Помоги проекту - поделись книгой:
Защита от шока или оскорбления чувств, вызванных некоторой публичной демонстрацией,– это, как признает большинство правовых систем, другое дело. Иногда различие может быть достаточно тонким. Так происходит в случаях осквернения почитаемых объектов или церемоний, где не было бы шока и оскорбления чувств, если бы те, кому навязывается такая публичная демонстрация, не придерживались определенных религиозных или нравственных представлений. Тем не менее применение наказаний для защиты тех, кого их собственные представления делают ранимыми при лицезрении этой публичной демонстрации, оставляет обидчику свободу делать то же самое приватным образом, если это для него возможно. Это не равнозначно наказанию людей просто за то, что другие возражают против того, что они делают.
Умеренный и крайний тезис
КОГДА мы обращаемся от этих примеров, которые, несомненно, могут быть предметом споров, к позитивным основаниям, считающимся оправдывающими поддержание морали при помощи права, важно различать умеренный и крайний тезис, хотя критики Милля иногда переходят от одного к другому, не обозначая этого перехода. Лорд Девлин, как мне представляется, придерживается, в большей части своего эссе, умеренного тезиса, а Стивен – крайнего.
Согласно умеренному тезису, общая мораль есть цемент общества; без нее были бы скопления индивидов, но никакого общества. «Признанная мораль», по словам лорда Девлина, «столь же необходима для существования общества, как и признанное правительство»63, и, хотя некоторое конкретное безнравственное действие может не причинять вреда другим, не создавать для них угрозы и не развращать их, а также, когда совершается приватным образом, не шокировать и не оскорблять других, этим все дело не исчерпывается. Ибо мы не должны рассматривать поведение изолированно от его воздействия на нравственные нормы: помня об этом, мы сможем видеть, что тот, кто «не представляет никакой угрозы другим», может, тем не менее, своим безнравственным поведением «угрожать одному из великих моральных принципов, на которых основано общество»64. В этом смысле нарушение морального принципа есть преступление «против общества в целом»65, и общество может применять право для сохранения своей морали так, как оно применяет его для защиты всего другого крайне важного для его существования. Вот почему «подавление порока есть в той же мере дело закона, как и подавление подрывной деятельности»66.
Крайний тезис, напротив, не рассматривает общую мораль как всего лишь инструментальную ценность, аналогичную упорядоченной власти, и не оправдывает наказание аморальности как шаг, предпринимаемый подобно наказанию измены для спасения общества от распада или краха. Вместо этого поддержание морали рассматривается как нечто ценное, даже если аморальные действия не причиняют никому ни прямого вреда, ни косвенного через ослабление нравственного цемента общества. Я не говорю, что возможно приписать тому или другому из этих двух тезисов каждый из использованных аргументов, но они, как я считаю, действительно характеризуют главные критические позиции в основе большинства аргументов, и они, кстати говоря, демонстрируют неоднозначность выражения «поддержание морали как таковой». Возможно, самым наглядным способом разграничения этих двух тезисов будет увидеть, что всегда имеется два уровня, на которых мы можем задавать вопрос о том, является ли некоторое нарушение позитивной морали причиняющим вред. Мы можем сначала спросить: вредит ли кому-либо это действие независимо от его последствий для общепринятой морали общества? И, во‐вторых, мы можем спросить: влияет ли это действие на общепринятую мораль и тем самым ослабляет общество? Умеренный тезис требует для обоснования наказания этого действия утвердительного ответа хотя бы на втором уровне. Крайний тезис не требует утвердительного ответа ни на каком уровне.
Лорд Девлин, по-видимому, отстаивает умеренный тезис. Я говорю «по-видимому» потому, что, хотя он заявляет, что общество имеет право поддерживать некоторую мораль как таковую на том основании, что общепринятая мораль крайне важна для существования общества, совершенно неясно, является ли для него утверждение о том, что аморальность угрожает обществу или ослабляет его, утверждением об эмпирическом факте. Иногда представляется, что это для него априорное допущение, а иногда – необходимая истина, и очень странного рода. Наиболее важным показателем того, что это так, является то, что, кроме туманных отсылок к «истории», демонстрирующей, что «ослабление нравственных уз часто является первой стадией дезинтеграции»67, не приводится никаких данных, которые показывали бы, что отклонение от общепринятой сексуальной морали даже между взрослыми людьми приватным образом есть нечто угрожающее существованию общества подобно измене. Ни один из авторитетных историков не придерживался такого тезиса, и, более того, имеется множество свидетельств против него. В качестве утверждения о фактах он заслуживает не больше уважения, чем заявление императора Юстиниана о том, что гомосексуализм является причиной землетрясений68. Вера в него лорда Девлина и его явное безразличие к вопросу о доказательствах местами прослеживаются до необсуждаемого исходного допущения. Оно состоит в том, что вся нравственность – сексуальная мораль вместе с моралью, запрещающей вредоносное для других людей поведение, например убийство, воровство или нечестность,– формирует как бы одну неразрывную ткань, так что тот, кто отклоняется от какой-либо ее части, возможно, или вероятно, отклонится и от целого. Конечно, ясно (и является одним из самых древних открытий политической теории), что общество не может существовать без некоторой морали, отражающей и дополняющей предписания права в отношении поведения, причиняющего вред другим. Но опять же отсутствуют какие-либо данные, подкрепляющие теорию, что отклоняющиеся от традиционной сексуальной морали в иных отношениях враждебны обществу, и есть множество данных, ее опровергающих.
