Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы

Карательная казнь с применением пыток не исчерпывает всех телесных наказаний: она представляет собой дифференцированное причинение страдания, организованный ритуал клеймения жертв и выражение карающей власти, – а не озлобление правосудия, которое, забывая свои принципы, карает без удержу. В «чрезмерности» пытки заложена целая экономия власти.

* * *

Казнимое тело прежде всего вписывается в судебный церемониал, призванный произвести, вывести на всеобщее обозрение истину преступления.

Во Франции, как и в большинстве европейских стран (примечательное исключение составляла Англия), все уголовное судопроизводство, вплоть до вынесения приговора было тайным, иными словами – непрозрачным не только для публики, но и для самого обвиняемого. Оно происходило без него; по крайней мере, он не мог ознакомиться ни с составом обвинения, ни с показаниями свидетелей, ни с уликами. В порядке уголовного правосудия знание являлось абсолютной привилегией стороны обвинения. Предварительное следствие до́лжно вести «как можно более старательно и тайно», – гласил эдикт 1498 г. По Уложению 1670 г., резюмировавшему и в некоторых отношениях усилившему суровость предшествующей эпохи, обвиняемый не мог получить доступ к документам дела, узнать имена жалобщиков, ознакомиться с показаниями, чтобы ответить свидетелям, воспользоваться, вплоть до самого последнего момента процесса, оправдывающими его документами, заручиться помощью адвоката, который контролировал бы законность судопроизводства или выступил бы защитником на суде. Следователь же имел право принимать анонимные доносы, скрывать от обвиняемого материалы дела, использовать в ходе допроса обман, прибегать к инсинуациям[45]. Следователь единолично и полновластно устанавливал истину, которая опутывала обвиняемого. Судьи получали истину готовой, в виде документов и письменных протоколов; последние являлись для них единственным доказательством; с обвиняемым они встречались только один раз, для того чтобы задать ему вопросы перед вынесением приговора. Тайная и письменная форма судопроизводства отражает принцип, предполагающий, что в области действия уголовного права установление истины является абсолютным правом государя и его судей и находится в их исключительной компетенции. Айро предположил, что такое судопроизводство (более или менее установившееся к XVI веку) имело своим источником «страх перед волнением, криками и приветствиями, обычно исходящими от народа; страх перед возможными беспорядками, насилием и буйством, направленными против сторон или даже против судей». Таким ведением дела король хотел показать, что «власть суверена», предоставляющая право карать, ни в коем случае не может принадлежать «массе»[46]. Перед правосудием суверена должны были умолкать все голоса.

Однако, несмотря на тайный характер судопроизводства, при установлении истины надлежало подчиняться определенным правилам. Тайна сама по себе требовала наличия строгой модели истины в сфере действия уголовного права. Целая традиция, идущая от средних веков и получившая значительное развитие благодаря великим правоведам эпохи Возрождения, определяла, какими должны быть характер и надежность доказательств. Даже в XVIII веке были обычными такие дистинкции: доказательства истинные, прямые, или законные (например, предоставляемые свидетелями) и косвенные, предположительные, производные (получаемые посредством аргументации); далее, доказательства явные, важные, несовершенные или поверхностные[47]; также доказательства «непреложные или необходимые», не позволяющие усомниться в истинности факта деяния («полные» доказательства: когда, например, два безупречных свидетеля утверждают, что видели, как обвиняемый с обнаженной окровавленной шпагой уходит оттуда, где некоторое время спустя было найдено тело с колотыми ранами); приблизительные иди неполные доказательства, которые можно расценивать как истинные до тех пор, пока обвиняемый не опровергнет их свидетельством в пользу своей невиновности (приведя показания единственного очевидца или указав на предшествовавшие убийству угрозы); наконец, отдаленные, или «вспомогательные», улики, основывающиеся лишь на суждениях и мнениях (слухи, бегство подозреваемого, его поведение во время допроса и т. п.[48]). Причем все эти дистинкции – не просто теоретические тонкости. Они исполняют определенную функцию. Прежде всего, каждое доказательство указанных видов, взятое в отдельности, может определить результат судебного разбирательства: полное доказательство может обусловить любой приговор; неполное доказательство – повлечь за собой мучительное наказание, но не смертную казнь; несовершенного и поверхностного доказательства достаточно для издания «судебного приказа», отправляющего дело на дальнейшее расследование или налагающего штраф на подозреваемого. Далее, доказательства сочетаются одно с другим в соответствии с точными правилами счета: два полудоказательства могут составить полное доказательство; вспомогательные доказательства, если их несколько и они не противоречат друг другу, соединяются и образуют полудоказательство; но, как бы много их ни было, они никогда не составляют полного доказательства. Итак, налицо судебно-правовая арифметика, во многом очень детальная, но все же оставляющая место для различных дискуссий: допустимо ли выносить смертный приговор на основании одного полного доказательства или же оно должно сопровождаться другими, не столь неопровержимыми уликами? Всегда ли два приблизительных доказательства равнозначны полному доказательству? Не требуется ли для этого три приблизительных доказательства или вдобавок еще две отдаленные улики? Есть ли такие вещи, которые являются уликами лишь для определенных преступлений, в определенных обстоятельствах и по отношению к определенным личностям? (Так, свидетельство игнорируется, если оно исходит от бродяги; напротив, оно считается более надежным, если его предоставляет «почтенный человек» или – в случае домашней кражи – хозяин.) Арифметика, модулируемая казуистикой, функция которой – определить, как должно быть построено судебное доказательство. С одной стороны, система «юридических доказательств» делает истину в уголовно-правовой области результатом сложного искусства; оно подчиняется правилам, известным лишь специалистам, и, следовательно, укрепляет принцип тайны. «Недостаточно, чтобы судья имел убеждение, каковое может быть у любого разумного человека… Нет ничего более неправильного, нежели этот способ судить, который представляет собой, в сущности, лишь более или менее обоснованное мнение». Но, с другой стороны, такая система жестко ограничивает судью; при несоблюдении определенных правил «любой приговор оказывается необоснованным, и в некотором смысле можно считать его несправедливым, даже если обвиняемый действительно виновен»[49]. Придет день, когда особенность судебной истины покажется скандальной: как будто правосудие не должно подчиняться правилам общей истины. «Как расценили бы полудоказательство в науках, дающих строгое доказательство? Что означало бы полудоказательство в геометрии или алгебре?»[50] Однако не надо забывать, что формальные ограничения, накладываемые на юридическое доказательство, являлись способом регулирования, внутренне присущим абсолютной власти и исключающим знание.

Письменное, тайное и подчиненное строгим правилам построения доказательств уголовно-судебное расследование было машиной, способной производить истину в отсутствие обвиняемого. И благодаря самому этому факту (хотя, строго говоря, закон этого не требует) расследование непременно ведет к признанию обвиняемого. По двум причинам. Во-первых, признание – настолько сильное доказательство, что вряд ли требуется добавлять к нему другие доказательства или заниматься сложным и сомнительным сложением улик. Признание, полученное корректным способом, почти освобождает обвинителя от необходимости предоставлять дальнейшие свидетельства (во всяком случае, самые трудные). Во-вторых, процедура расследования может воспользоваться всей своей несомненной властью и стать настоящей победой над обвиняемым, а истина проявляет всю свою власть единственно в том случае, если преступник берет на себя ответственность за совершенное преступление и подписывается под тем, что было искусно и безвестно построено следствием. «Недостаточно, – сказал Айро, не одобрявший тайные процедуры, – чтобы злоумышленники были справедливо наказаны. По возможности они должны судить и осудить себя сами»[51]. В воссозданном в письменной форме преступлении преступник, признающий себя виновным, начинает играть роль живой истины. Признание – поступок преступника, ответственного и говорящего субъекта, – служило дополнением к письменному тайному предварительному следствию. Отсюда важное значение, придаваемое признанию всей этой процедурой инквизиторского типа.

Отсюда также и двусмысленность роли признания. С одной стороны, его пытаются включить в общую арифметику доказательства, подчеркивают, что оно – лишь одно доказательство из многих. Оно не есть evidentia rei[52]; оно не является самым сильным доказательством, как таковое оно не может привести к признанию виновности и должно сопровождаться дополнительными уликами и предположительными доказательствами. Ведь хорошо известно, что обвиняемые иногда признают себя виновными в преступлениях, которых не совершали, и потому следователь, если он располагает одним только признанием обвиняемого, должен произвести дополнительное расследование. С другой же стороны, признание пользуется преимуществом перед всяким иным доказательством. До некоторой степени оно превосходит всякое другое доказательство; будучи элементом вычисления истины, оно является также действием, которым обвиняемый соглашается с обвинением и признает его обоснованность. Оно превращает следствие, проведенное без участия обвиняемого, в добровольное подтверждение обвинения. Посредством признания обвиняемый лично принимает участие в ритуале производства судебно-уголовной истины. Как утверждалось в средневековом праве, признание делает судопроизводство общеизвестным и явным. На эту первую двусмысленность накладывается вторая: признание столь желанно, потому что оно – особо сильное доказательство, требующее для вынесения приговора лишь нескольких дополнительных улик и потому сводящее к минимуму работу следствия и механику доказательства; вытягивая признание, не гнушаются никаким принуждением. Но хотя в судопроизводстве признание должно быть живым и устным эквивалентом предварительного расследования, осуществляемого в письменной форме, хотя признание должно быть реакцией, как бы подтверждением предварительного расследования со стороны обвиняемого, оно окружается гарантиями и формальностями. Признание содержит в себе нечто от сделки: поэтому оно должно быть «спонтанным», поэтому оно должно быть сделано перед компетентным судом и в полном сознании[53], поэтому в нем не должны упоминаться невозможные вещи и т. д. Делая признание, обвиняемый участвует в судопроизводстве; он удостоверяет истину, полученную в результате предварительного следствия.

Отмеченной двойной двусмысленностью признания (оно – элемент доказательства и эквивалент предварительного расследования; результат принуждения и полудобровольная сделка) объясняются два основных способа его получения, используемых классическим уголовным правом: присяга, которую должен принести обвиняемый перед началом допроса (т. е. угроза нести ответственность за клятвопреступление перед судом человеческим и судом Божьим и в то же время ритуальный акт участия), и пытка (физическое насилие с целью вырывания истины, которая будет повторена перед судьями как «спонтанное» признание и таким образом станет доказательством). В конце XVIII века пытку осуждают как пережиток варварства прошлых веков: как проявление «средневековой» дикости. Действительно, практика пыток имеет давнее происхождение: она восходит по крайней мере к инквизиции, а возможно к пыткам рабов. Но в классическом праве пытка не фигурирует как остаточное явление или изъян. Она занимает четко определенное место в сложном уголовно-правовом механизме, где судопроизводство инквизиторского типа отягощено элементами обвинительной системы, где письменное доказательство нуждается в устном корреляте, где техника доказательства, осуществляемого следователями, смешивается с методами испытания, бросавшего вызов обвиняемому, где от обвиняемого требуют (если надо, то применяя при этом сильный нажим) исполнения роли добровольного участника в судебной процедуре, короче говоря – где истина выковывается с помощью механизма, состоящего из двух элементов: следствия, тайно проводимого судебными органами, и действия, ритуально выполняемого обвиняемым. Тело обвиняемого, тело говорящее и, если необходимо, страдающее, обеспечивает сцепление между этими двумя механизмами; потому до тех пор, пока карательную систему не пересмотрели сверху донизу, радикальная критика пыток была весьма редка[54]. Гораздо чаще давались простые советы, продиктованные благоразумием: «Пытка – опасный путь к познанию истины, а потому судьи не должны прибегать к ней без должного размышления. Нет ничего более сомнительного. Бывают виновные, имеющие достаточно твердости и скрывающие совершенное преступление… и другие, невиновные, которых ужасными муками вынуждают сознаться в преступлениях, в коих они неповинны»[55].

Исходя из этого можно сказать, что функция дознания с применением пыток – добывание истины. Прежде всего, такое дознание не являлось способом вырывания истины любой ценой; оно отличалось от безудержной пытки современных допросов; безусловно, оно было жестоким, но не диким. Оно было упорядоченной практикой, следующей четко определенной процедуре. Моменты, длительность, используемые орудия, длина веревок, вес гирь, количество клиньев, вмешательство судебного чиновника, ведущего допрос, – все это, определяемое различными местными обычаями, детально регламентировано[56]. Пытка – судебная игра со строгими правилами. И как таковая она связана со старыми дознаниями, применявшимися в обвинительных процедурах задолго до техник инквизиции, – в ордалиях, судебных поединках, испытаниях, где полагались на суд Божий. Своего рода состязание происходит между следователем, распорядившимся о пытке, и пытаемым обвиняемым. «Пациент» – так обычно называли жертву – подвергается ряду пыток, различных по степени жестокости; он выносит пытки и «побеждает» или не выдерживает и сознается[57]. Но следователь применяет пытку не без риска для себя самого (т. е. помимо той опасности, что подозреваемый может умереть): он делает ставку в игре, рискуя уже собранными им элементами доказательства. Ведь существует правило: если обвиняемый «побеждает» и не сознается, то судья должен отказаться от обвинения. В таком случае выигрывает пытаемый. Отсюда обычай, введенный для самых серьезных случаев: применять пытку «в ожидании доказательства». Тогда после пыток следователь может располагать собранными данными и своими предположениями; обвиняемого не объявляли невиновным в результате его сопротивления; но по крайней мере победа избавляла его от смертного приговора. Следователь сохранял все свои карты, кроме главной. Omnia citra mortem[58]. Поэтому следователям часто рекомендовалось в случае самых тяжких преступлений не прибегать к пытке, если против обвиняемого подготовлено достаточно убедительное доказательство; ведь если тот выдержит пытку, то судья лишится права вынести заслуженный смертный приговор. В таком поединке проиграло бы правосудие: если доказательство достаточно и позволяет «приговорить обвиняемого к смерти», то не надо «превращать приговор в дело случая и полагаться на исход предварительного дознания, которое часто ни к чему не приводит; ведь интересы общественной безопасности требуют примерного наказания преступника, совершившего тяжкое, ужасное и кровавое преступление»[59].

Под внешне ожесточенными поисками «быстрой» истины в классической пытке скрывается отлаженный механизм испытания судом Божьим: физический вызов, призванный установить истину. Если пациент виновен, то его страдания, причиняемые пыткой, не будут незаслуженными; но пытка служит также основанием для оправдания, если он невиновен. В практике пытки боль, поединок и истина соединяются: они сообща работают над телом пациента. Поиски истины путем допроса с применением пыток – хороший способ получения важнейшего из доказательств: признания обвиняемого. Но также и сражение, и победа одного противника над другим, которая «создает» истину в соответствии с ритуалом. Пытка, применяемая для вытягивания признания, – расследование, но и поединок.

Акт расследования и элемент наказания здесь как будто смешались. И это не последний из парадоксов пытки. Действительно, она рассматривается как способ дополнения доказательства, когда «дело не предусматривает достаточно серьезных наказаний». И она считается одним из наказаний; настолько суровым, что в иерархии наказаний, определяемой Уложением 1670 г., помещается сразу после смертной казни. Разве можно использовать наказание как средство? – спросят позднее. Разве можно расценивать как наказание то, что должно быть способом доказательства? Оправдание следует искать в том способе, каким правосудие классической эпохи организовало производство истины. Различные фрагменты доказательства не составляли его нейтральных элементов вплоть до того момента, когда можно было собрать их в единый пучок и полностью удостоверить виновность. Каждое свидетельство вызывало более или менее сильное отвращение. Виновность не «начиналась» после того, как собраны все доказательства, она создавалась шаг за шагом, каждым из элементов, позволявших установить личность виновного. Так, полудоказательство не позволяло считать обвиняемого невиновным вплоть до доведения доказательства до полного: оно делало обвиняемого полувиновным. Самая ничтожная улика, относящаяся к тяжкому преступлению, клеймила обвиняемого как «немного» преступника. Короче говоря, доказательство в судебно-правовой сфере строилось не по дуалистическому принципу: истина или ложь, – но по принципу постепенной градации: некоторая степень доказательства уже означала некоторую степень виновности, а следовательно, и какое-то наказание. Подозреваемый как таковой всегда заслуживает некоторого наказания: навлекший на себя подозрение не может быть абсолютно невиновным. Подозрение предполагает элемент доказательства со стороны судьи, признаки определенной степени вины со стороны подсудимого и ограниченную кару со стороны уголовной системы. Подозреваемый, если он оставался про с то подозреваемым, несмотря ни на что, не признавался невиновным и подвергался определенному наказанию. Сделав предположение с какой-то долей вероятности, можно было совершенно законно вводить практику, игравшую двойственную роль: начать наказывать, следуя уже собранным уликам и свидетельствам, и использовать это начальное наказание, чтобы вырвать пока еще отсутствующую истину. В XVIII веке судебная пытка осуществлялась в режиме странной экономии, где ритуал создания истины неотъемлем от ритуала наложения наказания. Допрашиваемое под пытками тело являлось и точкой приложения наказания, и местом вырывания истины. И точно так же как предположение о виновности было неотъемлемым элементом следствия и долей виновности, выверенное страдание, причиняемое «законной» пыткой, было частью и наказания, и следственного процесса.

