последнее описание очень напоминает определение языка, введенное в начале 20 века Фердинандом де Соссюром. Реальностью обладает только язык в целом, тогда как значение каждого слова является результатом его отличия от всех других слов, т. е. отрицательной или относительной величиной. Отсутствие центра и бинарная логика включения/исключения, с другой стороны, могут быть ассоциированы с теорией аутопойетических систем[64], которую Никлас Луман успешно применил к социальным структурам.

Обращаясь к политической и идеологической составляющей сетевого общества, стоит вспомнить также Жиля Делеза с его обществом контроля. Переход от иерархического общества к сетевому имеет много общего с переходом от дисциплинарного общества к обществу контроля. Общество дисциплины принуждает людей занимать определенные места, тогда как общество контроля характеризуется перманентным движением, в котором субъект всегда находится в становлении. Как пишет Делез: «В дисциплинарных обществах человек постоянно начинает заново (от школы – к казарме, от казармы – к заводу), тогда как в обществах контроля, напротив, ничто никогда не кончается: корпорация, образовательная система, служба в армии являются метастабильными состояниями, которые могут существовать рядом друг с другом в рамках одной и той же модуляции как универсальной системы деформации»[65]. Если география дисциплины основана на фиксированных позициях, то контроль оперирует в терминах мобильности, скорости, гибкости и анонимности. Симптомом общества контроля является коллапс институциональности. Дисциплина никуда не исчезает, но отныне она становится свободной от территориальных ограничений и имманентной социальной сфере в целом. Субъективность теряет свою фиксированную идентичность. Однако текучий характер реальности, согласно Делезу, не приносит свободы. В оценке сетевого общества Кастельсом меньше эмоций, но от этого она не становится менее пессимистичной. Информационный капитализм, где источниками власти служат анонимные сети[66] и средства массовой коммуникации, не знает ни моральных принципов, ни справедливости. Мир отождествляется с сетью, и те (люди, организации, страны), кто оказался вне сети, лишаются мирового «гражданства», в определенном смысле не существуют. Но и у сетевого мира, у которого нет центра и для которого не существуют географических границ, есть своя неразрешимая проблема – проблема самоидентичности, поиск ответа на вопрос, кем же является человек в мире, действующем по законам бинарной логики и сетевых эффектов.

Сетевые эффекты

Сетевые эффекты – это закономерности в динамике развития сетей, которые приводят к повышению ценности самой сети, а также распространяемых через нее информации, продуктов, услуг и т. п. Перечислим основные «сетевые эффекты».

Наверное, первым, кто обратил внимание на особые свойства сетей, был основатель коммерческого радио и телевидения в США, белорус по происхождению, Давид Сарнов (David Sarnoff). В начале 20 века он выдвинул формулу, согласно которой ценность сети радио– или телевещания пропорциональна числу ее пользователей (слушателей или зрителей).

Один из основателей компьютерного гиганта «Интел» Гордон Мур (Gordon Е. Moore) усмотрел закономерность в эволюции используемых в компьютерах микросхем. В дальнейшем указанная закономерность получила название «закон Мура». В статье «Размещение большего числа элементов на интегральной схеме»[67] Мур показал, что с момента разработки первых микросхем количество элементов на них удваивалось каждый год. При этом увеличение мощности не затрагивает цен, т. е. спустя год по той же цене можно приобрести техническое устройство в два раза мощнее. Мур предсказал, что данная тенденция будет работать и в дальнейшем как минимум десять лет. Предсказание не просто сбылось, до настоящего времени полупроводниковая индустрия продолжает учитывать закон Мура при долгосрочном планировании развития рынка. Закон успешно применяется в отношении жестких дисков, микропроцессоров, транзисторов и даже мощности фотокамер.