Однако представляется, что главным для мысли лорда Девлина является нечто более интересное, хотя и не более убедительное, чем эта концепция общественной морали как неразрывной ткани. Ибо он, по-видимому, переходит от приемлемого утверждения, что некоторая разделяемая всеми мораль чрезвычайно важна для существования любого общества, к неприемлемому утверждению, что общество тождественно его морали69 в том виде, в каком она существует в каждый данный момент истории, так что некоторое изменение его морали равнозначно разрушению общества. Первое утверждение может быть даже признано в качестве необходимой, а не эмпирической истины в зависимости от принятия вполне правдоподобного определения общества как группы людей, придерживающихся некоторых общих для них нравственных представлений. Но последнее утверждение абсурдно. Если строго его придерживаться, оно не позволило бы нам сказать, что мораль данного общества изменилась, и заставило бы вместо этого говорить, что одно общество исчезло и на его место пришло другое. Но, только придерживаясь этого абсурдного критерия продолжения существования одного и того же общества, можно утверждать без доказательств, что любое отклонение об общепринятой морали общества угрожает его существованию.
Ясно, что только это молчаливое отождествление того или иного общества с его общепринятой моралью лежит в основе отрицания лордом Девлином того, что может быть такое явление, как приватная аморальность, и его сравнения сексуальной аморальности, даже когда она имеет место «частным образом», с изменой. Несомненно, верно, что, если право проявляет терпимость к отклонениям от традиционной сексуальной морали и они становятся известны, традиционная мораль может измениться в сторону больших послаблений, хотя этого, похоже, не происходит с гомосексуализмом в тех странах Европы, где он не наказывается законом. Но даже если бы традиционная мораль действительно так изменилась, рассматриваемое общество не было бы уничтожено или «подорвано». Следует сравнивать такой процесс не с насильственным свержением правительства, но с мирным конституционным изменением, совместимым не только с сохранением общества, но и с его прогрессом.
III
Разновидности поддержания
В ПОСЛЕДНЕЙ лекции я различал умеренную и крайнюю форму тезиса о том, что уголовное право может обоснованно использоваться для поддержания морали. Согласно умеренному тезису, существует четкое различие между преступлениями, очевидно причиняющими вред другим (такими как убийство или физическое насилие), и просто аморальным поведением, запрещенным законом, которое имеет место между взрослыми людьми по взаимному согласию и приватным образом. Этот контраст, как кажется на первый взгляд, является основанием для того, чтобы рассматривать запрет законом и наказание последнего как поддержание морали «как таковой». Тем не менее, согласно данной теории, как только мы осознаем, что мораль того или иного общества необходима для самого его существования, становится ясно, что любое аморальное действие, насколько приватно оно бы ни совершалось, должно в долгосрочной перспективе быть вредоносным, поскольку «оно угрожает моральным принципам, на которых основано общество» и, таким образом, ставит под угрозу его существование. Поэтому, согласно данной точке зрения, поддержание морали (которое предполагается необходимым для ее сохранения) необходимо для самого существования общества и по этой причине оправданно.
Крайний тезис имеет множество вариантов, и не всегда ясно, какой из них пропагандируют его сторонники. Согласно некоторым вариантам, поддержание морали при помощи права имеет только инструментальную ценность: это всего лишь средство, хотя и совершенно необходимое, для сохранения морали, тогда как сохранение морали есть цель, ценная сама по себе, что оправдывает ее поддержание посредством права. Согласно другим вариантам, есть нечто внутренне ценное в поддержании морали при помощи права. Общим для всех разновидностей крайнего тезиса является то, что, в отличие от умеренного тезиса, они не считают поддержание морали или ее сохранение ценным всего лишь из-за их благоприятных последствий для обеспечения существования общества.
Следует заметить, что лорд Девлин несколько двусмысленно колеблется между одной из форм крайнего тезиса и умеренным тезисом. Ибо, если интерпретировать его ключевое утверждение, что сохранение морали того или иного общества необходимо для его существования как высказывание о фактах (что нам предположительно следует сделать ввиду проводимой им аналогии с подавлением измены), то продолжающееся существование общества есть нечто отличное от сохранения его морали. Оно на самом деле является желательным последствием сохранения его морали, и, принимая допущение о том, что поддержание морали тождественно ее сохранению или необходимо для него, это желательное последствие оправдывает поддержание морали. Интерпретируемый таким образом, лорд Девлин является сторонником умеренного тезиса, а его аргумент – утилитаристским. Возражением против него является то, что это ключевое утверждение о фактах не поддерживается эмпирическими свидетельствами; это утилитаризм без фактов. Если же, с другой стороны, интерпретировать его высказывание о том, что любая аморальность, даже приватная, угрожает существованию общества, не как эмпирическое утверждение, но как необходимую истину (как нам предположительно следует это делать ввиду отсутствия доказательств), то продолжающееся существование общества не есть нечто отличное от сохранения его морали; оно ему тождественно. С этой точки зрения, поддержание морали не обосновывается его ценными последствиями для спасения общества от распада или упадка. Оно оправданно попросту как тождественное сохранению морали этого общества или необходимое для него. Такова одна из форм крайнего тезиса, замаскированная только молчаливым отождествлением общества с его моралью, которое я критиковал в предыдущей лекции.