* * *

Но весьма любопытно, что сцепление этих двух ритуалов через тело сохраняется и после признания доказательства достоверным и вынесения приговора: в самом исполнении наказания. И опять-таки, тело осужденного становится существенным элементом церемонии публичного наказания. Виновный должен вынести на всеобщее обозрение приговор и факт совершенного преступления. Выставляемое напоказ, водимое по улицам, демонстрируемое, терзаемое, тело осужденного служит зримой подставкой для процедуры, которая прежде оставалась в тени; в нем, благодаря ему акт правосудия становится очевидным для всех. Это живое и яркое обнаружение истины в публичном исполнении наказаний имеет в XVIII веке несколько сторон.

1

Прежде всего, из осужденного делают глашатая собственного приговора. Его заставляют, в каком-то смысле, возвещать и свидетельствовать истинность обвинения. Вождение по улицам; дощечка на спине, груди или лбу, напоминающая о приговоре; остановки на перекрестках; зачтение приговора; публичное покаяние у врат храмов, где осужденный торжественно признается в преступлении: «Босой, в рубище, с факелом в руках, коленопреклоненный, он должен объявить, что – злобно, ужасно, коварно, преднамеренно – содеял гнуснейшее преступление и т. д.»; выставление к позорному столбу с оповещением о деянии и приговоре; еще одно оглашение приговора у подножия плахи. Приговорен ли человек просто к позорному столбу или к сожжению и колесованию, он обнародует свое преступление и вынесенный приговор, показывая их физически, на собственном теле.

2

Еще раз повторяется сцена признания. Публичное принудительное принесение покаяния дополняется спонтанным и публичным признанием. Публичная пытка становится моментом истины. Эти последние мгновения, когда виновному уже нечего терять, отнимаются в пользу истины, которая должна явиться в полном свете. После вынесения приговора суд мог принять решение о новой пытке, чтобы вырвать имена возможных сообщников. Предусматривалось также, что в момент вступления на эшафот осужденный может попросить отсрочки, чтобы сделать новые признания. Публика ожидала нового поворота истины. Многие осужденные пользовались этой возможностью, стараясь выиграть время, как это сделал Мишель Барбье, признанный виновным в вооруженном нападении: «Он нагло взглянул на плаху и сказал, что, конечно, не для него она возведена, поскольку он невиновен. Сначала захотел вернуться в камеру, где полчаса молол вздор, пытаясь оправдаться. Потом, когда его снова повели на казнь, взошел на эшафот с решительным видом, но, когда его раздели и привязали к крестовине, чтобы наказать железным прутом, попросил еще раз пойти в помещение, где полностью сознался в содеянном и даже заявил, что виновен еще в одном убийстве»[60]. Функция настоящей казни с применением пыток – выявление истины, и в этом отношении она прилюдно продолжает начатое тайным дознанием. Она ставит под приговором подпись наказуемого. Удачная публичная казнь обосновывает правосудие, поскольку оглашает истину преступления на самом теле казнимого. Пример образцового осужденного – Франсуа Бияр, главный кассир почтового ведомства, который в 1772 г. убил свою жену. Палач хотел закрыть ему лицо, чтобы избавить от оскорблений толпы. «Вовсе не для того, – сказал тот, – меня приговорили к заслуженному наказанию, чтобы люди меня не видели…» «Он еще носил траур по супруге… был обут в новехонькие туфли, волосы свежезавиты и густо напудрены. Вид имел столь скромный и достойный, что люди, стоявшие близко, говорили, что он должен быть либо совершеннейшим христианином, либо величайшим лицемером. Висевшая у него на груди дощечка сбилась, и заметили, как он поправил ее, наверное для того, чтобы люди могли прочитать надпись»[61]. Если каждый участник играет свою роль хорошо, то церемония наказания имеет действенность долгого публичного покаяния.

3

Публичная казнь «привязывалась» к самому преступлению; между ними устанавливался целый ряд хорошо прочитываемых отношений. Труп осужденного выставлялся на месте преступления или на одном из ближайших перекрестков. Казнь часто вершилась в том самом месте, где было содеяно преступление: например, одного студента, который в 1723 г. убил немало людей, председатель Нантского суда постановил казнить на плахе у ворот трактира, где тот убивал[62]. Предпринимались «символические» казни, где форма экзекуции определяется характером преступления: богохульникам протыкают язык, запятнавших себя злодеяниями предают очищающему огню, убийцам отсекают кисть правой руки; иногда осужденного заставляют нести орудие преступления – так, Дамьен нес пресловутый кинжал, с которым шел на цареубийство, причем руку и кинжал намазали серой и подожгли. Как заметил Вико[63], старая юриспруденция была «целой поэтикой».

Бывали случаи почти театрального воспроизведения преступления в церемонии казни виновного: те же орудия, те же жесты. Так правосудие повторяет преступление на глазах у всех, обнародуя его фактическое содержание и в то же время отменяя его смертью виновного. Даже во второй половине XVIII века, в 1772 году, сталкиваемся с такого рода приговорами: одна служанка из Камбрэ, убившая хозяйку, по приговору должна была быть доставлена на место казни в повозке, «используемой для уборки нечистот с перекрестков». Здесь надлежало «возвести виселицу, у подножия ее поставить то самое кресло, в котором сидела упомянутая Лалё, хозяйка, в момент убийства; посадить в это кресло служанку; исполнителю высшего правосудия надлежит отсечь ей правую кисть, в ее присутствии бросить кисть в огонь и сразу после этого нанести ей четыре удара косарем, которым она убила названную Лалё, причем первый и второй удары – в голову, третий – в левое предплечье, а четвертый – в грудь; после этого надлежит повесить ее на упомянутой виселице и оставить до наступления смерти от удушья; по истечении двух часов снять труп, отделить голову у подножия упомянутой виселицы на упомянутом эшафоте тем же косарем, коим она убила хозяйку; оную голову водрузить на кол высотой в двадцать футов и выставить у ворот вышеозначенного города Камбрэ, на обочине дороги, что ведет в Дуэ; обезглавленное тело поместить в мешок и зарыть у вышеозначенного кола на глубину десять футов»[64].

4

Наконец, медленность процесса казни, ее драматические повороты, крики и страдания осужденного играют роль последнего испытания в завершение судебного ритуала. Всякая агония сообщает определенную истину, но агония на эшафоте сообщает ее с большей силой, ибо она ускоряется болью; с большей строгостью, ибо она проявляется на самой грани между судом людским и судом Божьим; и с большей оглаской, ибо она происходит на публике. Страдания в процессе казни продолжают страдания предшествовавшего судебного дознания; однако в судебном дознании игра не сыграна и подозреваемый еще может спасти свою жизнь; а теперь он несомненно умрет, а значит, должен позаботиться о спасении души. Вечная игра уже началась: казнь предваряет потусторонние кары; она показывает, в чем они заключаются; она – театр ада; крики осужденного, его сопротивление и проклятия уже возвещают его неотвратимую судьбу. Но страдания здесь, на земле, могут расцениваться также как покаяние и смягчать наказание на небесах: Бог не преминет учесть эти муки, если они переносятся со смирением. Жестокость земного наказания будет учтена в грядущей каре, в ней видится обещание прощения. Но можно возразить: не являются ли столь ужасные страдания знамением того, что Бог оставил преступника на милость его собратьев? И отнюдь не обеспечивая будущего отпущения, они возвещают неминуемое проклятие; а значит, если осужденный умирает быстро, без долгой агонии, то не доказывает ли это, что Бог хочет защитить его и спасти от отчаяния? Стало быть, страдание от пыток неоднозначно и может выражать как фактический состав преступления, так и ошибку судей; добродетельность либо порочность преступника; совпадение либо расхождение суда людского и суда Божьего. Отсюда неутолимое любопытство, влекущее зрителей к плахе и мукам, к прошлому и настоящему, к здешнему и вечному. Все зрители ловят момент истины: каждое слово, каждый крик, длительность агонии, сопротивляющееся тело, отчаянно цепляющаяся за него жизнь, – во всем этом видят знамение: кто-то шесть часов не умирал на колесе и ни на миг не отпускал от себя палача, утешавшего и ободрявшего его (несомненно, по собственной инициативе); такой-то умер «с подлинным христианским чувством и обнаружил чистосердечное раскаяние»; такой-то «испустил дух уже через час после того, как его распластали на колесе; говорят, что присутствовавшие были тронуты явными признаками веры и раскаяния»; такой-то выказывал искреннейшее раскаяние на пути к плахе, а когда его живым привязали к колесу, «не переставал издавать ужасные вопли»; а одна женщина «сохраняла спокойствие до момента зачтения приговора, а потом разум ее помутился, и она совсем обезумела к тому моменту, когда ее повесили»[65].

Замкнутый цикл: от допроса с применением пыток до казни тело производит и воспроизводит истину преступления. Или, скорее, тело образует элемент, который благодаря целой игре ритуалов и испытаний свидетельствует о том, что преступление имело место, что оно само и совершило это преступление, показывает, что преступление запечатлено в нем и на нем, подвергается операции наказания и чрезвычайно наглядно являет его результаты. Многократно казнимое тело обеспечивает синтез реальности деяний и истины дознания, документов судопроизводства и дискурса преступника, преступления и наказания. Оно является, следовательно, существенно важным элементом судебно-правовой литургии, где оно должно быть соучастником процедуры, включающей в свой круг неограниченные права монарха, преследование и тайну.

* * *

Публичную пытку следует понимать не только как судебный, но и как политический ритуал. Даже во второстепенных случаях ее применения она принадлежит к церемониям, посредством которых власть показывает себя.

Правонарушение, согласно праву классического века, помимо ущерба, который оно иногда причиняет, и даже помимо нарушаемого им правила посягает на право того, кто защищает закон: «Противозаконное действие, даже если оно не причиняет ущерба, не наносит телесного повреждения или оскорбления личности, является правонарушением, которое требует возмещения, поскольку нарушает право высшего и наносит оскорбление его достоинству»[66]. Помимо непосредственной жертвы преступление направлено против суверена: против суверена лично (поскольку закон представляет волю суверена) и физически (поскольку сила закона есть сила государя). Ведь «для того, чтобы закон действовал в королевстве, он должен исходить непосредственно от государя или по крайней мере подкрепляться печатью его власти»[67]. Следовательно, вмешательство суверена – не третейский суд, разрешающий спор двух противников; оно даже много больше, нежели действие, которое должно обеспечить соблюдение прав индивида; оно – прямой ответ человеку, оскорбившему государя. «Проявление могущества суверена при наказании преступлений является, несомненно, одной из основных частей отправления правосудия»[68]. А значит, наказание не должно расцениваться как возмещение ущерба и да же соизмеряться с ущербом; в наказании всегда должна присутствовать доля, принадлежащая государю, и даже в соединении с предусмотренным возмещением ущерба она является наиболее важным элементом уголовно-правовой ликвидации преступления. Однако доля государя сама по себе не проста: с одной стороны, она требует возмещения ущерба, нанесенного его королевству (так, причинение беспорядка и дурной пример, по данный другим, – серьезный ущерб, не идущий ни в какое сравнение с ущербом, нанесенным частному лицу); но она также требует, чтобы государь отомстил за оскорбление, нанесенное его личности.

Стало быть, право наказывать как часть права государя воевать со своими врагами покоится на «праве меча, на абсолютной власти над жизнью и смертью подданного, которая в римском праве называется merum imperium[69]. На праве, в силу которого государь заставляет исполнять свой закон, приказывая покарать за преступление»[70]. Но наказание есть также способ, каким добиваются возмездия одновременно личного и государственного, поскольку физическо-политическая сила государя в каком-то смысле присутствует в законе: «Из самого определения закона понятно, что он должен не только защищать, но и мстить за неуважение к себе путем наказания тех, кто посягнул на него»[71]. В исполнении обычнейшего наказания, в строжайшем соблюдении юридических форм действуют активные силы мщения.

Итак, публичная казнь исполняет юридическо-политическую функцию. Она – церемониал, посредством которого восстанавливается на миг нарушенная власть суверена. Восстанавливается путем проявления ее во всем ее блеске. Публичная казнь, сколь бы поспешной и повседневной она ни была, относится к целому ряду пышных ритуалов, восстанавливающих власть после ее временного упадка (таких, как коронация, въезд монарха в покоренный город, усмирение взбунтовавшихся подданных); вслед за преступлением, унизившим суверена, казнь развертывает перед всеми его непобедимую мощь. Ее цель – не столько восстановить равновесие, сколько ввести в игру как ее кульминационный момент асимметрию между подданным, осмелившимся нарушить закон, и всемогущим государем, демонстрирующим свою силу. Хотя возмещение вреда, причиненного правонарушением частному лицу, должно быть пропорциональным, хотя приговор должен быть справедливым, исполнение приговора осуществляется таким образом, чтобы продемонстрировать не меру, а отсутствие равновесия и чрезмерность. В литургии наказания должны подчеркнуто утверждаться власть и присущее ей превосходство. И это превосходство обязано не просто праву, но и физической силе монарха, который обрушивается на тело противника и завладевает им: нарушая закон, правонарушитель затрагивает саму личность государя; и именно суверен (или по крайней мере те, кому он передал свою силу) захватывает тело осужденного и показывает его заклейменным, побежденным, сломленным. Словом, карательная церемония «устрашает». Когда юристы XVIII века начали полемику с реформаторами, они выдвинули ограничительное и «модернистское» истолкование физической жестокости наказания: суровые наказания необходимы как пример, который должен быть запечатлен глубоко в душах людей. Однако на самом деле практика публичных казней и пыток основывалась дотоле не на экономии примера, как он понимается в эпоху идеологов (мысль о наказании должна побеждать интерес, толкающий к преступлению), а на политике устрашения: через тело преступника все должны ощутить неумеренное присутствие государя. Публичная казнь не восстанавливала справедливость, она реактивировала власть. Следовательно, в XVII и даже в начале XVIII века она, со всем своим театром террора, не была задержавшимся пережитком ушедшей эпохи. Ее жестокость, блеск, насилие над телом, неравная игра сил, детально продуманный церемониал, словом, весь ее аппарат был вписан в политическое функционирование судебно-правовой системы.

Отсюда понятны некоторые характерные черты литургии публичных казней. И прежде всего важность ритуала, развертывающегося перед публикой во всей своей пышности. Ничто не должно быть скрыто в этом торжестве закона. Эпизоды казни традиционно повторялись, и все же в обвинительных приговорах никогда не забывали их перечислить, настолько важны они были для судебно-правового механизма: шествия, остановки на перекрестках, стояние у церковных врат, публичное оглашение приговора, преклонение колен, принародное покаяние в прегрешении против Бога и короля. Иногда вопросы очередности и этикета решались самим судом: «Офицеры верхом отправятся в таком порядке: во главе два полицейских сержанта, затем пациент, за пациентом Бонфор и слева Ле Горр, за ними – секретарь суда. Так они прибудут на рыночную площадь, где приговор будет исполнен»[72]. Это детально расписанный церемониал – не только судебный, но и (совершенно очевидно) военный. Правосудие короля показывает себя как правосудие вооруженное. Меч, карающий виновника, – также меч, разящий врага. Целый военный механизм окружает место казни: конные стражи, лучники, жандармы, солдаты. Конечно, он должен воспрепятствовать побегу или перевороту, а также любому проявлению симпатии со стороны народа, попытке спасти осужденного или взрыву негодования и требованию немедленной казни. Но также напомнить, что всякое преступление – своего рода бунт против закона и что преступник – враг государя. Все эти факторы – будь они мерами предосторожности в конкретной ситуации или функциональным элементом ритуала – делают публичную казнь больше чем актом правосудия: демонстрацией силы. Или, скорее, правосудие обнаруживается в публичной казни как физическая, материальная и страшная мощь суверена. Церемония публичной казни и пытки выставляет на всеобщее обозрение отношение власти, передающей свою мощь закону.

Как ритуал вооруженного закона, где государь проявляет себя нераздельно в двояком образе главы правосудия и военачальника, публичная казнь имеет два аспекта: победы и битвы. С одной стороны, она торжественно завершает войну, исход которой предрешен, войну между преступником и государем; она должна демонстрировать огромную власть государя над теми, кого он сделал бессильными. Эта асимметрия, необратимое неравновесие сил – существенный элемент публичной казни. Тело уничтоженное, превращенное в пепел и развеиваемое, разрушаемое шаг за шагом безграничной властью государя составляет не только идеальный, но и реальный предел наказания. Возьмем знаменитую казнь Массолы, впервые примененную в Авиньоне и одной из первых вызвавшую негодование современников. Она кажется парадоксальной, поскольку осуществляется почти исключительно после смерти приговоренного и поскольку правосудие просто развертывает на трупе свой великолепный театр, ритуально восхваляя собственную силу. Осужденному завязывают глаза и привязывают к столбу; эшафот окружен кольями с железными крюками. «Пациент шепотом исповедуется священнику, и, едва он получает благословение, палач железной дубиной, какими орудуют на бойнях, что есть силы ударяет по виску несчастного, который падает замертво. Затем mortis exactor[73] большим ножом перерезает ему горло, хлещет кровь. Зрелище ужасное. Палач перерезает жилы около – обеих пяток, вспарывает живот, вырывает сердце, печень, селезенку и легкие и нанизывает их на железный крюк. Потом рассекает и разрубает тело на куски, которые развешивает по крюкам по мере отрубания, будто разделывает мясную тушу. Смотрят только те, кто способен выдержать»[74]. Напоминая ремесло мясника, предельное измельчение тела связывается здесь со зрелищем: каждый кусок словно выставляется в витрине мясной лавки.