В 1980 году Роберт Меткаф (Robert Metcalfe), один из изобретателей сети Ethernet, установил закономерность роста ценности сети в зависимости от количества составляющих ее узлов. Совокупная ценность сети прямо пропорциональна квадрату числа узлов. В 1993 году Джордж Гильдер, заменив в формуле узлы на присоединенных к сети пользователей, назвал выявленную закономерность «закон Меткафа». На практике закон Меткафа применяется не только к расчетам стоимости сетей, но прежде всего в отношении слияния социальных сетей, которое при успешной реализации приводит к многократному увеличению их ценности.

Американский ученый Дэвид Рид (David Р. Reed), считая, что закон Меткафа преуменьшает ценность онлайн-групп, предложил в 2001 году другую формулу, согласно которой ценность сети возрастает в экспоненциальной зависимости: «Скажем, у вас есть группообразующая сеть (GFN) с числом членов равным п. Если вы добавляете к ней все возможные группы, которые могут быть образованы из двух людей, трех людей и т. д., то возможное число групп будет эквивалентно 2n. Таким образом, ценность группообразующей сети (GFN) возрастает экспоненциально, пропорционально 2n. Я называю это законом Рида. И его значение является существенным»[68]. Действительно, как отмечает Г. Рейнгольд, Риду удалось выявить «существенный культурный и экономический сдвиг». Для тех сетей, где главным является контент, а по такому принципу действуют любые сети вещания, рост ценности измеряется линейно. Сети, в которых люди общаются (форумы, почтовые программы, социальные сети), развиваются по формуле квадратичной зависимости. Наконец, в сетях, в которых люди объединяются для решения общей задачи (проведения конференции или реализации совместного проекта), ценность растет с экспоненциальной зависимостью, т. е. в геометрической прогрессии[69].

С середины 80-х годов 20 века сетевые эффекты активно исследуются экономистами как с эмпирической точки зрения, так и с точки зрения общей теории. Классическими в сфере экономического анализа сетевых эффектов считаются работы Майкла Лю Каца и Карла Шапиро[70]. Предметом анализа становятся проблема стартапов, провалы рынка и нестабильность рынков с сетевыми эффектами, монополизация рынка как естественный результат сетевых эффектов, прямые и косвенные сетевые эффекты, проблема совместимости оборудования, а также другие аспекты влияния, которое оказывают сетевые эффекты на экономику. Вначале большая часть таких исследований брала за основу неоклассическую модель, которая подразумевает полную осведомленность субъектов рынка как о своем положении, так и о положении своих конкурентов. Сегодня гораздо чаще феномен сетевых эффектов исследуется с точки зрения новой институциональной экономики, которая позволяет создавать эволюционные модели, учитывающие «несовершенное знание» агентов. Приведенные выше закономерности снова и снова подвергаются проверке, формулы получают новое толкование, критикуются, изменяются и дополняются.

Единой экономической теории сетевых эффектов до сих пор не выработано. Более того, сами экономисты склоняются к необходимости междисциплинарного подхода к изучению сетей и, в частности, сетевых эффектов[71].

В силу известного консерватизма права сложно предположить, что относительно недавно открытое явление получит признание у юристов. Но именно это и происходит. Далекие от экономики юристы ссылаются на сетевые эффекты в судебных делах и в доктрине в сфере антимонопольного регулирования, регулирования телекоммуникаций, интеллектуальной собственности и договорного права[72].

Поскольку связь между сетевыми эффектами и конкуренцией является наиболее очевидной, приведем пример из сферы антимонопольного регулирования. Одним из первых и получивших наибольшую известность судебных прецедентов, в котором известную роль сыграл анализ сетевого эффекта, стал иск, предъявленный в 1994 году Антимонопольным подразделением Министерства юстиции США к компании Microsoft[73]. Судебное разбирательство закончилось заключением мирового соглашения, которое положило конец отдельным антиконкурентным действиям Микрософт. Основным ограничением, с которым согласилась Microsoft, стал запрет на принудительную продажу вместе с Windows других программных продуктов (products). В то же время Microsoft сохранил право встраивать в операционную систему дополнительные компоненты (features).