Стивен, как я полагаю, является более последовательным защитником некоторых форм крайнего тезиса, чем лорд Девлин – умеренного. Но перед тем как рассмотреть его аргументацию, важно вспомнить о сложностях, скрывающихся во внешне простом понятии поддержания при помощи права любого рода поведения. Мы уже выделили два аспекта поддержания. Первый – это принуждение, и он состоит в обеспечении того, чтобы люди под угрозой наказания по закону делали или воздерживались от делания того, что закон предписывает или запрещает. Второй – это фактическое наказание тех, кто нарушил закон. Кроме этих форм поддержания имеются и другие, которые важно не упустить из виду при рассмотрении законного применения «силы». Так, могут быть предприняты шаги, которые делают неповиновение закону невозможным или трудным и скорее срывают такие попытки, чем наказывают их. Хорошо известным примером этого в Англии является право официальных лиц конфисковывать и уничтожать непристойные публикации, которым их наделил Акт о непристойных публикациях 1857 г., а в некоторых юрисдикциях закон санкционирует физическое закрытие на замок помещений, используемых в качестве борделей. Следующим отличимым аспектом поддержания при помощи права является применение давления, чтобы побудить тех, кто реально нарушает закон или является потенциальным нарушителем, воздержаться от этого. Тот факт, что используемые средства давления применяются также и для наказания, не должен заслонять от нас эту разницу. Наиболее обычной формой этого метода в Англии и Америке является тюремное заключение тех, кто отказывается выполнить распоряжение суда, до тех пор, пока они не подчинятся, и приказы о запрещении продолжения противоправного действия (
Для настоящих целей эти различия важны, поскольку крайний тезис о том, что поддержание морали при помощи права оправдано не его последствиями, но как самостоятельная ценность, может потребовать отдельного рассмотрения в плане различных аспектов поддержания. Более того, осмысление этих различных аспектов заставит нас поставить под сомнение исходное допущение, несомненно, имеющееся у лорда Девлина и, возможно, также и у Стивена, о том, что поддержание морали и ее сохранение тождественны или, по крайней мере, необходимо связаны.
Могут, конечно, утверждать, что, хотя в силу этих причин обеспечиваемое при помощи закона подчинение само по себе не представляет ценности, оно, тем не менее, незаменимо как средство обучения или поддержания морали, которая по большей части соблюдается добровольно. «Тот факт, что людей за убийство вешают, есть одна из важных причин того, что убийство считается таким ужасным преступлением»70. Нет никакого внутреннего противоречия в таких теориях о том, что для обеспечения или поддержания добровольного соблюдения нравственности требуется угроза наказания по закону. Но это теории, требующие подкрепления эмпирическими фактами, и есть очень мало свидетельств в пользу идеи, что лучше всего нравственности учит страх перед наказанием по закону. Мораль в своей значительной части, несомненно, выучивается и поддерживается без этого, и там, где морали учат с этим, всегда присутствует опасность, что страх перед наказанием останется единственным мотивом для подчинения ее требованиям.
Воздаяние и осуждение
В ГЛАВЕ, посвященной вопросу о том, как соотносится доктрина Милля о свободе и мораль, Стивен в первую очередь стремился выявить и разоблачить противоречия и ложные исходные допущения о природе человека, которые, как он полагал, делают неубедительными аргументы Милля. Он уделил сравнительно немного внимания объяснению позитивных оснований своего собственного утверждения о том, что уголовное право должно применяться не только для защиты «против действий, опасных для общества», но и как «пресечение наихудших форм порока»71. Нелегко, однако, вычленить из его аргументов сколько-нибудь четкое описание тех ценностей, которые, как он считает, воплощает или обеспечивает поддержание морали при помощи права. Самой важной – и для многих самой неприятной – характеристикой его мысли в этом вопросе является его общее настойчивое утверждение о правомерности или «целительных свойствах»72 ненависти или негодования по отношению к преступнику и желания отомстить ему. Из акцента, который он делает на этой теме, легко заключить, что Стивен в своей позитивной аргументации опирается на простую и даже грубую форму ретрибутивистской теории: наказание преступника оправданно, потому что «чувство ненависти и желание отмщения являются важными элементами человеческой природы, которые должны в таких случаях удовлетворяться в упорядоченной публичной и правовой форме»73.
Утверждение Стивена о правомерности ненависти и желания отмщения, несомненно, занимает центральное место в его общих представлениях о наказании, и впоследствии английские судьи также придавали им аналогичное значение. Бывший лорд – главный судья Англии, лорд Годдард, в ходе последних дебатов о смертной казни в палате лордов заявил: «Я не вижу, как это может быть не по-христиански или не достойным похвалы то, что страна желает отомстить за преступление»74. Но было бы несправедливым по отношению к Стивену представлять эту форму ретрибутивистской теории в качестве всей его доктрины, ибо имеется по крайней мере еще один элемент, вплетенный в его аргументацию. Его я буду называть по причинам, которые вскоре станут ясны, осуждающим элементом. Хотя сам Стивен не отличает его от своей собственной версии ретрибутивистской теории, его стоит выделить для тщательного рассмотрения, поскольку он в значительной степени фигурирует в той концепции функции и обоснования наказания, которая даже сегодня характерна для английской судебной системы и которой придерживаются многие консервативные английские и американские юристы.
Для понимания взглядов Стивена на поддержание морали при помощи права важно отметить что он, подобно лорду Девлину, исходит из того, что общество, к которому его доктрина должна применяться, характеризуется значительной степенью нравственной солидарности и испытывает глубокое возмущение в связи с нарушениями его нравственных норм. Подобно тому, как для лорда Девлина мораль, поддерживаемая правом, должна быть «общественной» в том смысле, что она общепринята и отличается тройственной характеристикой «нетерпимости, возмущения и отвращения»75, для Стивена «невозможно наказывать что-либо, чего общественное мнение, как оно выражено в обычной общественной практике, не осуждает энергично и однозначно… Чтобы возможно было наказывать, нравственное большинство должно быть подавляющим»76. Возможно, что в середине викторианской эпохи в Англии эти условия удовлетворялись в отношении «значительного числа действий», которые, согласно Стивену, трактовались как преступления просто потому, что расценивались как крайне аморальные. Возможно, «подавляющее моральное большинство» тогда действительно питало здоровое желание отмщения, о котором он говорит и которое должно было удовлетворяться наказанием виновных. Но было бы социологически наивным предполагать, что эти условия существуют в современной Англии, по крайней мере, в том, что касается сексуальной морали. Признание на словах официальной сексуальной морали не должно приводить к отрицанию возможности того, что в сексуальных, как и в других вопросах, может существовать несколько взаимно толерантных моралей и что даже там, где наличествует некоторая однородность представлений и практики, к нарушителям могут относиться не с ненавистью или негодованием, но со смешанным чувством удивления и презрения или с жалостью.