Публичная казнь сопровождается церемониалом, символизирующим триумф. Но она также содержит, как некое драматическое ядро своего монотонного течения, сцену схватки: быстрое и непосредственное воздействие палача на тело «пациента». Воздействие, конечно, регулируется правилами, поскольку обычай и (часто в совершенно четкой форме) обвинительный приговор предписывают его основные эпизоды. И все же в нем сохраняется отзвук битвы. Палач не просто проводит в жизнь закон, он также использует силу; он проводник насилия, которое применяется к насилию преступления, с тем чтобы обуздать его. Материально, физически он противник этого преступления. Противник порой сострадающий, порой – ожесточенный. Дамудер, как и многие его современники, сетовал, что палачи совершают «всяческие жестокости над злодеями-пациентами и, избивая их и убивая, обращаются с ними, как с животными»[75]. И в течение долгого времени этот обычай сохранялся[76]. В церемонии казни еще присутствуют вызов и поединок. Если палач побеждает, если ему удается одним ударом отрубить обреченную голову, то он «показывает ее народу, кладет на землю, а затем кланяется публике, громко хлопающей в ладоши и восхищающейся его ловкостью»[77]. Наоборот, в случае неудачи, если ему не удается казнить «пациента» как следует, его наказывают. Так был наказан палач Дамьена, который, не сумев четвертовать пациента по правилам, вынужден был резать тело осужденного ножом: обещанных ему в награду лошадей, которых использовали для казни, конфисковали в пользу бедных. Несколько лет спустя авиньонский палач доставил лишние страдания трем разбойникам (причем отъявленным злодеям), которых должен был повесить. Зрители разъярились и угрожали ему. Для того чтобы наказать палача и спасти от народного гнева, его посадили в тюрьму[78]. За наказанием неумелого палача стоит традиция совсем близкого прошлого: если казнь не удалась, осужденный должен быть помилован. Этот обычай твердо соблюдался в некоторых областях[79]. Народ часто ждал его подтверждения и иногда вставал на защиту осужденного, помогая ему избежать смерти. Дабы положить конец и обычаю, и народным ожиданиям, вспомнили старую поговорку: «Коль на виселицу попал, верно пропал». В смертные приговоры стали вводить точные указания: «Повесить и держать в петле, пока не наступит смерть», «пока не испустит дух». А юристы, такие, как Серпийон и Блэкстоун, в середине XVIII века утверждают, что неудача палача не влечет за собой сохранение жизни осужденного[80]. В церемонии казни еще оставалось нечто от Божьего суда. В схватке с осужденным палач выступал как своего рода защитник короля. Но защитник непризнаваемый и непризнанный: вроде бы, по традиции, запечатанную грамоту с указаниями для палача швыряли перед ним наземь, а не клали на стол. Известны многочисленные запреты, связанные с «крайне необходимой», однако «противоестественной» должностью палача[81]. Палач был в некотором смысле мечом короля, но разделял бесчестье со своим противником. Власть монарха, приказывавшая ему убивать и действительно убивающая его рукой, в нем самом не присутствовала; она не была тождественна его собственной жестокости. И наиболее ярко эта власть проявлялась в тот момент, когда останавливала занесенную руку палача грамотой о помиловании. Промежуток времени между приговором и казнью был очень коротким (несколько часов), а значит, весть о помиловании приходила обычно в самый последний момент. Но, несомненно, самой медлительностью своего течения церемония предусматривала возможность этого события[82]. Осужденные всегда надеялись на помилование и, чтобы потянуть время, заявляли, даже у самого подножия эшафота, что хотят сделать признание. Когда люди желали помилования, они требовали его криками, старались оттянуть последний момент, ожидая прибытия гонца с грамотой за зеленой восковой печатью, а если надо, то и распускали слухи, будто он уже в пути (например, 3 августа 1750 г. во время казни осужденных за восстание против похищения детей). Государь присутствует в казни не только как власть, мстящая за нарушение закона, но и как власть, способная приостановить и закон, и мщение. Он один остается хозяином, он один может смыть оскорбления, нанесенные его личности; хотя верно, что он передает судам свою власть отправлять правосудие, он не уступает ее; он сохраняет ее во всей целости и может приостановить исполнение приговора или сделать его более жестоким по собственной воле.

Публичную казнь, остававшуюся ритуалом еще в XVIII веке, следует расценивать как политический инструмент. Казнь логически вписывается в карательную систему, где государь прямо или косвенно требует наказания, выносит приговор и приводит его в исполнение, поскольку именно он как закон терпит ущерб от преступления. Во всяком правонарушении совершается crimen majestatis[83], малейший преступник – потенциальный цареубийца. А цареубийца – поистине тотальный, абсолютный преступник, поскольку, вместо того чтобы покушаться на конкретное решение или волеизъявление монарха, как это делает заурядный правонарушитель, он посягает на сам принцип монаршей власти в виде физической личности государя. Идеальное наказание для цареубийцы должно представлять собой сумму всех возможных пыток. Оно должно быть бесконечной местью: французские законы, во всяком случае, не содержали предписаний относительно конкретных наказаний за такого рода чудовищные преступления. Для казни Раваяка[84] форму церемонии пришлось изобретать, прибегнув к соединению жесточайших пыток, практиковавшихся тогда во Франции. Для Дамьена пытались придумать еще более ужасное наказание. Были выдвинуты проекты, но их посчитали не вполне совершенными. Потому воспользовались формой казни, придуманной для Раваяка. И приходится признать ее сравнительно умеренной, если вспомнить о бесконечном мщении, какому подвергся в 1584 г. убийца Вильгельма Оранского[85]: «В первый день его привели на площадь, где стоял котел с кипящей водой, куда погрузили его правую руку, коей было совершено преступление. Назавтра руку отрубили, она упала ему под ноги, и он постоянно натыкался на нее. На третий день раскаленными щипцами раздирали сосцы и руку спереди. На четвертый день раздирали руку сзади и ягодицы. Так непрерывно терзали его восемнадцать дней». В последний день распластали на колесе и «давили». Шесть часов спустя он еще просил пить, но ему отказали. «Наконец королевского судью по уголовным делам просили, чтобы он отдал приказ задушить убийцу, дабы душа его не впала в отчаяние и не погибла»[86].

Несомненно, существование публичных казней было связано с чем-то совершенно иным, нежели собственно внутренняя организация. Правы Руше и Киршхаймер, усмотревшие в казнях и пытках отзвук производственного режима, где рабочая сила и, следовательно, человеческое тело не имеют ни полезности, ни торговой стоимости, которые они получают в экономии промышленного типа. Кроме того, «презрение» к телу было связано, безусловно, с общей установкой относительно смерти; и в такой установке можно различить не только христианские ценности, но и демографическую, в каком-то смысле биологическую, ситуацию: опустошения, производимые болезнями и голодом, периодические смертоносные эпидемии, чудовищная детская смертность, шаткость биоэкономического равновесия – все это делало смерть обычным явлением и порождало вокруг нее ритуалы, которые должны были примирить с ней и придать смысл ее неослабной агрессивности. Анализируя причины столь долгого сохранения публичных казней, необходимо также принять во внимание конкретную обстановку и конъюнктуру; не надо забывать, что Уложение 1670 г., регулировавшее уголовное правосудие до самой Революции, в некоторых отношениях даже усилило строгость прежних эдиктов. Пюсор (один из комиссаров, на которых была возложена подготовка этих документов) выражал намерения короля и навязал окончательную форму текста вопреки возражениям некоторых магистратов, таких, как Ламуаньон. Ряд бунтов в самом апогее классического века, надвигающаяся гражданская война, желание короля утвердить свою власть за счет парламентов хорошо объясняют живучесть «строгого» уголовного режима.

Выясняя, почему уголовно-исполнительная система столь широко применяла пытки, мы привели общие и в каком-то смысле внешние обоснования. Они объясняют не только саму возможность и длительное существование физических наказаний, но и то, почему протесты против них были столь слабыми и редкими. Но на этом фоне необходимо выяснить точную функцию наказаний. Пытка так прочно вписалась в судебную практику, поскольку она обнаруживает истину и демонстрирует действие власти. Она обеспечивает связь письменного с устным, тайного с публичным, процедуры расследования с операцией признания; она позволяет воспроизводить преступление на видимом теле осужденного; в ней, в этой ужасной операции, преступление одновременно обнаруживается и отменяется. Она также делает тело осужденного человека местом приложения мести государя, опорной точкой проявления власти, предлогом для утверждения асимметрии сил. Далее мы увидим, что отношение «истина – власть» остается в центре всех карательных механизмов и сохраняется даже в современной уголовно-судебной практике – но совсем в другой форме и с совершенно иными последствиями. Эпоха Просвещения поторопилась дисквалифицировать публичные казни и пытки, осудив их как «зверство». Термин, часто употреблявшийся и самими юристами, но без критических целей. Возможно, понятие «зверство» – одно из тех, что наилучшим образом характеризуют экономию публичной казни в прежней уголовно-судебной практике. Прежде всего, «зверством» называют некоторые ужасные преступления; тем самым указывают на ряд нарушаемых ими естественных или положительных, божественных или человеческих законов, на скандальную откровенность или, напротив, тайное коварство, с какими они были совершены, на ранг и общественное положение преступников и жертв, на подразумеваемый или производимый ими беспорядок, на ужас, внушаемый преступлениями. Наказание, поскольку оно должно выставлять преступление во всей его опасности на всеобщее обозрение, должно брать на себя ответственность за зверство: выносить его на свет через признания, речи и надписи, которые делают его всем известным; воспроизводить его в церемониях, обращающих зверство на тело преступника в виде унижения и страдания. Зверство есть та часть преступления, которую наказание возвращает в форме публичной пытки, для того чтобы выставить его напоказ при ясном свете дня; образ, неотъемлемый от механизма, воспроизводящего в самой сердцевине наказания видимую истину преступления. Публичная казнь составляет часть процедуры, устанавливающей реальность того, за что карают. Более того, зверство преступления – это также оскорбление, заключенное в брошенном суверену вызове; именно оно подвигает государя к ответной реакции, функция которой – превзойти это зверство, обуздать, преодолеть его поглощающей его чрезмерностью. Следовательно, зверство, неотступно сопровождающее публичную казнь, играет двойную роль: с одной стороны, оно – связующее начало для преступления и наказания, а с другой – повод к ужесточению наказания по сравнению с преступлением. Зверство обеспечивает воссияние сразу и истины, и власти; оно – завершение ритуала следствия и церемония, в которой монарх празднует свой триумф; и оно объединяет истину и власть в казнимом теле. Практика наказаний в XIX веке стремится к установлению максимально большой дистанции между «беспристрастными» поисками истины и насилием, которое невозможно полностью устранить из наказания. Она старается подчеркнуть разнородность преступления, требующего наказания, и наказания, налагаемого государственной властью. Истина и наказание должны быть связаны одним лишь отношением необходимого следования. Карающая власть не должна запятнать себя преступлением более серьезным, нежели то, за которое хочет карать. Она должна оставаться невиновной в налагаемом ею наказании. «Скорее запретим такие пытки. Они достойны только коронованных извергов, правивших римлянами»[87]. Согласно же уголовно-судебной практике предыдущей эпохи, близость в публичной казни монарха и преступления, производимая в ней смесь «демонстрации» и наказания – не последствия варварской путаницы: их соединяет механизм зверства и его необходимые сцепления. Зверство искупления организует ритуальное подчинение подлости всемогуществу.

То, что прегрешение и наказание соотносятся и соединяются в форме зверства, не является следствием подспудно признаваемого закона возмездия. В карательных обрядах зверство порождается определенным механизмом власти. Власти, которая не только не колеблется функционировать прямо на телах, но и возвеличивается и усиливается благодаря своим видимым проявлениям. Власти, утверждающей себя как вооруженная власть, чьи функции по поддержанию порядка не вполне отделены от военных функций. Власти, расценивающей правила и обязанности как личные связи, разрыв которых составляет правонрушение и требует отмщения. Власти, рассматривающей неповиновение как акт враждебности, начало бунта, в принципе не отличающегося от гражданской войны. Власти, которая показывает не то, почему она следит за соблюдением законов, но кто ее враги и какая безудержная сила им угрожает. Власти, которая при отсутствии непрерывного надзора стремится к восстановлению своей действенности в сверкании спорадических демонстраций ее. Власти, которая закаляется и обновляется в ритуальном обнаружении своей реальности в качестве избыточной власти.

* * *

Из всех оснований, по которым наказание, нимало не стыдившееся быть «зверским», заменяется наказанием, претендующим на «человечность», одно необходимо проанализировать немедленно, поскольку оно присуще публичной казни: как элемент ее функционирования и как начало ее вечного беспорядка.

В церемониях публичной казни главным персонажем является народ, чье реальное и непосредственное присутствие требуется для ее проведения. Казнь, о которой все знают, но которая вершится втайне, едва ли имеет смысл. Цель состоит в том, чтобы преподать урок, не только доводя до сознания людей, что малейшее правонарушение скорее всего будет наказано, но и внушая ужас видом власти, обрушивающей свой гнев на преступника. «В уголовных делах самое трудное – наложение наказания: оно цель и завершение судебного разбирательства, и его единственный плод, когда оно надлежащим образом применяется к виновному, – назидание и устрашение»[88].

Но роль народа в сцене устрашения двусмысленна. Людей созывают как зрителей: они собираются, чтобы наблюдать публичное выставление и покаяние; позорные столбы, виселицы и эшафоты воздвигаются на людных площадях или на обочинах дорог; иногда трупы казненных по нескольку дней демонстрируются близ мест совершения преступлений. Люди должны не только знать, но и видеть собственными глазами. Ведь надо заставить их бояться. Но они должны быть также свидетелями, гарантами и в какой-то мере участниками наказания. Они имеют право быть свидетелями и требуют соблюдения своего права. Тайная казнь – казнь для привилегированных, и в таких случаях часто подозревают, что она не исполняется со всей строгостью. Протестуют, когда в последний момент жертву прячут от взоров. Главный кассир почтового ведомства был выставлен напоказ за убийство жены, а затем укрыт от толпы: «Его посадили в телегу; думали, что без надлежащей охраны трудно уберечь его от избиения громко негодующей чернью»[89]. Когда повесили некую Лекомба, позаботились закрыть ей лицо; «шея и голова ее были покрыты платом, отчего публика роптала и говорила, что это не Лекомба»[90]. Народ отстаивает свое право наблюдать казнь и видеть, кого казнят[91]. И народ имеет право участвовать в казни. Осужденного долго водят, показывают, унижают, всячески напоминают о чудовищности совершенного преступления, он подвергается оскорблениям, а иногда нападению толпы. В месть монарха должна привходить месть народа. Последняя совсем не составляет основания мести суверена, и король отнюдь не выражает месть народа; скорее, народ призван оказывать содействие королю, когда тот решает «отомстить своим врагам», особенно если эти враги – из народа. Такова своего рода «эшафотная служба», которую народ обязан нести в интересах королевской мести. Эта «служба» предусматривалась старыми постановлениями. Эдикт 1347 г. о богохульниках гласит, что они должны выставляться у позорного столба «с часа начала казни до часа их смерти. И грязь, и прочий мусор, кроме камней или ранящих предметов, можно бросать им в лицо… Постановляем, чтобы в случае рецидива богохульник был выставлен к позорному столбу в праздничный рыночный день и чтобы ему рассекли верхнюю губу, обнажив зубы». Несомненно, в классическую эпоху участие народа в пытке в такой форме разве что терпели и предпринимались попытки его ограничить: из-за варварских выходок народа и узурпации им власти наказывать. Но оно было слишком тесно связано с общей экономией публичной казни, и полностью отменить его было невозможно. Даже в XVIII веке наблюдаются сцены вроде той, что сопровождала казнь Монтини: пока палач казнил осужденного, рыночные торговки рыбой носили над толпой куклу осужденного, которой потом сами отрубили голову[92]. И очень часто приходилось «защищать» преступников, когда их медленно прогоняли сквозь толпу – как пример и мишень, как возможную угрозу и обещанную, но одновременно запретную жертву. Созывая толпу для манифестации своей власти, суверен краткое время терпел акты насилия, воспринимавшиеся им как знак верности, но строго ограниченные его собственными привилегиями.