Для нас важно то, что одним из главных аргументов суда стали сетевые эффекты. Так, сложность входа на рынок операционных систем федеральный районный суд связал с двумя причинами. Во-первых, это нежелание потребителей покупать компьютеры с операционной системой, которая еще не получила широкого распространения, из-за опасения, что для такой системы еще не разработан достаточно широкий ассортимент программных приложений. Другой причиной является нежелание разработчиков программного обеспечения вкладывать средства в разработку приложений для операционных систем, которые устанавливаются на сравнительно небольшом числе компьютеров. Сам по себе сетевой эффект не нарушает конкуренции, так как является не искусственно созданным инструментом, а частью естественных рыночных процессов. С другой стороны, такие эффекты могут быть использованы для закрепления монопольного положения на рынке. В последнем случае вмешательство государства в лице антимонопольного ведомства может исправить положение. Отметим, что конкуренты Microsoft остались неудовлетворенными, так как мировое соглашение решало только часть, и притом не основную, проблем, связанных с антиконкурентной практикой мирового лидера[74].

Web 2.0 и новые экономические модели

Web 2.0 представляет собой набор экономических, социальных и технологических тенденций, составляющих в совокупности основу для следующего поколения Интернета – более зрелого, особого средства коммуникации, для которого характерны участие пользователя, открытость и сетевые эффекты.

Web 2.0. Принципы и лучшие практики[75]

Термин «web 2.0» впервые появляется в конце 1990-х годов, но популярным становится намного позднее. «Мозговые штурмы» на «Web 2.0 конференции», которые с 2003 года стали проводить «Медиа О’Рейли» (O’Reilly Media) и «МедиаЛив» (MediaLive), привели к концептуализации нового термина. Итоги совместной работы Тим О’Рейли (Tim O’Reilly) сформулировал в статье «Что такое Веб 2.0», опубликованной в сети Интернет в сентябре 2005 года[76]. Ни автор, ни его коллеги не ожидали, что статья найдет такой широкий отклик.

В 2009 году американская аналитическая фирма «Глобальный мониторинг языка» (Global Language Monitor) объявила, что английский язык преодолел рубеж в 1 миллион слов, а миллионным словом оказался противоречивый термин «web 2.0»[77]. Мы не будем оценивать методы компьютерного анализа данных, на которых основан данный вывод. Важным здесь является вопрос о том, почему в отсутствие четкого, исчерпывающего определения термин так быстро прижился и широко используется не только в массовой (как можно было бы ожидать), но и в специальной литературе[78].

Так что же такое «web 2.0» (далее – Веб 2.0)? В упомянутой статье Т. О’Рейли определяет Веб 2.0 с точки зрения новых информационных технологий и соответствующих им новых бизнес-моделей. Об этом свидетельствует подзаголовок статьи: «Образцы дизайна и бизнес-модели для программного обеспечения нового поколения». Но и в этом аспекте нам не предлагают законченного определения: «Как многие важные концепции, Веб 2.0 не имеет четких границ. Это, скорее, центр притяжения. Вы можете представить себе Веб 2.0 как множество правил и практических решений»[79].

На самом деле, точность определения не всегда является критерием понятия. Это справедливо в отношении любых широких понятий, которые играют роль отправной точки. Если взять для примера философию, то такие понятия, как «бытие» у Г.В.Ф. Гегеля, «язык» у Л. Витгенштейна или «существование» у К. Ясперса не имеют в научном понимании строгого определения. Каждый раз речь идет о ключевых понятиях в определенной сфере, через которые получают свое определение все остальные понятия. Не следует думать, что в праве дела обстоят намного лучше и что юристы мыслят яснее, чем философы. Существует ли согласие относительно того, что есть право, закон или договор? В действительности, мы каждый раз сталкиваемся с множеством не похожих друг на друга определений, и только для удобства профессиональной коммуникации принимаем одно из них за некий стандарт. Например, Г. Харт полагал, что ответ на вопрос «Что есть право?» нельзя дать в форме определения понятия, по крайней мере право нельзя определить по принципу рода-видовых отличий, а именно этот тип определения со времен Аристотеля считается единственно строгим. Точно так же и отдельные понятия, которые использует юриспруденция, не имеют однозначных определений. Последнее позволяет праву оставаться «открытой структурой», способной адаптироваться к новым ситуациям и феноменам общественной жизни[80].