Таким образом, может показаться, что доктрина Стивена и значительная часть доктрины лорда Девлина оторвана от твердой почвы современных общественных реалий; она, возможно, является хорошо сформулированной интеллектуальной конструкцией, интересной потому, что выявляет мировоззрение, характерное для английских судей, но не применима к современному обществу. Но при всех этих, возможно иллюзорных, представлениях об обществе, Стивен иногда пишет так, как будто функция наказания состоит не столько в воздаянии, сколько в осуждении; не столько в том, чтобы удовлетворить чувства ненависти или отмщения, сколько в том, чтобы выразить в категорической форме моральное осуждение преступника и «утвердить» мораль, которую он нарушил. Эта идея присутствует в «Свободе, равенстве, братстве» в том фрагменте, где Стивен говорит, что уголовное право дает «отчетливую форму чувству гнева» и «ярко выраженное удовлетворение желанию отмщения». Однако та же самая идея намного более тщательно и ясно выражена в его «Истории уголовного права»:
Приговор суда для нравственных чувств общественности в отношении любого преступления есть то же, что печать для горячего воска. Он обращает в постоянное окончательное суждение то, что иначе могло бы быть преходящим чувством… Короче говоря, назначение наказания по закону дает определенное выражение и торжественное утверждение и оправдание той ненависти, которая возбуждена совершением преступления и которая составляет моральную или народную, в отличие от сознательной, санкцию той части морали, которая также санкционирована уголовным правом… Формы, в которых выражается нарочитый гнев и праведное неодобрение, а отправление уголовного правосудия есть самая категоричная из этих форм, находятся к этой одной группе страстей в том же отношении, что и брак находится к другой [сексуальным страстям]77.
Многое в этой теории, несомненно, остается неясным; в частности, Стивен загадочно высказывается о том, что наказание «оправдывает» то чувство, которое оно выражает. Но ее общая направленность ясна, и это та тема, которой судьи вторили и позднее. Так, уже в наши дни лорд Деннинг в своем свидетельстве перед Королевской комиссией по вопросу о смертной казни заявил:
Наказание за тяжкие преступления должно адекватно отражать отвращение к ним большинства граждан. Ошибочно считать целью наказания сдерживание, исправление или предотвращение и ничего более. Решающее обоснование любого наказания не в том, что оно сдерживает преступность, но в том, что оно представляет собой категорическое осуждение преступления сообществом, и, с этой точки зрения, имеются некоторые убийства, которые, согласно сегодняшнему мнению, требуют самого категоричного осуждения из всех, а именно смертной казни78.
Несмотря на знаменитость своих сторонников-юристов, это обоснование наказания, особенно когда оно применяется к поведению, не причиняющему вреда другим, по-видимому, основывается на странном сочетании идей. Оно преподносит в качестве ценности, к реализации которой следует стремиться ценой человеческих страданий, само выражение морального осуждения, и рассматривает причинение страдания как единственно уместный или «категорический» способ его выражения. Но действительно ли это вразумительно? Обладает ли само выражение морального осуждения самостоятельной ценностью, заслуживающей того, чтобы стремиться к этому такой ценой? Идея о том, что мы можем наказывать нарушителей нравственных норм не для того, чтобы предотвращать вред, или страдания, или даже повторение нарушения, а просто использовать наказание как средство излить или в категоричной форме выразить моральное осуждение, неприятным образом близка к идее человеческих жертвоприношений как выражения религиозного поклонения. Но даже если мы отбросим это возражение, нам придется столкнуться с другим. Что означает то утверждение, что наказание преступников есть надлежащий способ выразить категорическое моральное осуждение? Обычный способ выразить моральное осуждение заключается в том, чтобы сделать это
По моему мнению, то, что сторонники данной теории на самом деле имеют в виду под «категорическим» осуждением и «уместным» выражением морального порицания, заключается в том, что оно эффективным образом вселяет или усиливает в преступнике и других уважение к нравственным нормам, которые были нарушены. Но тогда теория приобретает иной характер; она более не является теорией о том, что поддержание морали при помощи права представляет ценность вне зависимости от его последствий,– она становится теорией о том, что поддержание морали при помощи права ценно, потому что сохраняет существующую мораль. Это, несомненно, самая правдоподобная форма крайнего тезиса. Но если только не рассматривать ее, как, по-видимому, временами делает это Стивен, как нечто интуитивно очевидное, должное быть признанным без аргументов или апелляции к какому-либо общему принципу критической морали, она открыта для множества сильных возражений.