И именно тогда народ, привлеченный зрелищем, которое устраивается для его устрашения, мог выплеснуть свое отвержение карательной власти, а иногда и пойти на бунт. Препятствовать казни, расцениваемой как несправедливая, вырвать осужденного из рук палача, добиться помилования силой, даже преследовать палачей и нападать на них и, конечно, проклинать судей и роптать против приговора – все это входит в число действий народа, которые вклиниваются в ритуал публичной казни, мешают ему и часто расстраивают его порядок. Естественно, это часто происходит по отношению к осужденным за бунт: таковы беспорядки после известного дела о похищении детей, когда толпа хотела помешать казни трех предполагаемых бунтовщиков; их должны были повесить на кладбище Сен-Жан, «поскольку там мало аллей, а значит, и процессий, требующих охраны»[93]. Напуганный палач отвязал одного из осужденных, лучники стали стрелять. Это повторилось и после хлебных бунтов 1775 г., и в 1786 г., когда поденщики совершили поход на Версаль и попытались освободить своих арестованных товарищей. Но кроме этих случаев, когда волнения разгорались еще до вынесения приговора и по причинам, далеким от мер уголовного правосудия, имеется много примеров, когда бунты были вызваны непосредственно приговором или казнью. Малые, но бесчисленные «эшафотные страсти».

В самых элементарных формах такие беспорядки начинаются с подбадриваний, а иногда и приветствий, сопровождающих осужденного в ходе казни. Во время долгого вождения по улицам осужденного поддерживает «сострадание добрых и отзывчивых, а также хлопанье в ладоши, восхищение и зависть дерзких и ожесточенных»[94]. Народ толпится у эшафота не просто для того, чтобы увидеть страдания осужденного или разжечь ярость палача, но и для того, чтобы услышать человека, которому больше нечего терять и который проклинает судей, законы, власть, религию. Публичная казнь допускает миг разгула осужденного, когда для него нет более запретного и наказуемого. Под защитой неминуемой смерти преступник может сказать все что угодно, а зрители приветствуют его. «Если бы существовали хроники, тщательно фиксирующие последние слова пытаемых и казнимых, если бы достало мужества перечесть их все, даже если бы просто спросили презренную чернь, что толпится вокруг эшафотов из жестокого любопытства, то стало бы ясно, что ни один из привязанных к колесу не умирает, не обвинив небо в нищете, толкнувшей его на преступление, не упрекнув судей в варварстве, не прокляв сопровождающих его служителей алтаря и не кощунствуя против Бога, чьими орудиями они служат»[95]. В этих казнях, призванных демонстрировать только устрашающую власть монарха, имеется карнавальная сторона: роли меняются, власти осмеиваются, преступники превращаются в героев. Бесчестье опрокидывается; мужество, как и вопли, и крики осужденных навлекают подозрение только лишь на закон. Филдинг удрученно замечает: «Когда видишь, как трепещет осужденный, не думаешь о бесчестье. И тем меньше, если он ведет себя вызывающе»[96]. У людей, присутствующих на казни и наблюдающих, даже при самой жестокой монаршей мести всегда есть предлог для реванша.

И особенно если приговор расценивается как несправедливый или если простолюдина предают смертной казни за преступление, за которое более высокородный или богатый получил бы сравнительно легкое наказание. Создается впечатление, будто низшие слои населения в XVIII веке, а может быть и ранее, уже не в силах терпеть определенные практики правосудия. Отсюда становится ясно, почему казни легко порождают народные волнения. Поскольку беднейшие – это наблюдение принадлежит одному магистрату – не имеют шанса быть выслушаны в судах[97], именно там, где закон проявляется публично, где они призваны быть свидетелями и едва ли не соисполнителями закона, именно там они могут вмешаться физически: живой силой войти в механизм исполнения наказания и перераспределить его результаты, изменить направление насилия в карательных ритуалах. Вот пример бунта против дифференциации наказаний в зависимости от сословной принадлежности: в 1781 г. кюре из Шампре был убит местным помещиком, и убийцу попытались объявить умалишенным. «Крестьяне, очень любившие пастыря, были разгневаны и в первый момент, казалось, были готовы совершить крайнюю жестокость по отношению к своему господину и поджечь его замок… Все протестовали, и справедливо, против попустительства судьи, лишившего правосудие возможности покарать за столь ужасное преступление»[98]. Бунтовали также против слишком суровых приговоров за обычные правонарушения, которые не считались серьезными (например, кража со взломом), или против наказания за некоторые правонарушения, связанные с социальным положением, такие, как домашняя кража, совершенная прислугой. Смертный приговор за такое преступление вызывал сильное недовольство, поскольку многочисленной домашней челяди трудно было доказать свою невиновность, поскольку слуги легко могли стать жертвами злонамеренности хозяев и поскольку снисходительность некоторых господ, закрывавших глаза на подобные проступки, делала тем более горькой судьбу обвиненных, осужденных и повешенных слуг. Казнь слуг часто вызывала протесты[99]. В 1761 г. в Париже произошел небольшой бунт в защиту одной служанки, укравшей кусок материи у хозяина. Несмотря на признание ею своей вины, возвращение украденного и мольбы о помиловании, хозяин не захотел отозвать жалобу. В день казни окрестные жители помешали повешению, ворвались в лавку торговца и разграбили ее. В конце концов служанку помиловали. Но одну женщину, пытавшуюся уколоть иголкой злого хозяина, приговорили к трем годам каторги[100].

Вспоминают знаменитые судебные процессы XVIII века, в которые вмешалось просвещенное мнение философов и ряда магистратов: дела Каласа, Сирвена, шевалье де Ла Барра[101]. Но меньше говорят о народных волнениях, связанных с каратель ной практикой. Правда, они редко выплескивались за границы отдельного города или даже квартала. И все же они имели важное значение. Иногда эти движения, зародившись в низах общества, распространялись и привлекали внимание высокопоставленных особ, которые, откликаясь на них, придавали им новое звучание (незадолго до Революции дело Катрин Эспинас, незаслуженно обвиненной в убийстве отца в 1785 г., или дело трех колесованных из Шомона, ради которых Дюпати написал в 1786 г. свой знаменитый труд; или дело Мари-Франсуаз Сальмон, приговоренной в 1782 г. Руанским парламентом за отравление к сожжению на костре, но еще не казненной в 1786 г.). Обычно же эти волнения поддерживали постоянное беспокойство вокруг уголовного правосудия и его проявлений, призванных быть образцовыми. Сколько раз оказывались необходимыми для обеспечения порядка вокруг эшафотов меры, «неприятные для народа», и предосторожности, «унизительные для властей»?[102] Было очевидно, что великое зрелище казней рискует быть опрокинуто теми, кому оно предназначалось. Ужас, внушаемый публичной казнью, действительно разжигал очаги противозаконности: в дни казней работа прекращалась, кабаки наполнялись, власти терпели оскорбления, на палача, жандармов и солдат сыпались ругательства и камни; делались попытки захватить осужденного, чтобы спасти его или убить наверняка; завязывались драки, и для воров не было лучших жертв, чем зеваки, толпившиеся вокруг эшафота[103]. Но главное – и именно поэтому перечисленные неудобства несли в себе политическую опасность – народ нигде не чувствовал себя более близким к наказуемым, чем в этих ритуалах, призванных показать гнусность преступления и непобедимость власти; подобно осужденным, народ никогда не ощущал столь остро угрозы законного насилия, чинимого без порядка и меры. Солидарность значительного слоя населения с теми, кого мы назвали бы мелкими правонарушителями, – бродягами, псевдонищими и бедняками, карманниками, скупщиками и продавцами краденого – выражалась постоянно: об этом свидетельствуют оттеснения полицейских кордонов, охота за осведомителями, нападения на караул или полицейских инспекторов[104]. Разрушение этой солидарности и становится целью судебно-правовой и полицейской репрессии. Однако из церемонии публичной казни, из шаткого празднества, где насилие в любой миг могло быть «повернуто» в обратную сторону, с гораздо большей вероятностью должна была выйти окрепшей именно эта солидарность, а не власть суверена. Реформаторы XVIII–XIX столетий должны были понимать, что в конечном счете казни не пугают народ. И одним из первых их требований стала отмена казней.

Для того чтобы лучше понять политическую проблему, связанную с участием народа в церемонии казней, достаточно вспомнить два события. Одно из них имело место в Авиньоне в конце XVII века. Оно заключает в себе все основные элементы театра ужаса: физическая схватка палача с осужденным, нападение осужденного, преследование палача народом, спасение осужденного благодаря начавшемуся бунту и насильственное опрокидывание уголовно-правовой машины. Должны были повесить убийцу по имени Пьер дю Фор. Несколько раз он «цеплялся ногами за ступеньки», и никак не удавалось его вздернуть. «Тогда палач набросил на лицо ему свой кафтан и ударил под коленами и в живот. Увидев, что палач причиняет казнимому слишком большие страдания, и вообразив даже, будто он перерезает ему горло штыком… люди преисполнились жалости к жертве и ярости к палачу и стали забрасывать эшафот камнями; тем временем палач выбил из-под ног пациента обе лестницы, сбросил его вниз, вспрыгнул ему на плечи и принялся топтать, а жена палача тянула осужденного за ноги из-под виселицы. У пациента хлынула горлом кровь. Но град камней усилился, некоторые даже угодили в голову казнимого, и палач ринулся на лестницу, побежав по ней так быстро, что упал посередине головой оземь. Толпа набросилась на него. Он поднялся и замахнулся штыком, угрожая убить каждого, кто приблизится. Несколько раз он падал и поднимался, его сильно избили, вываляли в грязи, утопили в ручье, потом возбужденная и разъяренная толпа поволокла его к университету и, далее, на францисканское кладбище. Помощника его поколотили и с разбитой головой и изувеченным телом отнесли в больницу, где он умер несколько дней спустя. Между тем неизвестные взобрались на лестницу и перерезали веревку, другие подхватили висельника внизу; он успел про висеть дольше, чем длится “помилуй мя, боже” от начала до конца… Толпа смела виселицу и разнесла в щепки лестницу палача… Дети бросили виселицу в Рону». Приговоренного отнесли на кладбище, «чтобы не попал в лапы правосудия, а оттуда в церковь Святого Антуана». Архиепископ помиловал его и приказал отправить в больницу, просив как следует заботиться о нем. Наконец, добавляет составитель протокола, «мы заказали для него новую одежду, две пары чулок, туфли, одели во все новое с головы до пят. Наши коллеги дали ему рубашки, шаровары, перчатки и парик»[105].

Второе событие произошло в Париже столетие спустя, в 1775 г., вскоре после хлебного бунта. Поскольку народ был доведен до крайности, власти хотели «просто» казни. Между эшафотом и толпой, удерживаемой на безопасном расстоянии, стоят две шеренги солдат, одна – лицом к месту казни, которая сейчас начнется, другая – лицом к народу на случай возможного бунта. Связь разорвана: казнь публичная, но элемент зрелища в ней нейтрализован, скорее – сведен к абстрактному устрашению. Под защитой оружия на пустой площади правосудие спокойно делает свое дело. Если и можно видеть смерть обвиняемых, то лишь с высоты и издалека: «Две виселицы высотой 18 футов, несомненно – для пущего назидания, не устанавливали до трех часов дня. Начиная с двух часов Гревская площадь и все окрестности были окружены отрядами разных родов войск, пешими и конными. Швейцарские и французские гвардейцы охраняли близлежащие улицы. Во время казни на Гревскую площадь никого не пускали, и по всему ее периметру были видны две шеренги солдат со штыками наготове, стоявших спина к спине, одни – глядя на площадь, другие – вовне. Оба несчастных… все время кричали, что они невиновны, и продолжали твердить это даже на лестнице»[106]. Какую роль играют гуманные чувства в отказе от литургии публичных казней? Как бы то ни было, власть обнаружила политический страх перед последствиями этих двусмысленных ритуалов.

* * *

Двусмысленность ритуала казни особенно ярко проявлялась в том, что можно назвать «эшафотными речами». Обряд казни требовал, чтобы осужденный сам возглашал свою вину, произнося публичное покаяние, демонстрируя дощечку с надписью, а также делая заявления, к которым его, несомненно, принуждали. Кажется, в момент казни ему предоставляли еще одну возможность говорить, но не для того, чтобы объявить о своей невиновности, а для признания факта преступления и справедливости приговора. Хроники сообщают о множестве таких речей. Действительно ли они имели место? В ряде случаев – безусловно. Или они были придуманы и пущены в ход позднее, в качестве примера и наставления? Несомненно, в большинстве случаев было именно так. Насколько можно верить, например, рассказу о смерти Марионы Ле Гофф, знаменитой предводительницы воровской шайки в Бретани в середине XVIII века? Она якобы вскричала на эшафоте: «Отцы и матери, если вы меня слышите! Оберегайте и учите своих детей; в детстве я была лгуньей и лентяйкой. Я начала с кражи ножичка ценой в шесть лиардов… Потом обкрадывала коробейников и торговцев скотом. Наконец, возглавила банду воров, и потому теперь я здесь. Расскажите все вашим детям, и пусть это послужит им уроком»[107]. Речь настолько близкая, даже своими оборотами, к традиционной морали листков и памфлетов, что не может не быть «апокрифической». Но само существование жанра «последнее слово осужденного» показательно. Правосудие требует, чтобы его жертва в известном смысле удостоверила справедливость казни, которой ее подвергают. Преступника просят «освятить» наказание путем громогласного признания мерзости своих преступлений. Так, трижды убийцу Жан-Доминика Лангляда заставили сказать следующее: «Послушайте о моем ужасном, бесчестном и прискорбном деянии, свершенном в городе Авиньоне, где память обо мне ненавистна, поскольку я бесчеловечно нарушил священные права дружбы»[108]. В каком-то смысле листки и баллады о казненных – продолжение судебного процесса; или, скорее, деталь механизма, с помощью которого правосудие переносит тайную, существующую в письменной форме истину судоразбирательства на тело, жест и речь преступника. Правосудие нуждалось в таких подложных свидетельствах, чтобы утвердить свою справедливость. Оттого его решения окружались всеми этими посмертными «доказательствами». Иногда также печатались рассказы о преступлениях и бесчестной жизни – в чисто пропагандистских целях, еще до начала судоразбирательства, дабы поддержать руку правосудия, подозреваемого в излишней терпимости. Стремясь дискредитировать контрабандистов, откупное ведомство опубликовало «бюллетени», повествующие об их преступлениях: в 1768 г. оно распространило листок против некого Монтаня, главаря одной банды, о котором сам автор листка сообщает: «Ему приписали несколько краж, факт коих не вполне установлен… Монтаня представили как лютого зверя, новую гиену, мишень для охоты; в Оверни живут горячие головы, эту мысль сразу же подхватили»[109].

Но последствия распространения такой литературы неоднозначны. Осужденный превращался в героя из-за чудовищности его широко рекламируемых преступлений, а иногда – благодаря утверждениям о его запоздалом раскаянии. Он представал как борец с законом, богачами, сильными мира сего, судьями, полицией и охранниками, с налогами и их сборщиками, и люди легко отождествляли себя с ним. Возглашаемые преступления расширялись, приобретая эпические размеры и представая как маленькие битвы, остающиеся незаметными в повседневной жизни. Если осужденный изображался кающимся, признающим приговор, просящим прощения за преступления у Бога и людей, то он претерпевал очищение: он умирал как своего рода святой. Но и неукротимость претендовала на величие: не сдаваясь под пытками, осужденный выказывал силу, которую не могла сломить никакая власть: «В день казни – это может показаться невероятным – я без тени волнения произнес публичное покаяние, а когда наконец расположился на крестовине, не выказал и признака страха»[110]. «Черный» герой или примирившийся преступник, защитник истинного права или предъявитель несокрушимой силы, преступник, рисуемый в листках, памфлетах, альманахах, дешевых романах под прикрытием морали примера, которому не надо следовать, нес память о битвах и схватках. Одни осужденные преступники после смерти становились едва ли не святыми, их память уважали, могилы чтили[111]. В воспоминаниях о других слава и отвращение не были отделены друг от друга, но сосуществовали еще долгое время в одном «обратимом» образе. Разумеется, в литературе о преступлениях, которая быстро разрасталась вокруг некоторых знаменитых личностей[112], не надо усматривать ни чисто «народное самовыражение», ни согласованную программу пропаганды и морализации, навязанную сверху. Она – место встречи двух целей уголовно-правовой практики, своего рода поле боя между преступлением, наказанием за преступление и памятью о нем. Если этим рассказам, этим правдоподобным повествованиям о повседневной истории позволено печататься и распространяться, значит, от них ожидают эффекта идеологического контроля[113]. Но если их воспринимают с таким вниманием, если они становятся основным чтением низших классов, значит, народ находит в них не только воспоминания, но и точку опоры; не только интерес «любопытства», но и интерес политический. Таким образом, эти тексты могут пониматься как двусторонний дискурс: в сообщаемых фактах, вызываемом ими резонансе, в славе, какую они даруют преступникам, называемым «знаменитыми», и, несомненно, в самих используемых ими словах (надо бы изучить использование категорий, вроде «несчастье» или «мерзость», и эпитетов, вроде «знаменитый» или «жалкий», в таких повествованиях, как «История жизни, великих разбоев и хитрых уловок Гийери с сотоварищи и их жалкого и несчастного конца»[114].