И все же отсутствие строгого определения всегда имеет свои особенные причины. Ситуация Веб 2.0 отчасти напоминает ту, которую мы имеем с самим Интернетом. Интернет, строго говоря, представляет собой сеть компьютеров, связанных между собой по определенному протоколу (Internet Protocol), но помимо технической стороны вопроса не меньшее значение имеют социальные, экономические и иные составляющие. Фактически мы имеем дело с технологией, которая положила начало новой эпохе, видоизменила сознание, подходы и общественные отношения. Определять эпоху в развитии общества можно только через перечисление наиболее устойчивых тенденций и характерных примеров. То же самое справедливо и в отношении Веб 2.0, редуцировать который до технологической составляющей еще сложнее, так как активность пользователя становится неотъемлемой частью технологического процесса.

Чтобы было яснее, о чем именно идет речь, опишем основные принципы, которые используются в новых бизнес-моделях Веб 2.0.

Из отдельного продукта, который устанавливается на индивидуальный компьютер, программное обеспечение становится услугой, которая предоставляется пользователю в виде приложений к интернет-сервису. С точки зрения пользователя, это означает отсутствие необходимости следить за появлением новых версий используемых им компьютерных программ. С точки зрения разработчика и провайдера, речь идет о бизнес-модели «постоянной Бета-версии», когда процесс усовершенствования программы не прекращается, а время выхода новой версии существенно сокращается. Это становится возможным благодаря постоянной, в реальном времени обратной связи с пользователем. Изучение поведения пользователя занимает место маркетинговых исследований. Результаты, полученные таким путем, оказываются по определению более надежными, а планирование на их основе – более эффективным. Дополнительным способом коммуникации с пользователем служит «А/Б тестирование», когда какой-то части пользователей предлагается опробовать новые возможности про граммы[81]. Только при положительном отклике добровольцев изменения становятся доступными для всех. Такая переориентация изменяет структуру интернет-бизнеса. Над «видимой» частью сервиса – приложениями, с которыми работает пользователь, – надстраиваются «теневые приложения»: программы, которые обеспечивают сбор и анализ данных о пользователях, обратную связь и т. п.[82] Центры обработки данных, организация бесперебойной работы приложений, процесса взаимодействия с пользователями становятся не менее важными, чем работа над самими приложениями, т. е. программным продуктом. Естественно, что вместе с новым подходом возникают и новые проблемы. Желание удовлетворить всех пользователей сразу, поспешно введенные изменения могут отразиться на качестве услуг и в конце концов лишить компанию наиболее ценных клиентов. Функциональная избыточность может привести к так называемой «усталости от дополнительных функций» (feature fatigue), когда получение набора новых возможностей не окупает усилий на освоение громоздкого, сложного в использовании программного продукта[83].

Программисты уже не столько реализуют собственные оригинальные идеи, рискуя, что их воодушевление не разделит основная масса пользователей (как это случилось, например, с первой версией Windows Vista), сколько воплощают представление об «идеальном» продукте, которое имеют сами пользователи и о котором можно судить, исходя из их поведения.

Сервисы нового типа построены на «архитектуре участия» (architecture of participation). Другой ценностью Веб 2.0 является «коллективный разум» (collective intelligence), т. е. способность пользователей наполнять сеть с помощью нового типа сервисов. Это и публичные коллекции закладок по ключевым словам (сервис del.icio.us), и видеоролики (сервис YouTube), и пиринговые сети (сервис RuTracker.org). В отличие от традиционного бизнеса, пользователей привлекают не реклама и ценовая политика, а удобство и легкость в использовании. Такие сервисы окупаются не сразу и не через прямые платежи – ключевыми для успешного бизнеса становятся побочные результаты деятельности пользователей.