Первое из этих возражений касается уже упомянутого факта: утверждение, что поддержание при помощи права действительно действует таким образом, который сохраняет существующую общественную мораль, требует эмпирического подтверждения и, по крайней мере, в том, что касается сексуальной морали, свидетельств в пользу этого не слишком много. Несомненно, здесь затрагиваются очень сложные вопросы: при любом полном рассмотрении той роли, которую правовой запрет играет в поддержании убеждения о том, что поведение морально неправильно, нам следует различать разные виды аморальности. Некоторые из них, такие как внебрачная связь, хотя они и могут вполне искренне осуждаться морально, представляют искушение для большинства людей. Другие, такие как инцест или гомосексуализм, являются практиками, по отношению к которым большинство людей может испытывать неприятие и отвращение. В случае с последними было бы весьма удивительно, если бы правовой запрет оказался важным фактором для сохранения того общего ощущения, что данная практика аморальна. Ибо, если относительно этого имеет место то, что лорд Девлин именует общей «нетерпимостью, возмущением и отвращением», а Стивен называет «подавляющим моральным большинством» (и, как они считают, только там, где это существует, наказание аморальности по закону оправданно), убеждение, что такие практики морально неправильны, конечно же, неотделимо в сознании большинства от инстинктивного отвращения и глубокого чувства, что они «противоестественны». Идея, что подавляющее моральное большинство поменяло бы моральную точку зрения (или даже могло бы это сделать) и отбросило бы эти глубокие инстинктивные чувства, если бы государство не отражало в наказании по закону их нравственные взгляды на гомосексуализм, кажется фантастической и вполне расходится с опытом тех стран, где гомосексуальные отношения по взаимному согласию между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, не наказуемы по закону. Конечно, это не означает отрицания того, что там, где закон запрещает эти практики, найдутся те, кто будет воздерживаться от них только из страха перед наказанием или поскольку они, используя формулировку Стивена, уважают «торжественное утверждение» законом существующей общественной морали, как бы она ни препятствовала реализации их собственных инстинктов. Но их воздержание на этих основаниях ничем не способствует тому общему ощущению, что эти практики морально неправильны.
На самом деле, как указывает один из критиков лорда Девлина79, общественную мораль размывает не неспособность права утвердить ее ограничения посредством наказания по закону, а свободная критическая дискуссия. Именно она – или та самокритика, которую она порождает,– разводит порознь чисто инстинктивное отвращение и моральное осуждение. Если в наши дни «подавляющее моральное большинство» стало колебаться или расходиться во мнениях по поводу многих проблем сексуальной морали, то главными катализаторами этого являются те вопросы, к которым привлекло внимание свободное обсуждение сексуальной морали в свете открытий антропологии и психологии. Эти вопросы очень разнообразны: они включают безвредный характер многих сексуальных девиаций, множество различных сексуальных моралей в разных обществах, связь между ограничивающей сексуальной моралью и вредоносным подавлением. Хотя сегодня немногие считают оправданным запрет свободной дискуссии ввиду ее влияния на господствующую общественную мораль, Стивен хорошо осознавал, что его общая доктрина требует от него этого. Он вполне открыто заявлял, что не возражает против этого в принципе, но считал, что в те времена, когда он писал эти строки, это было более не осуществимо на практике80.
Сохранение морали и моральный консерватизм
ПОСЛЕДНЕЕ соображение приводит нас к тому, что реально является главным в крайнем тезисе. Предположим, вопреки большому числу свидетельств об обратном, что нарисованная Стивеном картина общества и его моральных механизмов реалистична: что действительно имеются нравственные нормы в сексуальных вопросах, поддерживаемые подавляющим большинством населения, и его глубоко возмущает, когда они нарушаются даже взрослыми людьми приватным образом; что наказание нарушителей действительно поддерживает ощущение, что это поведение аморально и без их наказания господствующая мораль изменилась бы в направлении большей снисходительности. Главным вопросом является следующее: может ли что-то быть сказано в подтверждение того, что предотвращение такого изменения и поддержание морального
Здесь необходимо провести определенные различения. Имеются три утверждения, касающиеся ценности сохранения общественной морали, относительно которых постоянно возникает опасность смешения их друг с другом. Первое из этих утверждений – истина, согласно которой любая общественная мораль, что бы еще она ни содержала, в определенной степени стремится реализовать такие универсальные ценности, как свобода индивида, безопасность жизни и защита от намеренно причиненного вреда. Поэтому в общественной морали всегда будет много того, что заслуживает сохранения даже ценой, выражаемой в тех же ценностях, что предполагает ее поддержание при помощи права. Возможно, ошибочно утверждать вместе с лордом Девлином, что общественная мораль в той мере, в какой она обеспечивает все эти вещи, представляет собой ценность, поскольку они необходимы для сохранения общества; напротив, сохранение любого конкретного общества ценно, потому что, помимо всего прочего, оно в некоторой степени обеспечивает людям реализацию этих универсальных ценностей. Действительно, можно даже утверждать, что человеческое общество, в котором эти ценности вообще не признаются моралью, не является ни эмпирической, ни логической возможностью, и, даже если бы оно и существовало, такое общество не представляло бы практической ценности для людей. Однако, признавая все это, следует опасаться того, чтобы последовать за лордом Девлином в понимании морали как неразрывной ткани и всех ее положений как необходимых для существования общества, чьей моралью она является. Нам следует вместе с Миллем осознавать ту истину, что, хотя эти важнейшие универсальные ценности должны обеспечиваться, общество не только может выдержать индивидуальные отклонения от его господствующей морали в других областях, но и получить выгоду от них.