Несомненно, надо сопоставить эту литературу с «эшафотными волнениями», где на теле осужденного сталкивались осуждающая власть и народ – свидетель, участник, возможная и «выдающаяся» жертва казни. В кильватере за церемонией, плохо разделявшей отношения власти и подчинения, которые она стремилась возвести в ритуал, возникало множество дискурсов, продолжающих то же столкновение; посмертное обнародование преступником своего преступления оправдывало правосудие, но и восхваляло преступника. Вот почему реформаторы уголовно-правовой системы вскоре потребовали запрета листков[115]. Вот почему народ обнаруживал столь живой интерес к тому, что в известном смысле играло роль малой и повседневной эпопеи противозаконностей. Вот почему листки утратили свое значение, когда изменилась политическая функция народных противозаконностей.

Исчезли же они, когда появилась совершенно новая литература о преступлениях – литература, в которой преступление прославляется, но потому, что является одним из изящных искусств; потому что может быть делом одних лишь исключительных натур; потому что показывает чудовищность и гнусность сильных мира сего; потому что злодейство – еще один вид привилегированности: от приключенческого романа до Де Квинси[116], от «Отрантского замка»[117] до Бодлера происходит эстетическое переосмысление преступления, являющееся также присвоением преступности в приемлемых формах. По видимости – это открытие красоты и величия преступления, по сути же – утверждение, что величие тоже имеет право на преступление и, даже, что это право становится исключительной привилегией поистине великих. Великие убийства и вообще преступления – не для мелких правонарушителей. Между тем полицейский роман, начиная с Габорио[118], продолжает это первое смещение: благодаря своей хитрости, уловкам и остроумию преступник, изображаемый в такой литературе, делается недосягаемым для подозрений; борьба двух светлых умов – убийцы и сыщика – становится основной формой столкновения. И действительно, мы ушли далеко от повествований о жизни и злодеяниях преступника, где он признавался в совершённых преступлениях и где детально описывалась принятая им казнь: мы перешли от изложения фактов или от признания к медленному процессу раскрытия преступления, от казни – к расследованию, от физического столкновения с властью – к интеллектуальной борьбе между преступником и следователем. С рождением полицейской литературы исчезли не только листки; вместе с ними ушли прославление неотесанного злодея и мрачное превращение его в героя посредством публичной казни. Ведь простолюдин не мог изрекать и отстаивать тонкие истины. В этом новом жанре больше нет народных героев и пышных казней; преступник, конечно, порочен, но и умен; и хотя его наказывают, ему не приходится страдать. Полицейская литература переносит сияние вокруг преступника в иной общественный класс. Тем временем газеты снова берут на себя задачу описывать в серых тонах, в ежедневной хронике происшествий, детали заурядных правонарушений и наказаний. Произошел раскол; народ лишили прежней гордости за преступления; великие преступления становятся молчаливой игрой умников.

II Наказание

Глава 1. Общие принципы наказания

«Пусть наказания будут умеренны и пропорциональны правонарушениям. Пусть смертный приговор выносится только виновным в убийстве. Пусть будут отменены публичные казни, возмущающие человечность»[119]. Во второй половине XVIII века протесты против публичных казней слышатся всюду: среди философов и теоретиков права, юристов, парламентариев; в наказах третьего сословия, среди законодателей ассамблей. Необходимо наказывать иначе: пора положить конец физическому поединку между сувереном и осужденным, прекратить рукопашную схватку мести суверена с затаенным гневом народа, воплощаемую палачом и жертвой. Очень скоро публичная казнь начинает казаться невыносимой. Она возмутительна со стороны власти, прибегающей к тирании, проявляющей необузданность, жажду мести и «жестокое наслаждение наказанием»[120]. Она постыдна со стороны жертвы, которую не просто ввергают в отчаяние, но и принуждают благословлять «небо и судей небесных, покинувших ее»[121]. И в любом случае, публичная казнь опасна, поскольку в ней обретают опору, противостоя друг другу, насилие короля и насилие народа. Власть суверена словно не замечает в этом соперничестве в жестокости вызов, который сама же бросает и который однажды может быть принят: «Привыкнув видеть, как льется кровь», народ вскоре поймет, что «она может быть отомщена только кровью»[122]. В церемониях казни, вмещающих в себя столько противоположных целей, очевидно пересечение чрезмерности вооруженного правосудия и гнева народа, которому угрожают. Жозеф де Местр[123] усматривает в этом отношении один из фундаментальных механизмов абсолютной власти: палач действует как сцепление между королем и народом; причиняемая им смерть подобна гибели крепостных, строивших Санкт-Петербург, невзирая на топи и чуму: она – принцип всеобщности; из единоличной воли деспота она делает закон для всех, а каждое из уничтоженных тел превращает в краеугольный камень государства. Важно ли, что она поражает и невиновных! Реформаторы XVIII века, напротив, изобличают в этом опасном ритуальном насилии то, что с обеих сторон выходит за рамки законного отправления власти: по их мнению, здесь тирания сталкивается с бунтом; они вызывают друг друга. Здесь двойная опасность. Необходимо, чтобы уголовное правосудие прекратило мстить и стало наказывать.

Необходимость наказания без публичной казни и пытки сначала выразилась как крик души или негодующей природы; наказывая худшего из убийц, нужно видеть и уважать в нем хотя бы одно – «человека». В XIX веке придет день, когда «человек», открытый в преступнике, станет мишенью уголовно-правового вмешательства, объектом исправления и преобразования, окажется в центре целого ряда странных наук и практик – «пенитенциарных», «криминологических». Но в эпоху Просвещения человек противопоставляется варварской жестокости публичных казней отнюдь не как тема положительного знания, а как законный предел: законная граница власти карать. Не та, что должна быть достигнута, чтобы преобразовать его, но та, что должна остаться неприкосновенной, чтобы сохранить уважение к нему. Noli me tangere[124]. «Человек», на которого указывают реформаторы в противовес деспотизму эшафота, становится также человеком-мерой: не вещей, но власти.

И вот проблема: как человек-предел может быть противопоставлен традиционной практике наказаний? Каким образом он становится великим моральным обоснованием реформистского движения? Откуда столь единодушное отвращение к пытке и лирическая приверженность необходимой «гуманности» наказания? Или, что то же самое, как два элемента, присутствующие во всех требованиях смягчения наказаний, именно «мера» и «гуманность», сопрягаются друг с другом в единой стратегии? Эти элементы столь необходимы и все же столь неопределенны, что именно они, неизменно вносящие диссонанс и связанные прежним двусмысленным отношением, предстают и сегодня всякий раз, когда ставится проблема экономии наказаний. XVIII столетие как будто породило кризис упомянутой экономии и, чтобы разрешить его, предложило основополагающий закон («мерой» наказания должна быть «гуманность»), но не вложило в этот закон (рассматриваемый тем не менее как непреложный) точного смысла. Необходимо, стало быть, рассказать о рождении и первоначальной истории этой загадочной «мягкости».

* * *

Возносят хвалу великим «реформаторам» (Беккариа, Сервану, Дюпати, Лакретелю, Дюпору, Пасторэ, Тарже, Бергассу[125], составителям и авторам наказов депутатов генеральных штатов и Конституанты) за то, что они принудили к восприятию мягкости судебный аппарат и «классических» теоретиков, которые еще в конце XVIII века приводили против нее убедительные доводы[126].

Однако необходимо поместить эту реформу в контекст процесса, недавно вновь обретенного историками в результате исследования судебных архивов: процесса ослабления наказаний в XVIII веке, или, точнее, двойного движения, в котором в течение указанного периода преступления как будто утрачивают жестокость, а наказания в ответ теряют долю своей интенсивности, но ценой усилившегося вмешательства власти. Действительно, с конца XVII века наблюдается значительное снижение числа убийств и вообще физически агрессивного поведения; правонарушения против собственности приходят на смену насильственным преступлениям; кража и мошенничество теснят убийства и телесные повреждения; не имеющая четких границ, спорадическая, но распространенная преступность беднейших классов сменяется преступностью ограниченной и «искусной»; преступники в XVII веке – «люди изнуренные, голодные, живущие одним моментом, разгневанные: преступники временные»; в XVIII же – «изворотливые, хитрые, расчетливые продувные бестии», «маргиналы»[127]. Наконец, изменяется сама внутренняя организация преступности: сплоченные и сильные банды злодеев (грабители, действовавшие небольшими вооруженными отрядами, шайки контрабандистов, нападавшие на агентов откупного ведомства, отставные солдаты или дезертиры, бродяжничавшие группами) начинают распадаться; преследование их становится более успешным, и потому, несомненно, чтобы стать незаметными, они разбиваются на все более мелкие группы, часто просто горстки; они действуют все больше; «перебежками», меньшими силами и с меньшим риском, кровопролития: «Физическая ликвидация или организационное дробление крупных банд… после 1755 г. открывают простор для преступлений против собственности, совершаемых грабителями и воришками в одиночку или мелкими группами, редко более чем вчетвером»[128]. Общее, движение уводит противозаконность от нападения на тела к более или менее прямому расхищению имущества и от «массовой преступности» – к «преступности по краям», являющейся отчасти делом профессионалов. Наблюдается как будто постепенный спад – «уходит напряженность, господствовавшая в отношениях между людьми… лучше контролируются жестокие импульсы»[129], – и сами противозаконные действия отпускают тело и обращаются на другие цели. Смягчение характера преступлений опережает смягчение законов. Но эту перемену невозможно отделить от нескольких процессов, лежащих в ее основе. Первым из них, как отмечает П. Шоню, является изменение воздействия экономических факторов, общий подъем уровня жизни, значительный демографический рост, увеличение богатства и собственности и «вытекающая отсюда потребность в безопасности»[130]. Кроме того, на протяжении всего XVIII века наблюдается некоторое ужесточение правосудия, становятся более строгими многие пункты законодательных текстов: так, в Англии в начале XIX века смертным приговором каралось 223 преступления, и 156 из них были добавлены в течение предыдущего столетия[131]; во Франции законодательство о бродяжничестве начиная с XVII века неоднократно обновлялось и ужесточалось; более жесткое и скрупулезное отправление правосудия начинает учитывать массу мелких правонарушений, которым прежде удавалось ускользать от наказания с большей легкостью: «В XVIII веке правосудие делается более медлительным, более тяжелым и строгим по отношению к участившимся кражам, становясь в этом смысле буржуазным и классовым»[132]; рост, главным образом во Франции и особенно в Париже, полицейского аппарата, препятствующего развитию открытой организованной преступности, вынуждает ее принимать более скрытые формы; ко всем этим мерам предосторожности необходимо добавить весьма распространенную уверенность в неуклонном и опасном росте количества преступлений. Хотя современные историки отмечают уменьшение числа организованных преступных банд, Ле Трон[133] говорит, что они налетают на всю сельскую Францию, подобно тучам саранчи: «Это прожорливые насекомые, которые изо дня в день уничтожают припасы земледельцев. Это самые настоящие вражеские войска, разбредшиеся по всей территории, живущие в свое удовольствие, словно в завоеванной стране, и устанавливающие оброки под именем “милостыни”». Они обходятся беднейшим крестьянам дороже, чем подати: там, где обложение наиболее высокое, крестьяне отдают не меньше трети своих доходов[134]. Большинство наблюдателей утверждают, что преступность возрастает; в их числе, разумеется, сторонники более строгих мер; но и те, кто считает, что правосудие, ограниченное в применении насилия, будет более эффективным и менее расположенным отступать перед последствиями собственных шагов[135]; а также магистраты, сетующие на загруженность множеством процессов: «Нищета народа и падение нравов умножили число преступлений и преступников»[136]. Во всяком случае, об этом свидетельствует реальная практика судов. «Революционную и имперскую эру предвещают уже последние годы монархии. В судебных процессах 1782–1789 гг. поражает рост напряженности. Налицо строгость к беднякам, ответный отказ свидетельствовать, возрастание взаимного недоверия, ненависти и страха»[137].

На самом деле смещение преступности от «кровавой» к «мошеннической» составляет часть сложного механизма, включающего в себя развитие производства, рост богатства, более высокую юридическую и моральную оценку отношений собственности, более строгие методы надзора, весьма жесткое распределение населения «по графам», усовершенствование техники розыска и получения информации, поимки, осведомления: изменение характера противозаконных практик соотносится с расширением и совершенствованием практик наказания.

Означает ли это общее преобразование установки, «изменение, относящееся к области духа и подсознания»[138]? Пожалуй, но скорее и прежде всего следует видеть в этих процессах попытку отладить механизмы власти, образующие каркас жизни индивидов, приспособить и усовершенствовать механизмы, которые обеспечивают каждодневное наблюдение за поведением, личностью, деятельностью индивидов, за их на вид незначительными жестами, – которые отвечают за них: новую политику в отношении множества тел и сил, составляющих население. Возникает, несомненно, не столько новое уважение к человеческому в осужденном (ведь казни с применением пыток все еще часты и карают даже за легкие преступления), сколько тенденция к более тонкому и справедливому правосудию, к более тщательному уголовно-правовому надзору за телом общества. Одно автоматически влечет за собой другое: порог на пути к тяжким преступлениям становится выше, возрастает нетерпимость к экономическим правонарушениям, контроль становится все более повсеместным, уголовно-правовые вмешательства – одновременно более ранними и частыми.

Если сопоставить этот процесс с критическим дискурсом реформаторов, то вырисовывается замечательное стратегическое совпадение. Прежде чем сформулировать принципы нового наказания, реформаторы ставили в упрек традиционному правосудию именно чрезмерность наказаний, но чрезмерность, которая связана больше с отсутствием правил, чем со злоупотреблением властью наказывать. 24 марта 1790 г. Турэ[139] начинает в Конституанте дискуссию о новой организации судебной власти. По его мнению, судебная власть «искажена» во Франции тремя факторами. Частным владением: судебные должности продаются, передаются по наследству, имеют рыночную стоимость, т. е. правосудие отягощено чуждыми ему элементами. Смешением двух типов власти: той, что отправляет правосудие и выносит приговор на основании закона, и той, что создает закон как таковой. Наконец, целым рядом привилегий, которые делают отправление правосудия непоследовательным: существуют суды, судопроизводства, участники процессов и даже правонарушения «привилегированные» и выходящие за пределы общего права[140]. Такова лишь одна из бесчисленных критических формул, предъявленных правовой системе в течение последних по крайней мере пятисот лет; все они объясняют «искажение» судебной власти неупорядоченностью правосудия. Уголовное правосудие оказывается неупорядоченным прежде всего из-за множественности инстанций, которые несут ответственность за его отправление, но отнюдь не образуют единую и непрерывную пирамиду[141]. Оставляя в стороне религиозную юрисдикцию, необходимо обратить внимание на несогласованность, взаимоналожения и конфликты различных форм правосудия: правосудия сеньоров, все еще сохраняющего важное значение в наказании мелких правонарушений; королевского правосудия, представленного многочисленными и плохо координированными судебными органами (королевские суды часто конфликтуют с окружными, а главное – с гражданскими и уголовными судами, недавно созданными в качестве промежуточных инстанций); правосудия, которое по праву или фактически отправляется административными (например, интендантами[142]) или полицейскими (прево[143] или полицейскими лейтенантами[144]) инстанциями. Надо добавить сюда право короля или его представителей принимать решение о заключении или ссылке, не следуя никакой правовой процедуре. Многочисленные инстанции в силу самой их множественности нейтрализуют друг друга, и не могут охватить тело общества во всей его полноте. Парадоксально, но их переплетение оставляет многочисленные лакуны в уголовном правосудии. Лакуны, обусловленные различиями в обычаях и процедурах, несмотря на общее Уложение 1670 г.; лакуны, вызванные внутренними конфликтами вокруг разделения сфер компетенции; лакуны, порожденные частными интересами – политическими или экономическими, – защищаемыми каждой инстанцией; наконец, лакуны, являющиеся результатом вмешательства королевской власти, которая может стать препятствием (посредством помилований, смягчения наказаний, передачи дела в государственный Совет или непосредственного давления на магистратов) для правильного, строгого отправления правосудия.

Критика реформаторов направлена не столько на слабость или жестокость власти, сколько на ее плохую экономию. Слишком много власти у низших судебных органов, которые могут – поощряемые невежеством и бедностью осужденных – игнорировать право осужденных на апелляцию и бесконтрольно приводить в исполнение самоуправные приговоры. Слишком много власти у стороны обвинения, которая располагает практически неограниченными средствами проведения расследования и дознания, тогда как обвиняемый противостоит ей буквально безоружным, а потому судьи иногда чрезмерно строги, иногда же, напротив, чересчур снисходительны. Слишком много власти в руках судей, которые могут довольствоваться ничтожными доказательствами, если те «законны», и наделены излишней свободой в выборе наказания. Слишком много власти у «людей короля», причем и по отношению к обвиняемым, и по отношению к другим магистратам. Наконец, слишком много власти у короля, который может приостановить рассмотрение дела в суде, изменить решение суда, отстранить магистратов от ведения дела, сослать их, заменить судьями, действующими от его имени. Паралич правосудия объясняется не столько ослаблением власти, сколько ее дурно регулируемым распределением, сосредоточением в определенном числе точек и вытекающими отсюда конфликтами и неувязками.