Во-вторых, имеется истина, менее известная и труднее формулируемая в точных категориях, согласно которой дух или настрой ума, характеризующий практику общественной морали, есть нечто чрезвычайно ценное и даже жизненно важное для людей, что необходимо культивировать и сохранять в любом обществе. Ибо в практике любой общественной морали с необходимостью задействовано то, что можно назвать
Сохранение морали в этом смысле, когда оно представляет очевидную ценность, следует далее отличать от просто морального консерватизма. Последний представляет собой утверждение, что сохранение от изменения любой существующей нормы некоторой общественной морали, каким бы ни было содержание этой нормы, является ценным и оправдывает поддержание этого при помощи права. Это утверждение было бы, по крайней мере, вразумительно, если бы мы могли приписать всей общественной морали тот статус, который теологические системы или доктрина естественного права придают некоторым фундаментальным принципам. Тогда, по крайней мере, был бы приведен некоторый общий принцип в поддержку утверждения о том, что сохранение любой нормы общественной морали представляет ценность, оправдывающую обеспечение ее соблюдения при помощи права; было бы сказано нечто, указывающее на источник этой утверждаемой ценности. Применение этих общих принципов к рассматриваемому случаю тогда было бы чем-то, требующим обсуждения и аргументации, а моральный консерватизм был бы формой критической морали, применимой к критике общественных институтов. Он не был бы – каковым является в отрыве от всех таких общих принципов – грубой догмой, утверждающей, что сохранение любой общественной морали с необходимостью перевешивает ее цену в виде человеческих страданий и ограничения свободы. В этой же догматической форме он, по сути, выводит любую общественную мораль из сферы любой моральной критики.
Несомненно, критическая мораль, основанная на теории, согласно которой вся общественная мораль имеет статус божественных повелений или вечной истины, открываемой разумом, по очевидным причинам сейчас не казалась бы убедительной. Это, возможно, в наименьшей степени убедительно в отношении сексуальной морали, которая определяется, очевидно, меняющимися вкусами и конвенциями. Тем не менее попытка отстаивать поддержание морали при помощи права в этом духе представляла бы собой нечто большее, чем простое бездоказательное утверждение, что это оправданно. Следует отметить, что великие социальные теоретики, такие как Берк и Гегель, которые были в числе тех, кто более всего стремился защитить ценность позитивной морали и обычаев конкретных обществ от утилитаристской и рационалистической критики, никогда не считали достаточным простое утверждение о том, что все это ценно. Напротив, в поддержку своей позиции они задействовали
Какой бы спорной ни была эта теоретическая подоплека в каждом конкретном случае, ее все же можно рационально критиковать, принимать или отвергать; она не позволяет утверждению о ценности социальных институтов стать чисто догматическим. Это утверждение выстоит или падет вместе с общими теориями, развертываемыми в его поддержку. Однако следует помнить, что эволюционная защита традиции и обычая, с которой Берк выступал против рационалистских революционеров или критиков, мало что предоставляет в поддержку поддержания общественной морали при помощи права. У Берка, возможно, потому что он был вигом, хотя и консервативным, ценность установившихся институтов основывается на том факте, что они развились в результате свободного, хотя и, несомненно, бессознательного приспособления людей к условиям их жизни. Использовать принуждение для того, чтобы поддерживать моральный
Это различие между применением принуждения для поддержания морали и другими методами, которые мы на деле используем для того, чтобы сохранить ее, такими как аргументы, советы и увещевания, одновременно очень важно и очень часто упускается из виду при рассмотрении данной темы. Стивен, в своей аргументации против Милля81, по-видимому, большую часть времени забывает или игнорирует эти иные методы и то огромное значение, которое им придавал Милль. Ибо он часто высказывается так, как будто бы доктрина Милля означает то, что люди никогда не должны выражать какие-либо убеждения, касающиеся поведения их сограждан, если это поведение не причиняет вреда другим. Милль действительно думал, что «государство или общественность» не получает оснований для действий «
Было бы огромным непониманием этой доктрины полагать, что она представляет собой доктрину эгоистичного безразличия, согласно которой людям как будто бы нет никакого дела до поведения друг друга в жизни и их как будто бы не должны заботить добропорядочность или благополучие друг друга, если только не затрагиваются их собственные интересы… Люди обязаны оказывать друг другу помощь в том, чтобы отличить хорошее от плохого и поощрять выбор первого и избегание последнего.
Обсуждение, совет, аргументация – все это, поскольку оно оставляет окончательное суждение за индивидом, может, согласно Миллю, использоваться в том обществе, где свободе отдается должное уважение. Мы можем даже «навязывать» другому «соображения в помощь его суждению и увещевания, чтобы укрепить его волю»85. Мы можем в крайних случаях «предостерегать» его о нашем негативном суждении или чувствах отвращения и презрения. Мы можем избегать его общества и предупреждать других против него. Многие могут подумать, что здесь Милль находится в опасной близости от того, чтобы санкционировать принуждение, даже хотя он считает эти вещи «совершенно неотделимыми от неблагоприятных суждений других»86 и их никогда не следует применять ради наказания. Но если в этом направлении он и ошибался, определенно ясно, что он признавал в качестве важной истины, что в морали мы не обязаны выбирать между намеренным принуждением и безразличием.
Моральный популизм и демократия
ЭССЕ Милля «О свободе» подобно книге Токвиля «Демократия в Америке» было мощным призывом к ясному пониманию опасностей, сопровождающих блага демократического правления. Величайшая из этих опасностей, по их мнению, была не в том, что большинство может использовать свою власть для подавления меньшинства, а в том, что с распространением демократических идей оно может посчитать бесспорным, что ему следует так делать. Для Милля эти опасности были частью той цены, которую нужно заплатить за все то, что столь ценно в демократическом правлении. Он думал, что эту цену, несомненно, стоит заплатить; но он не уставал напоминать сторонникам демократии об этой опасности и необходимости быть бдительными. «Ограничение власти государства над индивидами нисколько не теряет в своей важности тогда, когда обладающие властью на регулярной основе подотчетны сообществу – то есть сильнейшей в нем партии»87. Милль делал на этой теме настолько большой акцент, что, по словам Морли, его эссе было в некотором отношении «одной из самых аристократических книг, когда-либо написанных»88. Конечно, доктрина Милля представляет собой резкий контраст с тем, какой упор делает Стивен на важность общественного мнения в вопросах морали и на функцию наказания как «выражения нравственных чувств общественности». Морли даже говорил, как сообщает Стивен в своем предисловии89, что там, где Милль защитил бы меньшинство от принуждения со стороны большинства, принципы Стивена оставили бы его беззащитным перед ним.
Стивен отвергал это обвинение Морли и, возможно, несправедливо. Ибо, хотя это опровержение Стивена нелегко примирить с его настойчивым подчеркиванием важности «подавляющего морального большинства», вполне может быть, что его сложная позиция не сводится к чему-либо столь простому, как представление о том, что популярное требование принуждения или наказания по закону обосновано просто потому, что оно популярно или является требованием большинства. Тем не менее опасения Милля по поводу того, что такая доктрина может распространиться вместе с демократией, конечно же, обоснованы. Представляется, что можно с губительной легкостью поверить, что верность демократическим принципам предполагает принятие того, что можно назвать моральным популизмом,– представления, что большинство имеет моральное право диктовать, как должны жить все. Таково ошибочное понимание демократии, которое по-прежнему угрожает свободе индивида, и я посвящу оставшуюся часть этой лекции выявлению той путаницы, на которой оно основывается90.
Главной ошибкой является неспособность отличить приемлемый принцип, согласно которому политической властью лучше всего наделять большинство, от неприемлемого утверждения, что то, что большинство делает с этой властью, не подлежит критике и никогда не должно встречать сопротивления. Никто не может быть демократом, не принимая первого, но ни один демократ не обязан принимать второе. Милль и многие другие совмещали веру в демократию как наилучшую – или наименее вредоносную – форму правления со страстным убеждением, что есть множество вещей, которые нельзя делать даже демократической власти. Это сочетание позиций вполне разумно, поскольку, хотя демократ и придерживается представления, что демократия лучше других форм правления, он не считает, что она совершенна, непогрешима или никогда не должна встречать сопротивления. В поддержку этого последнего вывода нужна еще одна посылка, выходящая далеко за рамки простого утверждения, что лучше наделить политической властью большинство, чем какой-либо избранный класс. Эта дальнейшая посылка должна представлять собой некоторый вариант, светский или нет, отождествления
Конечно, нет ничего удивительного в том, что возникает такая путаница или что она сохраняется даже в таких демократических странах, как Соединенные Штаты, где права индивидов до некоторой степени защищены от большинства писаной конституцией, или в Англии, где уже в течение длительного времени избранный член парламента считается представителем, а не делегатом своих избирателей. Ибо в реально функционирующей демократии имеется множество сил, которые с большой вероятностью будут способствовать представлению о том, что принцип демократического правления
Заключение
Я НАДЕЮСЬ, что эти три лекции достаточно ясны и достаточно кратки, чтобы сделать ненужным их детальное резюме. Вместо этого я скажу в заключение несколько слов о том методе аргументации, который я применял. Я с самого начала исходил из того, что любой, кто поднимает или готов обсуждать вопрос, обоснованно ли поддерживать мораль, принимает ту точку зрения, что реальные институты любого общества, включая его позитивную мораль, открыты для критики. Следовательно, утверждение о том, что оправданно поддерживать мораль, является, подобно его отрицанию, тезисом критической морали, требующим для своей поддержки некоторого общего критического принципа. Оно не может быть установлено или опровергнуто просто указанием на реальные практики или мораль некоторого конкретного общества или обществ. Лорд Девлин, чей тезис я назвал умеренным, как представляется, принимает такую позицию, но я утверждаю, что общий критический принцип, который он задействует, а именно, что общество имеет право предпринимать любые шаги, необходимые для его сохранения, недостаточен для его целей. Нет никаких данных, свидетельствующих о том, что для сохранения общества требуется поддерживать его мораль «как таковую». Его позиция лишь создает видимость спасения от этой критики, принимая путаное определение того, что есть общество.
Я также с самого начала исходил из того, что любой, кто рассматривает этот вопрос как открытый для обсуждения, с необходимостью принимает критический принцип, занимающий центральное место во всей морали, согласно которому страдания людей и ограничение свободы являются злом, ибо именно поэтому поддержание морали при помощи права требует обоснования. Затем я попытался обнажить и освободить от двусмысленности формулировок общие принципы, лежащие в основе нескольких разновидностей более крайнего тезиса о том, что поддержание морали или ее сохранение от изменения ценны независимо от их благотворных последствий в виде сохранения общества. Эти принципы на самом деле предлагают нам рассматривать в качестве ценностей, ради которых мы должны ограничить свободу людей и причинить им страдания наказаниями, вещи, которые, как кажется, принадлежат предыстории морали и вполне враждебны ее общему духу. В их число входит всего лишь внешнее подчинение моральным нормам, вызванное попросту страхом; удовлетворение чувств ненависти к нарушителю или наказание его в качестве «воздаяния» даже тогда, когда нет жертвы, за которую надо отомстить или призвать к справедливости; осуществление наказания как символ или выражение нравственного осуждения; само ограждение от изменений любой общественной морали, какой бы репрессивной или варварской она ни была. Я, несомненно, не
«Право, свобода и мораль» Г. Л. А. Харта и современная философия права
Герберт Лайонел Адольфус Харт (1907–1992) родился в Харрогейте (графство Йоркшир) 18 июля 1907 г. Он был сыном Симеона Харта, портного и скорняка, и Розы Харт, помогавшей своему супругу в его профессиональных занятиях. Высшее образование Харт получил в Оксфорде (Нью Колледж). После этого он работал адвокатом (
Уйдя в отставку, Харт посвятил себя в основном изучению творчества Джереми Бентама, которого, наряду с Гансом Кельзеном, считал наиболее значительным философом права современности, и изданию его рукописей (сборник статей Харта о Бентаме был опубликован в 1982 г.). В последние годы жизни Харт много работал над тем, чтобы дать ответ на критику своей философско-правовой концепции со стороны Рональда Дворкина и других авторов. Он предполагал дать его в «Постскриптуме» к новому изданию своей книги «Понятие права». Харт умер во время работы над «Постскриптумом», который должен был состоять из двух частей, успев написать лишь первую – ответ Дворкину, и эта глубокая и содержательная работа, к большому сожалению, осталась незаконченной.