Болезнь власти связана с неким главным избытком: с тем, что можно назвать избыточной властью короля, в которой право наказывать тождественно личной власти суверена. Теоретическое отождествление, делающее короля fons justitiae[145]; но его практические последствия проявляются даже в том, что по видимости противостоит суверену и ограничивает его абсолютизм. Именно потому, что король в интересах казны присваивает себе право продавать судебные должности, «принадлежащие» ему, он сталкивается с магистратами – владельцами собственных должностей, которые не только несговорчивы, но и невежественны, своекорыстны, зачастую готовы пойти на сговор. Именно потому, что король постоянно учреждает новые должности, он умножает конфликты между властью и сферами их компетенции. Именно потому, что король имеет слишком сильную власть над своими «людьми» и наделяет их почти дискреционными полномочиями, он обостряет конфликты в судебном ведомстве. Именно потому, что король внедряет в правосудие чрезмерно большое число упрощенных процедур (юрисдикция прево или полицейских лейтенантов) или административных мер, он парализует нормальное правосудие, делает его то снисходительным и непоследовательным, то слишком поспешным и строгим[146].

Критиковали не только и не столько привилегии правосудия, его произвол, старинное высокомерие и безграничные права, сколько смешение его слабости и чрезмерности, избыточности и лакун, а главное, сам принцип их смешения – избыточная власть монарха. Истинная цель реформы, даже в самых общих ее формулировках, состояла не столько в том, чтобы установить новое право наказывать на основе более справедливых принципов, сколько в том, чтобы заложить новую «экономию» власти наказывать, обеспечить ее лучшее распределение, – чтобы она не была ни чрезмерно сконцентрирована в нескольких привилегированных точках, ни слишком разделена между противостоящими друг другу инстанциями, но распределялась по однородным кругам, могла действовать повсюду и непрерывно, вплоть до мельчайшей частицы социального тела[147]. Реформу уголовного права до́лжно понимать как стратегию переустройства власти наказывать в соответствии с модальностями, которые делают ее более упорядоченной, более эффективной, постоянной и детализированной в своих проявлениях, словом – увеличивают эффективность власти при снижении ее экономической и политической себестоимости (отделяя ее, с одной стороны, от системы собственности, купли-продажи, подкупа для получения не только должностей, но и самих приговоров, а с другой – от произвола монархической власти). Новая юридическая теория уголовно-правовой системы фактически открывает новую «политическую экономию» власти наказывать. Отсюда понятно, почему у «реформы» нет единого истока. Реформа не была инициирована ни наиболее просвещенными подсудимыми, ни философами, считавшими себя врагами деспотизма и друзьями человечества, ни даже общественными группами, противостоящими парламентариям. Вернее, она была выношена не только ими; в глобальном проекте нового распределения власти наказывать и нового распределения ее воздействий сходится много различных интересов. Реформа не подготавливалась вне судебного аппарата и не была направлена против всех его представителей; она готовилась главным образом изнутри – многочисленными магистратами на основе их общих целей и разделявших их конфликтов, вызванных борьбой за власть. Конечно, реформаторы не составляли большинства магистратов, но именно законоведы наметили основные принципы реформы: должна быть создана судебная власть, недосягаемая для непосредственного влияния власти короля. Власть, которая будет лишена всякой претензии на законотворчество; будет отделена от отношений собственности; и не имея иных ролей, помимо судебной, будет исполнять свою единственную функцию в полную силу. Словом, судебная власть должна зависеть отныне не от многочисленных, «прерывистых», подчас противоречивых привилегий власти суверена, но от непрерывно, сплошь распределяемых воздействий государственной власти. Этот основополагающий принцип определяет общую стратегию, вмещающую в себя много противоречивых мнений. Мнений философов, таких, как Вольтер, и публицистов, таких, как Бриссо[148] или Марат; но и магистратов, чьи интересы были все же весьма различными: Ле Трона, советника орлеанского уголовного суда, и Лакретеля, заместителя прокурора в парламенте; Тарже, который вместе с парламентами противостоял реформе Мопу[149]; но и Ж. Н. Моро, поддерживавшего королевскую власть против парламентариев; мнения магистратов Сервана и Дюпати, не соглашавшихся со своими коллегами, и др.

На протяжении XVIII века внутри и вне судебного аппарата, в каждодневной судебно-уголовной практике и критике институтов формируется новая стратегия практического отправления власти наказывать. И собственно «реформа», как она формулируется в теориях права или намечается в проектах, представляет собой политическое или философское продолжение этой стратегии и ее изначальных целей: сделать наказание и уголовное преследование противозаконностей упорядоченной регулярной функцией, сопротяженной с обществом; не наказывать меньше, но наказывать лучше; может быть, наказывать менее строго, но для того чтобы наказывать более равно, универсально и неизбежно; глубже внедрить власть наказывать в тело общества.

* * *

Итак, рождение реформы связано не с новой чувствительностью, а с новой политикой по отношению к противозаконностям.

Вообще говоря, при королевском режиме во Франции каждый общественный слой располагал собственным полем терпимой противозаконности: невыполнение правил, многочисленных эдиктов или указов являлось условием политического и экономического функционирования общества. Черта, характерная не только для абсолютизма? Несомненно. Но противозаконности в ту эпоху были столь глубоко укоренены в жизни каждого слоя общества и столь необходимы, что обладали в некотором смысле собственной последовательностью и экономией. Иногда они принимали форму абсолютно законосообразную – как привилегии, предоставляемые некоторым индивидам и общинам, – и превращались в устоявшиеся льготы. Порой – форму массового неподчинения: десятилетиями, а то и столетиями указы издавались и переиздавались, но никогда не выполнялись. Бывало, законы постепенно предавались забвению и внезапно вновь становились актуальными, – то при молчаливом согласии властей, то из нежелания или просто невозможности принудить к исполнению закона и задержанию нарушителей. В принципе, самые обездоленные слои общества не имели привилегий: но они извлекали выгоду – в рамках полей, отведенных им законом и обычаем, – из пространства терпимости, завоеванного силой или упорством; и пространство это было для них столь необходимым условием существования, что часто они готовы были пойти на бунт, чтобы отстоять его. Периодически предпринимавшиеся попытки сократить его путем восстановления старых правил или совершенствования репрессивных методов вызывали народные волнения, точно так же как посягательства на привилегии возмущали знать, духовенство и буржуазию.

Необходимая противозаконность в специфических формах, порожденных внутри себя каждым слоем общества, была связана с рядом парадоксов. В низших слоях она отождествлялась с преступностью, от которой юридически (если не морально) ее трудно было отделить: начиная с налоговых правонарушений до нарушения таможенных правил, контрабанды, грабежа, вооруженной борьбы со сборщиками налогов, даже с самими солдатами, и вплоть до бунта наблюдается непрерывность, где трудно провести границы; или, опять-таки, бродяжничество (строго наказуемое в соответствии с никогда не выполнявшимися указами) со всевозможными хищениями, грабежами, даже убийствами оказывало радушный прием безработным, рабочим, самовольно покинувшим работодателей, прислуге, имевшей причины убежать от хозяев, терзаемым подмастерьям, дезертирам, всем тем, кто хотел укрыться от принудительной вербовки на военную службу. Таким образом, преступность растворялась в более широкой противозаконности, к которой простонародье было привязано как к условию своего существования; и наоборот, противозаконность была непременным фактором роста преступности. Отсюда двусмысленность народного отношения к преступникам. С одной стороны, преступник – особенно контрабандист или крестьянин, сбежавший от помещика-лихоимца, – вызывал к себе искреннюю симпатию: его насильственные действия рассматривались как прямое продолжение старых битв. С другой стороны, человек, который под прикрытием допускаемой народом противозаконности совершал преступления, наносящие ущерб тому же народу (например, нищенствующий бродяга – вор и убийца), легко становился предметом особой ненависти: ведь он делал объектом преступления самых обездоленных, тогда как противозаконность являлась неотъемлемым условием их существования. Таким образом, вокруг преступников завязывались в узел прославление и порицание; действенная помощь и страх чередовались по отношению к этому подвижному, неустойчивому населению: люди знали, что оно совсем близко, и вместе с тем – что в нем может возникнуть преступление. Народная противозаконность окутывала ядро – преступность, которая была ее крайней формой и ее внутренней опасностью.

Между противозаконностью низов и противозаконностью других общественных сословий не было ни полной схожести, ни глубинной противоположности. Вообще говоря, различные противозаконности, характерные для каждой общественной группы, поддерживали отношения не только соперничества, конкуренции, конфликта интересов, но также взаимной поддержки и участия: землевладельцы не всегда осуждали нежелание крестьян платить некоторые государственные или церковные подати; новые предприниматели часто приветствовали отказ ремесленников соблюдать фабричные правила; весьма широкой поддержкой пользовалась контрабанда (что доказывает история Мандрэна[150], которого любил народ, принимали в замках и защищали парламентарии). В XVII веке дело доходило до того, что отказы от уплаты податей и налогов перерастали в серьезные бунты в далеко отстоящих друг от друга слоях общества. Словом, игра противозаконностей была частью политической и экономической жизни общества. Более того: некоторые преобразования (состояние подвешенности, в каком оказались правила Кольбера[151], несоблюдение таможенных правил в королевстве, распад цеховых практик) происходили в бреши, которая ежедневно расширялась народной противозаконностью; буржуазия нуждалась в этих преобразованиях; именно они отчасти обеспечивали экономический рост. И терпимость становилась поощрением.

Но во второй половине XVIII века процесс начинает менять направление. Прежде всего, с общим возрастанием богатства, но также и по причине бурного демографического роста главной мишенью народной противозаконности становятся не столько права, сколько имущество: мелкое воровство и кражи сменяют контрабанду и вооруженную борьбу против сборщиков налогов. При этом основными жертвами часто оказываются крестьяне, фермеры и ремесленники. Несомненно, Ле Трон не преувеличивал действительную тенденцию, когда писал, что крестьяне страдают от лихоимства бродяг еще сильнее, чем от требований феодалов: теперь воры обрушиваются на них, словно полчища вредных насекомых, пожирая урожай и разоряя закрома[152]. Можно сказать, что в XVIII веке постепенно нарастает кризис народной противозаконности; и ни волнения в начале Революции (в связи с отменой прав сеньоров), ни позднейшие движения, в которых соединялись борьба против прав собственников, политический и религиозный протесты и отказ от несения воинской повинности, не вернули народной противозаконности былой привлекательности. Далее, хотя значительная часть буржуазии весьма легко приняла противозаконность в отношении прав, оказалось, что ей трудно смириться с преступлениями против права собственности. С этой точки зрения совершенно типична проблема крестьянской преступности в конце XVIII века и особенно после Революции[153]. Переход к интенсивному сельскому хозяйству оказывает все более серьезное ограничительное давление на право пользования общинными землями, на традиционно сложившиеся практики, на мелкие оправдываемые противозаконности. Более того, земельная собственность, частично приобретенная буржуазией и освобожденная от феодальных пошлин, некогда ее отягощавших, становится абсолютной собственностью: все послабления, которых крестьянство добилось и сохранило (отмена прежних обязательств или упрочение незаконных практик, как-то: право выпаса скота на чужих лугах после первого покоса, сбор хвороста и т. п.), теперь отменяются новыми землевладельцами, считающими их просто-напросто воровством (отчего в народе начинается ряд цепных реакций, все более противозаконных или, если хотите, преступных: ломают изгороди, крадут и режут скот, поджигают, нападают, убивают)[154]. Противозаконность, затрагивающая права, хотя часто она обеспечивает выживание наиболее обездоленных, с установлением нового статуса собственности становится противозаконностью в отношении собственности. И как таковая подлежит наказанию.

И эта противозаконность, невыносимая для буржуазии в отношении земельной собственности, нетерпима и в отношении собственности торговой и промышленной. Развитие портов, возникновение крупных складов, где хранится товар, и огромных цехов (с большим количеством сырья, инструментов и готовых изделий, которые принадлежат предпринимателю и с трудом поддаются надзору) тоже требуют строгого подавления противозаконностей. Поскольку богатство начинают вкладывать в товары и машины с невиданным прежде размахом, требуется систематический и вооруженный отпор противозаконности. Это явление, безусловно, особенно ощутимо там, где происходит наиболее интенсивное экономическое развитие. На примере Лондона Колькхаун с цифрами в руках доказывает настоятельную необходимость сдерживания многообразных противозаконных практик: по оценкам предпринимателей и страховых компаний, стоимость украденных товаров, импортированных из Америки и хранящихся на складах по берегам Темзы, достигала в среднем 250 000 фунтов стерлингов в год. В самом лондонском порту (не считая арсеналов и окрестных пакгаузов) ежегодно похищали товаров примерно на 500 000 фунтов стерлингов. Надо добавить еще 700 000 фунтов, приходящихся на украденное в самом городе. По мнению Колькхауна, в этих постоянных расхищениях следует принять во внимание три явления: пособничество и часто активное участие служащих, сторожей, мастеров и рабочих: «Всякий раз, когда много рабочих собирается в одном месте, среди них обязательно оказывается много негодяев»; – существование целой организации незаконной торговли, начинающейся в цехах или доках и проходящей через скупщиков краденого (оптовиков, специализирующихся на определенном товаре, и розничных скупщиков, на чьих витринах выставлены «жалкие кучи железяк, лохмотьев, плохой одежды», а в конурах за лавкой спрятаны «дорогостоящие морские боеприпасы, медные болты и гвозди, куски чугуна и драгоценных металлов, привезенных из западной Индии, мебель и поношенная одежда, покупаемая мастеровыми») к перекупщикам и разносчикам, доставляющим краденое в далекие села[155]; – наконец, подделку денег (по всей Англии постоянно работали 40–50 фабрик, чеканивших фальшивые деньги). Работу этого огромного предприятия, включающего расхищение и конкуренцию, облегчает целый ряд обычаев: одни из них практически равноценны исторически сложившимся правам (таковы, например, право подбирать куски железа и обрывки снастей вокруг судов или перепродавать сахарную крошку); другие носят характер морального одобрения: так, сами воры рассматривают воровство как своего рода контрабанду, которую «они не считают серьезным преступлением»[156].

Итак, стало необходимо взять под контроль незаконные практики и ввести новое законодательство, их квалифицирующее. Правонарушения должны быть четко определены и гарантированно караться, в массе отклонений от нормального порядка (то терпимых, то наказуемых слишком жестко, несоразмерно с тяжестью содеянного) необходимо вычленить то, что является нетерпимым правонарушением, правонарушители должны задерживаться и наказываться. С новыми формами накопления капитала, новыми производственными отношениями и новым юридическим статусом собственности все народные практики, принадлежащие – в их спокойной, повседневной и терпимой или, наоборот, насильственной форме – к противозаконностям в отношении прав, были силой сведены к противозаконности в отношении собственности. Кража постепенно становится первой из основных лазеек, позволяющих обойти закон в движении, преобразующем общество юридическо-политического взимания в общество присвоения орудий и продуктов труда. Или, другими словами, экономия противозаконности перестроилась с развитием капиталистического общества. Противозаконность в отношении собственности отделилась от противозаконности в отношении прав. Это разделение выражает борьбу классов, поскольку, с одной стороны, противозаконность, наиболее характерная для низших классов, посягает на собственность, направлена на насильственное перераспределение собственности, и поскольку, с другой стороны, буржуазия сохраняет за собой противозаконность в отношении прав: возможность обходить собственные правила и законы, отгородить для себя огромный сектор экономического оборота путем искусного использования пробелов в законе – пробелов, предусмотренных умолчаниями или оставшихся не заполненными благодаря его фактической терпимости. И это великое перераспределение противозаконностей выражается даже в специализации судебных каналов: для преступлений против собственности (кражи) – обычные суды и наказания; для противозаконностей в отношении прав (мошенничество, увиливание от уплаты налогов, неправомерная торговая деятельность) – особые суды, где достигались соглашения, компромиссы, накладывались уменьшенные штрафы и т. п. Буржуазия оставила за собой богатую область противозаконности в отношении прав. И в то самое время, когда совершается этот раскол, вырисовывается необходимость постоянного надзора, главным образом – за противозаконностью в отношении собственности. Теперь необходимо избавиться от прежней экономии власти наказывать, основывающейся на принципе путаной и прерывистой множественности инстанций, от распределения и концентрации власти соотносительно с фактической инерцией и неизбежным попустительством, от наказаний, зрелищных в своих проявлениях и не продуманных в применении. Необходимо определить стратегию и методы наказания, которые позволили бы заменить экономию судебных издержек и чрезмерности экономией непрерывности и постоянства. Короче говоря, реформа уголовного права возникла на стыке борьбы со сверхвластью суверена и с инфравластью противозаконностей, право на которые завоевано или терпится. И реформа оказалась не просто временным результатом чисто случайного столкновения по той причине, что между сверхвластью и инфравластью образовалась целая сеть отношений. Форма верховной монархической власти, возлагая на суверена дополнительную ношу зрелищной, неограниченной, персональной, неравномерной и «прерывистой» власти, предоставляет подданным свободу для постоянной противозаконной деятельности; такая противозаконность – своего рода коррелят монархической власти. А значит, выступать против различных прерогатив монарха – то же, что выступать против существования противозаконностей. Эти две мишени продолжают друг друга. И в зависимости от обстоятельств и конкретных тактик реформаторы делали ударение на той или другой. Примером может служить Ле Трон, физиократ и советник орлеанского уголовного суда. В 1764 г. он опубликовал исследование о бродяжничестве, этом рассаднике воров и убийц, «которые живут в обществе, не являясь его членами», ведут «настоящую войну против всех граждан» и находятся среди нас «в состоянии, кое существовало, видимо, до установления гражданского общества». Он требует применения к бродягам наиболее суровых наказаний (что характерно, он удивляется тому, что принято относиться к ним более снисходительно, чем к контрабандистам); он хочет, чтобы полиция была укреплена, чтобы коннополицейская стража преследовала бродяг с помощью населения, страдающего от их набегов; он требует, чтобы эти бесполезные и опасные люди «были приструнены государством и принадлежали ему, как рабы хозяевам»; если же понадобится, следует устраивать массовые облавы в лесах и выкуривать бродяг из их логовища, причем всякий, кто поймает бродягу, должен получить вознаграждение: «Убившему волка платят 10 ливров. А бродяга много более опасен для общества»[157]. В 1777 г. во «Взглядах на уголовное правосудие» тот же Ле Трон требует, чтобы прерогативы стороны обвинения были сокращены, чтобы обвиняемые считались невиновными вплоть до возможного осуждения, чтобы судья был справедливым арбитром в споре между ними и обществом, чтобы законы были «незыблемыми, постоянными и как можно более четко определенными» и подданные знали, «за что их наказывают», чтобы судьи были просто «инструментом закона»[158]. Для Ле Трона, как и для многих других в ту эпоху, борьба за установление границ власти наказывать была непосредственно связана с необходимостью более строгого и постоянного контроля над народной противозаконностью. Понятно, почему критика публичной казни имела столь важное значение для реформы уголовного права: казнь была формой, зримо соединявшей в себе неограниченную власть суверена и вечно бодрствующую народную противозаконность. Гуманность наказаний есть правило для режима наказаний, устанавливающее их пределы для обеих сторон. «Человек», которого до́лжно уважать в наказании, является юридической и моральной формой, придаваемой этому двустороннему установлению пределов.

Но хотя верно, что реформа как теория уголовного права и как стратегия власти наказывать обрела четкие контуры в точке совпадения двух указанных целей, своей устойчивостью в будущем она обязана тому, что в течение долгого времени на переднем плане оставалась вторая из них. Именно потому, что давление на народные противозаконности стало – в период Революции, затем в эпоху империи и, наконец, на протяжении всего XIX столетия – важнейшим императивом, реформа смогла перейти от стадии проекта к институционализации и практическому осуществлению. Иными словами, хотя новое уголовное законодательство как будто бы предполагает смягчение наказаний, более четкую их кодификацию, заметное сокращение произвола, более широкое согласие относительно власти наказывать (в отсутствии более реального распределения ее отправления), в действительности оно основывается на перевороте в традиционной экономии противозаконностей и на жесткой необходимости поддерживать их новое регулирование. Система уголовных наказаний должна рассматриваться как механизм, призванный дифференцированно управлять противозаконностями, а не уничтожить их все.

* * *

Поставить новую цель и изменить масштаб. Определить новую тактику для достижения цели, тактику, которая является теперь более тонкой, но также и более широко распространенной в общественном теле. Найти новые методы регулирования наказания и адаптации его последствий. Установить новые принципы регуляции, совершенствования, обобщения и унификации искусства наказывать. Сделать однородным его применение. Снизить экономическую и политическую стоимость наказания путем увеличения его эффективности и числа каналов. Словом, создать новую экономию и новую технологию власти наказывать. Таковы, несомненно, существенно важные задачи уголовно-судебной реформы в XVIII веке.

На уровне принципов новая стратегия легко вписывается в общую теорию договора. Гражданину предлагается принять раз и навсегда вместе с законами общества и тот закон, в соответствии с которым он может быть наказан. Тогда преступник оказывается существом, парадоксальным с юридической точки зрения. Он нарушил договор и потому является врагом всего общества; но при этом он участвует в применяемом к нему наказании. Малейшее преступление направлено против всего общества, и все общество – включая преступника – участвует в малейшем наказании. Следовательно, уголовное наказание есть обобщенная функция, сопротяженная со всем телом общества и с каждым его элементом. Здесь встает проблема «меры» и экономии власти наказывать.

Действительно, правонарушение противопоставляет индивида всему общественному телу; для того чтобы наказать его, общество вправе подняться против него всем корпусом. Борьба неравная: все силы, вся мощь, все права – у одной стороны. И справедливо: ведь дело касается защиты каждого индивида. Так устанавливается грозное право наказывать, ибо правонарушитель становится общим врагом. На самом деле он хуже врага, поскольку наносит удары изнутри общества, – он предатель. «Чудовище». Как же обществу не иметь абсолютного права на него? Как не требовать его простого и безусловного уничтожения? И если справедливо, что принцип наказаний должен быть записан в договоре, то разве, рассуждая логически, граждане не должны признать справедливой высшую меру наказания для тех из них, кто нападает на все общественное тело? «Всякий злоумышленник, посягая на законы общественного состояния, становится, по причине своих преступлений, мятежником и предателем родины; в такой ситуации сохранение государства несовместимо с сохранением жизни преступника; один из двух должен погибнуть; виновного предают смерти не как гражданина, но как врага»[159]. Право наказывать из мести суверена превращается в защиту общества. Но оно снова включает в себя элементы столь сильные, что становится едва ли не еще более грозным. Злоумышленник спасается от угрозы, которая по самой своей природе избыточна, но подвергается ничем не ограниченному наказанию. Возврат к устрашающей чрезмерной власти. И отсюда необходимость установить для власти наказывать принцип умеренности.

«Кто не содрогнется от ужаса, читая в истории об ужасных и бессмысленных мучениях, которые изобретались и хладнокровно применялись чудовищами, называвшими себя мудрыми?»[160] Или: «Законы призывают меня к ужаснейшему наказанию преступлений. Я соглашаюсь, разъяренный преступлением. Но что это? Моя ярость превосходит само преступление… Боже, запечатлевший в наших сердцах отвращение к страданиям нашим собственным и наших ближних, неужели те самые твари, что созданы Тобой слабыми и чувствительными, изобрели столь варварские, столь утонченные пытки?»[161] Принцип умеренности наказаний, даже по отношению к врагу общественного тела, формулируется сначала как душевное движение. Скорее, как крик, что вырывается из тела, возмущенного зрелищем (пусть даже воображаемым) чрезмерной жестокости. Принцип, по которому уголовноисполнительная система должна оставаться «гуманной», реформаторы формулируют от первого лица. Словно в нем непосредственно выражается чувствительность того, кто говорит; словно философ или теоретик во плоти встает между палачом и жертвой, чтобы утвердить собственный закон и навязать его наконец всей экономии наказания. Не означает ли этот лиризм неспособность рационально обосновать расчет наказания? Где можно найти грань между принципом договора, изгоняющим преступника из общества, и образом чудовища, «изрыгаемого» природой, как не в самой человеческой природе, которая проявляется – не в строгости закона, не в жестокости преступника – в чувствительности разумного человека, создающего закон и не совершающего преступлений?

Но обращение к «чувствительности» не выражает в точном смысле теоретическое бессилие. В сущности, оно содержит в себе расчет. Требующие уважения к себе тело, воображение, сердце на самом деле принадлежат не наказываемому преступнику, а людям, подписавшим договор и имеющим право применить к преступнику власть, даваемую объединением. Страдания, которые должны исключать любое смягчение наказаний, – страдания судей или зрителей, испытывающих душевную черствость, жестокость, порождаемые знанием, или, наоборот, необоснованную жалость и снисходительность: «Боже, помилуй мягкие, чувствительные души, на которые сии ужасные казни воздействуют как род пытки»[162]. Что требует заботы и расчета, так это обратные последствия наказания для карающей инстанции и отправляемой ею власти.

Здесь корни принципа, согласно которому всегда следует применять «гуманные» наказания к преступнику, хотя он вполне может быть предателем и чудовищем. Если отныне закон дол жен обращаться «гуманно» с теми, кто «вне природы» (тогда как прежнее правосудие негуманно обращалось с теми, кто «вне закона»), то не по причине некой глубинной человеческой природы, сокрытой в преступнике, а ради необходимого регулирования воздействий власти. Именно экономическая «рациональность» и должна рассчитывать наказание и предписывать соответствующие методы. «Гуманность» – почтительное наименование экономии и ее скрупулезных расчетов. «В том, что касается наказания, минимум диктуется гуманностью и рекомендуется политикой»[163].

Для того чтобы понять эту технику и политику наказания, представим себе предельное преступление: чудовищное злодеяние, попирающее самые непреложные законы. Оно совершилось бы на самой грани возможного, в столь необычных условиях, в столь глубокой тайне, с такой безудержностью, что не могло бы не быть уникальным, во всяком случае, последним в своем роде: никто никогда не смог бы повторить его; никто не смог бы избрать его примером для себя или даже возмутиться им. Оно обречено на бесследное исчезновение. Этот аполог[164] о «крайнем преступлении» для новой уголовно-правовой системы есть то же, что первородный грех – для прежней: чистая форма, в которой проявляется смысл наказания.

Должно ли быть наказано такое преступление? Какова в таком случае мера наказания? Какова польза от наказания его для экономии власти наказывать? Наказание за такое преступление было бы полезно в той мере, в какой позволило бы возместить «ущерб, причиненный обществу»[165]. И вот, если оставить в стороне собственно материальный ущерб – который, даже когда он невозместим, как в случае убийства, имеет малое значение для общества в целом, – вред, причиняемый преступлением телу общества, заключается в вызываемом им беспорядке: в провоцируемом возмущении, подаваемом примере, желании повторить его, если оно не наказано, в возможности его широкого распространения. Наказание может быть полезным, если имеет целью следствия преступления, т. е. ряд беспорядков, которые оно может инициировать. «Соотношение между наказанием и характером преступления определяется влиянием нарушения договора на общественный порядок»[166]. Но влияние преступления не обязательно прямо пропорционально его жестокости: преступление, ужасающее сознание, часто влечет за собой меньше последствий, чем проступок, который все терпят и готовы повторить. Великие преступления – редкость; с другой стороны, существует опасность, несомая и распространяемая обычными преступлениями. Поэтому не следует искать качественной зависимости между преступлением и наказанием, их равенства в жестокости: «Могут ли вопли несчастного пытаемого вернуть из глубин безвозвратно ушедшего уже совершенное деяние?»[167]. Надо рассчитывать наказание, памятуя о его возможном повторении, а не в зависимости от характера преступления. Надо принимать во внимание будущий беспорядок, а не прошлое правонарушение. Надо добиваться того, чтобы у злоумышленника не возникло желания повторить преступление и чтобы возможность появления подражателей была исключена[168]. Итак, наказание должно быть искусством последствий; вместо того чтобы противопоставлять чрезмерность наказания чрезмерности проступка, надлежит соразмерять друг с другом два следующих за преступлением ряда: его собственные следствия и следствия наказания. Преступление, не имеющее последствий, не требует наказания; так же как (по другой версии того же аполога) общество, находящееся на грани распада и исчезновения, не имеет права возводить эшафоты. Самое «предельное» из преступлений не может не остаться безнаказанным.

Это старая концепция. Наказание исполняло роль примера задолго до реформы XVIII века. То, что наказание направлено в будущее и что по крайней мере одной из его главных функций является предотвращение преступления, было одним из расхожих обоснований права наказывать. Но является и новое: профилактика преступлений как результат наказания и его зрелищности – а следовательно, и чрезмерности – становится теперь принципом экономии наказания и мерой его справедливых масштабов. Необходимо наказывать ровно в той мере, какая достаточна для предотвращения возможного преступления. Следовательно, наблюдается изменение в самой механике примера: в уголовно-правовой системе, использующей публичные казни и пытки, пример является ответом на преступление; он должен, посредством своего рода двойственной демонстрации, обнаруживать преступление и в то же время – взнуздывающую его власть монарха. В уголовно-правовой системе, где наказание рассчитывается с учетом последствий преступления, пример должен отсылать обратно к преступлению, но в предельно сдержанной форме, указывать на вмешательство власти, но максимально экономно; в идеальном случае он должен также препятствовать последующему новому оживлению и преступления, и власти. Отныне пример – не обнаруживающий, проявляющий ритуал, но знак, служащий препятствием. Посредством этой техники карательных знаков, разворачивающей в противоположную сторону все временное поле уголовно-правового наказания, реформаторы хотели дать власти наказывать экономичный, эффективный инструмент, который способен распространиться по всему телу общества, кодифицировать все его поведение, а значит, уменьшить всю неопределенную область противозаконностей. Семиотическая техника, которой пытаются вооружить власть наказывать, основывается на пяти-шести основных правилах.

Правило минимального количества. Преступление совершается потому, что обеспечивает определенные выгоды. Если связать с идеей преступления идею скорее невыгоды, нежели выгоды, оно перестанет быть желаемым. «Для достижения цели наказания достаточно, чтобы причиняемое им зло превышало выгоду, которую виновный мог бы извлечь из преступления»[169]. Можно и даже нужно признать родственность преступления и наказания, но уже не в прежней форме, где публичная казнь должна была быть равна преступлению по силе и вдобавок обнаруживать избыточную власть суверена, осуществляющего законное мщение; квазиравенство на уровне интересов: чуть выгоднее избежать наказания, чем пойти на риск, связанный с преступлением.

Правило достаточной идеальности. Если мотивом преступления является ожидаемая выгода, то эффективность наказания заключается в ожидаемой невыгоде. Поэтому «боль»[170], составляющая сердцевину наказания, – не столько действительное ощущение боли, сколько идея боли, неудовольствия, неудобства, – «боль» от идеи «боли». Наказание должно использовать не тело, а представление. Или, точнее, если оно использует тело, то не столько как субъекта, переживающего боль, сколько как объект представления: воспоминание о боли должно предотвратить повторение преступления, точно так же как зрелище, сколь угодно искусственное, физического наказания может предотвратить распространение заразы преступления. Но не боль как таковая является инструментом техники наказания. Следовательно, надо по мере возможности избегать торжественных эшафотов (за исключением тех случаев, когда требуется действенное представление). Тело «выпадает» как субъект наказания, но не обязательно как элемент зрелища. Упразднение публичных казней, которое при возникновении теории получило лишь лирическое выражение, теперь может быть выражено рационально: максимальное значение надо придавать представлению боли, а не телесной реальности ее.

Правило побочных эффектов. Наказание должно оказывать наибольшее воздействие на тех, кто еще не совершил проступка; рассуждая логически, если можно быть уверенным в том, что преступник не совершит преступление повторно, то это должно доказывать другим, что он наказан. Центробежное усиление воздействия, приводящее к парадоксу: в расчете наказаний наименее интересным элементом является преступник (если нет оснований полагать, что он совершит преступление еще раз). Беккариа иллюстрирует этот парадокс, предлагая заменить смертную казнь пожизненным рабством. Не является ли такое наказание физически более жестоким, чем смерть? Вовсе нет, говорит Беккариа: ведь боль, причиняемая рабством, подразделяется для осужденного на столько же частей, сколько мгновений ему осталось жить; это бесконечно делимое наказание, элейское, куда менее суровое, чем исполнение смертного приговора, недалеко отстоящее от публичной казни. Но для тех, кто видит рабов или представляет их себе, претерпеваемые ими страдания концентрируются в одной-единственной мысли; все моменты рабства стягиваются в одно представление, которое становится поэтому более ужасным, чем мысль о смерти. Это экономически идеальное наказание: оно минимально для того, кто его претерпевает (и будучи превращен в раба, не способен совершить свое преступление еще раз), и максимально для того, кто рисует его в воображении. «Среди наказаний и способов их применения соразмерно преступлениям надо выбирать средства, производящие наиболее длительное впечатление на умы людей и наименее жестокие по отношению к телу преступника»[171].

Правило абсолютной достоверности. Мысль о всяком преступлении и ожидаемой от него выгоде должна быть связана с мыслью о наказании и его результате – совершенно определенной невыгоде; связь между ними должна расцениваться как необходимая и неразрывная. Этот общий элемент достоверности, обеспечивающий эффективность уголовно-исполнительной системы, включает ряд конкретных мер. Законы, квалифицирующие преступление и устанавливающие наказание, должны быть абсолютно ясными, «с тем чтобы каждый член общества мог отличить действия преступные от действий добродетельных»[172]. Законы должны быть опубликованы и доступны каждому; нужны не устные традиции и обычаи, а письменное законодательство – «прочный памятник, напоминающий об общественном договоре», открытые для всеобщего ознакомления печатные тексты: «Лишь книгопечатание делает хранителем священного свода законов все общество, а не горстку избранных»[173]. Монарх должен отказаться от права прощения, и тогда сила, присутствующая в мысли о наказании, не будет ослабляться надеждой на монаршее вмешательство: «Дать знать людям, что преступление может быть прощено и что наказание не является его непременным следствием, значит взлелеять в них надежду на безнаказанность… законы должны быть неумолимыми, а те, кто приводит их в исполнение, непреклонными»[174]. А главное, ни одно совершённое преступление не должно ускользнуть от взгляда тех, кто вершит правосудие. Ничто так не ослабляет действие законов, как надежда на безнаказанность. Можно ли утвердить в умах граждан строгую связь между преступлением и наказанием, если известен коэффициент, определяющий малую вероятность последнего? Не приходится ли делать наказание тем более устрашающим и жестоким, чем менее страшатся его по причине необязательности его исполнения? Вместо того чтобы подражать старой системе и быть «строже, надо быть бдительнее»[175]. Отсюда идея, что механизм правосудия надо усилить органом надзора, который работал бы с ним в одной связке и позволял бы либо предотвращать преступления, либо, если они уже совершены, арестовывать преступников; полиция и юстиция должны действовать вместе, как два взаимодополнительных элемента одного процесса: полиция – гарантируя воздействие «общества на каждого индивида», юстиция – гарантируя «права индивидов по отношению к обществу»[176]; таким образом каждое преступление будет выведено на свет дня и непременно наказано. Но необходимо также, чтобы судопроизводство не было тайным, чтобы причины, по которым обвиняемого осуждают или оправдывают, были известны всем и чтобы каждый мог знать основания для наказания: «Пусть судья выскажет свое мнение во всеуслышание, пусть зачитает в суде текст закона, на основании которого выносится обвинительный приговор… пусть судебные процедуры, сокрытые во мраке судейских канцелярий, будут открыты всем гражданам, интересующимся судьбой осужденного»[177].

Правило общей истины. Совершенно банальный принцип, за которым скрывается важное преобразование. Старая система судебных доказательств, применение пыток, вырывание признаний, использование публичной казни, тела и зрелища для воспроизведения истины в течение долгого времени изолировали уголовно-правовую практику от обычных форм доказательства: полудоказательства производили полуистины и полупреступников; слова, вырванные под пытками, считались более ценными и правдивыми; предположение о виновности влекло определенную степень наказания. Неоднородность этой системы и обычной системы доказательства стала скандалом лишь тогда, когда власти наказывать для ее собственной экономии потребовалась атмосфера неопровержимой очевидности. Как можно неразрывно связать в сознании людей мысль о преступлении с мыслью о наказании, если реальность наказания не всегда следует за реальностью преступления? Установление этой связи во всей очевидности и в соответствии с общепризнанными методами становится задачей первостепенной важности. Верификация преступления должна подчиняться критериям, общим для всякой истины. В используемых аргументах, в получаемых доказательствах судебное суждение должно быть однородно со всяким нормальным суждением. Стало быть, налицо отказ от «судебного» доказательства, отказ от пытки, потребность в полной демонстрации для удостоверения истины, уничтожение какого бы то ни было соотношения между степенями подозрения и степенями наказания. Подобно математической истине, истинность преступления должна быть признана только в том случае, если она полностью доказана. Отсюда вытекает, что вплоть до окончательного доказательства факта совершенного преступления обвиняемый должен считаться невиновным и что для получения доказательства судья должен использовать не ритуальные формы, а обычные инструменты, обычный человеческий разум, присущий также философам и ученым: «Теоретически я рассматриваю судью как философа, который намерен открыть интересную истину… Мудрость его позволит ему охватить все обстоятельства и взаимоотношения, свести воедино или развести все, что надо свести или развести, дабы прийти к здравому суждению»[178]. Расследование, упражнение обычного разума, отставляет старую инквизиторскую модель и принимает куда более гибкую, дважды удостоверенную (наукой и здравым смыслом) модель эмпирического исследования. Отныне судья подобен «штурману, ведущему судно между скалами»: «Какие доказательства или улики будут сочтены достаточными? – Никто не дерзнет определить это в общей форме. Поскольку обстоятельства подвержены бесконечным изменениям, поскольку доказательства и улики необходимо черпать из обстоятельств, яснейшие доказательства и улики должны изменяться соответственно»[179]. Отныне судебно-правовая практика должна подчиняться общему или, скорее, комплексному режиму истины, в котором разнородные элементы – научное доказательство, свидетельство органов чувств и здравый смысл – переплетаются, с тем чтобы сформировать «глубинное убеждение» судьи. Хотя уголовное правосудие сохраняет формы, гарантирующие его справедливость, отныне оно открывается для любых истин, если они очевидны, хорошо обоснованны и общепризнанны. Судебный ритуал сам по себе уже не производит отдельную истину. Его возвращают в поле общих доказательств. С многочисленными научными дискурсами завязываются трудные, бесконечные отношения, которые уголовное правосудие пока не способно контролировать. Хозяин правосудия отныне не является хозяином его истины.

Правило оптимальной спецификации. Для того чтобы судебно-правовая семиотика покрывала все поле противозаконностей, уменьшения количества которых добиваются, все правонарушения должны получить определение; все они должны быть классифицированы и собраны в виды. Следовательно, необходим кодекс, причем достаточно точный, где был бы четко обозначен каждый тип правонарушения. Молчание закона не должно взращивать надежду на безнаказанность. Требуется исчерпывающий, ясный кодекс, определяющий преступления и устанавливающий наказания[180]. Но та же настоятельная необходимость полного совпадения всех возможных правонарушений и следствий-знаков наказания заставляет идти дальше. Мысль об одном и том же наказании воспринимается по-разному: штраф не пугает богатого, как бесчестье не пугает человека с дурной репутацией. Вред, причиняемый преступлением, и значение последнего как примера различны в зависимости от общественного положения правонарушителя: преступление, совершенное знатным, наносит больший ущерб обществу, чем преступление простолюдина[181]. Наконец, наказание должно предотвращать повторение преступления, а значит, учитывать глубинную природу самого преступника, возможную степень его порочности, внутреннее качество его воли: «Из двух людей, совершивших одинаковую кражу, кто виновен больше – тот, кто едва сводит концы с концами, или тот, кто купается в роскоши? Из двух клятвопреступников кто виновен больше – тот, кому с малых лет внушали чувство чести, или тот, кто был предоставлен сам себе и не знал преимуществ образования?»[182] Одновременно с необходимостью параллельной классификации преступлений и наказаний возникает необходимость индивидуализации наказания в соответствии с особым характером каждого преступника. Эта индивидуализация ляжет тяжелым грузом на всю историю современного уголовного права; ее корни именно здесь: в терминах теории права и в соответствии с требованиями повседневной практики индивидуализация, несомненно, прямо противоположна принципу кодификации; но с точки зрения экономии власти наказывать и методов, с помощью которых хотят распространить по всему общественному телу точно подогнанные знаки наказания – без излишества, но и без лакун, без ненужного «расходования» власти, но и без робости, – становится очевидно, что кодификация системы преступления – наказания и модуляция пары преступник – наказание идут бок о бок, что одно требует другого. Индивидуализация предстает как конечная цель точно подогнанного кодекса.

Но индивидуализация по своей природе совершенно отлична от модулирования наказания в старой правовой системе. Для уточнения характера наказания старая система – и в этом она следовала христианской пенитенциарной практике – использовала два ряда переменных: «обстоятельства» и «намерения», т. е. элементы, позволяющие квалифицировать деяние как таковое. Модулирование наказания принадлежало к «казуистике» в широком смысле слова[183]. Теперь же зарождается модулирование, относящееся к самому правонарушителю, к его характеру, образу жизни и мыслям, к его прошлому, к «качеству», а не к намерению его воли. Угадывается, как пока еще не заполненное место, то пространство, где в судебно-правовой практике психологическое знание придет на смену казуистической системе права. Конечно, в конце XVIII века до этого момента еще далеко. Связь между кодексом и индивидуализацией искали в научных моделях той эпохи. Естественная история предлагала, несомненно, наиболее адекватную схему: таксономию видов, построенную как их непрерывная градация. Стремятся стать этаким Линнеем[184] для области преступлений и наказаний, добиться, чтобы каждое конкретное правонарушение и каждый наказуемый индивид могли без малейшей опасности произвола войти в сферу действия общего закона. «Необходимо составить таблицу всех родов преступлений, которые можно наблюдать в различных странах. Сообразуясь с перечнем преступлений, надо произвести деление на виды. Наилучшим основанием для деления является, на мой взгляд, различие целей. Деление должно быть таким, чтобы каждый вид совершенно четко отличался от другого и чтобы каждое конкретное преступление, рассматриваемое во всех его отношениях, помещалось между тем, что должно предшествовать ему, и тем, что должно следовать за ним, в строжайшем порядке. Необходимо, наконец, сопоставить эту таблицу с другой, классифицирующей наказания, так чтобы обе точно соответствовали друг другу»[185]. В теории или, скорее, в мечтах двойная таксономия наказаний и преступлений должна разрешить проблему: но как применить сформулированные законы к конкретным индивидам?

Вдали от этой умозрительной модели в ту же эпоху создаются формы антропологической индивидуализации, пока в самом приблизительном виде. Рассмотрим сначала понятие рецидива. Нельзя сказать, что оно не было известно старому уголовному праву[186]. Но теперь оно становится характеристикой самого преступника, способной изменить вынесенный приговор: согласно законодательству 1791 г., рецидивисты почти во всех случаях подвергались удвоенному наказанию; закон от флореаля[187] года X предписывал клеймить их буквой «Р»; а уголовный кодекс 1810 г. налагал на них либо максимально возможное нормальное наказание, либо чуть более суровое. Учитывая рецидив, метят не в человека, который совершил уголовно наказуемое деяние, а в преступного субъекта как такового, в намерение воли, что проявило его внутренне преступный характер. Постепенно, по мере того как объектом судебно-правового вмешательства становится не преступление, а преступность, противопоставление преступника, совершившего преступление впервые, и рецидивиста приобретает большее значение. И исходя из этого противоположения, усиливая его в некоторых пунктах, тогда же формируется понятие преступления «по страсти» – невольного, непредумышленного преступления, связанного с исключительными обстоятельствами, которые, хотя и не извиняют его вполне (в отличие от безумия), все же не позволяют считать его обычным преступлением. Уже в 1791 г. Ле Пелетье заметил, что тонкая градация наказаний, представленная им Конституанте, способна отвратить от преступления «злоумышленника, хладнокровно планирующего злодеяние», ибо его может остановить мысль о наказании; с другой стороны, эта градация бессильна против преступлений, вызванных «неистовыми страстями, которые пренебрегают последствиями»; но это не имеет значения, поскольку такие преступления не обнаруживают в их авторах «укоренившейся злокозненности»[188].

За гуманизацией наказаний просматриваются все те правила, что предписывают или, скорее, требуют «мягкости» как рассчитанной экономии власти наказывать. Но они также вызывают смещение точки приложения упомянутой власти: отныне это уже не тело с ритуальной игрой чрезмерных страданий, торжественных клеймений в ритуале публичной казни; это сознание или, скорее, игра представлений и знаков, циркулирующих молчаливо, но необходимым и очевидным образом в сознании всех и каждого. Более не тело, а душа, сказал Мабли. И совершенно ясно, что он имел в виду: коррелят техники власти. Старые карательные «анатомии» отброшены. Но действительно ли мы вступили в эру нетелесных наказаний?

* * *

Итак, в исходной точке можно поместить политический проект «квадрильяжа» противозаконностей, скрупулезного разнесения их по клеточкам, проект, обобщающий функцию наказания и распределяющий с целью контроля власть наказывать. Отсюда вырисовываются две линии объективации преступления и преступника. С одной стороны, преступник, рассматриваемый как общий враг, преследование которого отвечает общим интересам, выпадает из договора, дисквалифицирует себя как гражданина и возникает как дикая часть природы, как бы неся ее в себе; он предстает негодяем, чудовищем, сумасшедшим, возможно – больным и, вскоре, «ненормальным». Именно в этом качестве он подвергнется однажды научной объективации и соответствующему «лечению». С другой стороны, необходимость измерять изнутри воздействие карающей власти предписывает тактику воздействия на всех преступников, будь то действительных или возможных: тактику, предполагающую организацию поля предотвращения преступлений, расчет интересов, циркуляцию представлений и знаков, создание горизонта достоверности и истины, сообразовывание наказаний со все более тонкими переменными; все это также ведет к объективации преступников и преступлений. В обоих случаях очевидно, что отношение власти, лежащее в основе отправления наказания, начинает дублироваться объектным отношением, которое вовлекает в себя не только преступление как факт, устанавливаемый в соответствии с общими нормами, но и преступника как индивида, познаваемого в соответствии с особыми критериями. Ясно также, что это объектное отношение не накладывается извне на практику наказания – в отличие от запрета, налагаемого на чрезмерную жестокость публичной казни пределами чувствительности, или от рационального («научного») исследования наказываемого индивида. Процессы объективации зарождаются в самих тактиках власти и в организации ее отправления.

Однако эти два типа объективации, возникающие вместе с проектом уголовно-правовой реформы, весьма отличаются друг от друга как своим развитием во времени, так и последствиями. Объективация преступника как человека вне закона, как естественного человека, – пока лишь возможность, линия горизонта, где сливаются темы политической критики и фигуры воображения. Придется долго ждать того момента, когда homo criminalis станет объектом в поле познания. Напротив, объективация другого типа дала много более ранние и определенные результаты (такие, как кодификация, квалификация преступлений, установление шкалы наказаний, процедурные правила, определение роли судей), потому что она была тесно связана с реорганизацией власти наказывать. А также потому, что она опиралась на дискурс, уже созданный идеологами[189]. В сущности, этот дискурс давал (через теорию интересов, представлений и знаков, через восстанавливаемые им последовательности и генезисы) своего рода общий рецепт отправления власти над людьми: «сознание» как поверхность для надписывания знаков власти, использующей семиотику как инструмент; подчинение тел посредством контроля над мыслями; анализ представлений как принцип политики тела, гораздо более эффективной, нежели ритуальная анатомия пыток и казней. Учение идеологов было не только теорией индивида и общества; оно развилось как технология тонких, эффективных и экономичных отправлений власти в противовес чрезмерным расходам, сопряженным с властью суверена. Прислушаемся еще раз к тому, что сказал Серван: мысль о преступлении и мысль о наказании должны быть тесно связаны и «следовать друг за другом без перерыва… Сформировав в сознании граждан цепочку мыслей, вы сможете гордиться тем, что исполняете роль их вождей и хозяев. Глупый деспот приковывает рабов железными цепями; истинный политик связывает их еще крепче цепью их собственных мыслей; первое ее звено он закрепляет в надежной точке – в разуме. Связь эта тем крепче, что мы не знаем, чем она держится, и считаем ее делом собственных рук. Отчаяние и время разъедают скрепы из железа и стали, но бессильны против привычного соединения мыслей, разве лишь укрепляя его. На мягких волокнах мозга возводится прочный фундамент мощнейших империй»[190].

Семиотическая техника наказаний, «идеологическая власть», останется – по крайней мере отчасти – в подвешенном состоянии и сменится новой политической анатомией, где тело (но в новой форме) опять станет главным героем. И эта новая политическая анатомия обеспечит пересечение двух расходящихся линий объективации, которые наметились в XVIII веке: той, что отвергает преступника «с другой стороны» – со стороны природы против природы, и той, что хочет контролировать преступность путем рассчитанной экономии наказаний. Взгляд на новое искусство наказания сразу обнаруживает, что семиотическая техника наказания вытесняется новой политикой тела.

Глава 2. Мягкость наказаний

Искусство наказывать должно основываться, стало быть, на целой технологии представления. Такое предприятие может быть успешным только в том случае, если составляет часть некой естественной механики. «Подобно силе притяжения, тайная сила вечно влечет нас к нашему благополучию. На этот импульс воздействуют лишь препятствия, воздвигаемые законами. Все поступки человека вытекают из этой внутренней склонности». Подобрать надлежащее наказание для преступления – значит найти невыгоду, мысль о которой лишает мысль о преступлении всякой привлекательности. Искусство сталкивающихся энергий, искусство ассоциативно связанных образов, создание устойчивых связей, не боящихся времени: надо образовывать пары представлений с противоположными значениями, устанавливать количественные различия между действующими силами, вводить игру знаков-препятствий, которые могут подчинить движение сил отношению власти. «Пусть мысль о жестокой публичной казни вечно живет в сердце слабого человека и преобладает над чувством, толкающим его на преступление»[191]. Знаки-препятствия должны образовывать новый арсенал наказаний, подобно тому как раньше карательные знаки организовывали вокруг себя публичные казни. Но для того чтобы действовать, они должны удовлетворять нескольким условиям.

1