Г. Л. А. Харт – самый читаемый английский философ права XX в., и многие считают его наиболее выдающимся философом права этого столетия. Необычная биография Харта, его опыт юриста-практика и философа помогли ему достичь блестящего синтеза философии и правоведения. Харт применил методы аналитической и, прежде всего, лингвистической философии к главным проблемам теории права и сильно изменил подходы к изучению права во всем мире. Его
Предлагаемая вниманию читателя книга Харта «Право, свобода и мораль», первое издание которой вышло в 1963 г., была написана как раз в результате последнего знаменитого спора Харта и лорда Патрика Девлина, известного юриста и судьи. Спор этот разгорелся в связи с конкретным событием – публикацией в 1957 г. доклада правительственной комиссии Вулфендена (названа так по имени ее председателя, Джона Вулфендена), в котором правительству рекомендовалось разрешить частную проституцию, но запретить публичное зазывание клиентов и легализовать гомосексуальные отношения между взрослыми людьми (старше 21 года), совершающиеся наедине и по взаимному согласию. В докладе комиссии был изложен следующий взгляд на цели уголовного права: «Задачей уголовного права, как мы ее видим, является сохранение общественного порядка и приличий, защита гражданина от того, что является оскорбительным или вредным, и обеспечение гарантий против эксплуатации или развращения со стороны других… С нашей точки зрения, задачей права не является вмешательство в частную жизнь граждан или стремление навязать какие-то конкретные способы поведения… Должна оставаться сфера частной морали, в которую, коротко и грубо говоря, закон не должен совать свой нос». Эти представления явно основываются на идеях одного из основоположников либерализма, Джона Стюарта Милля, изложенных им в эссе «О свободе» и известных как «принцип вреда» (точнее было бы сказать «непричинения вреда»). Согласно этому принципу, использовать право против граждан можно только для предотвращения вреда другим гражданам. Публикация доклада вызвала большую общественную дискуссию в Англии, и спор Харта и Девлина был ее частью.
Однако было бы ошибочно сводить проблематику этого спора всего лишь к конкретно-историческим реалиям Англии конца 1950‐х гг., к вопросам легализации гомосексуализма и проституции (отметим, что правительство Великобритании приняло рекомендации комиссии Вулфендена относительно проституции и отвергло легализацию гомосексуализма, который в этой стране оставался уголовным преступлением еще десять лет, до 1967 г.). В ходе дискуссии поднимались ключевые проблемы философии права, затрагивались важнейшие вопросы об основаниях для ограничения свободы людей и пределах вмешательства государства в жизнь граждан. Это вопросы о том, что называют «пределами права». Какие сферы жизни людей допустимо регулировать при помощи права и на основании каких принципов должна осуществляться такое регулирование? Можно ли использовать закон для укрепления морали в обществе? Может ли государство определять, что следует считать морально допустимым? Являются ли индивиды лучшими судьями, когда дело касается их собственных интересов? Может ли государство с помощью права препятствовать такому поведению индивида, которое угрожает ему самому? Имеет ли государство право применять силу закона во имя блага индивидов, даже если они сами этого не хотят? Имеется четыре основных принципа, формулирующих основания для применения уголовного права: 1) принцип вреда – право допустимо применять только для предотвращения вреда другим людям; 2) юридический патернализм – ограничивать свободу, применять принуждение со стороны государства допустимо для защиты индивида от нанесения вреда самому себе; 3) принцип оскорбления – право допустимо применять для предотвращения оскорбления чувств индивидов, оскорбления общественных приличий (т. е. морального, эстетического или иного психического дискомфорта от действий других); 4) юридический морализм – право допустимо применять для поддержания моральных норм, пресечения аморальности, в том числе и не приносящей кому-либо вреда. Поскольку автором принципа вреда является Джон Стюарт Милль, являющийся одним из основоположников либерализма, то обычно считается, что либеральная политическая позиция предполагает принятие этого принципа, и его сторонников в философии права называют либералами. Часто полагают, что принцип вреда – это один из краеугольных камней либерализма, и либералы могут признавать только принципы вреда и оскорбления, но должны по самой сути своей доктрины отвергать патернализм и особенно юридический морализм.
Предыстория и контекст этой дискуссии (идеи Джона Стюарта Милля, высказанные им в эссе «О свободе» и критика этих идей Джеймсом Фитцджеймсом Стивеном, доклад комиссии Вулфендена и критика его лордом Девлином) раскрываются и в самой книге Харта, что избавляет нас от необходимости подробного их изложения. Однако это делается в разных местах книги, и здесь есть смысл свести воедино и вкратце изложить позиции дискутировавших сторон.
Патрик Девлин решительно отверг идеи, на которых основывались предложения комиссии Вулфендена. В 1958 г. он выступил с лекцией, в которой поставил три вопроса:
1. Имеет ли общество право высказывать суждения по поводу нравственности? Другими словами, существует ли общественная мораль? Или мораль – это всегда частное дело?
2. Если общество имеет право высказывать суждение, имеет ли оно также право проводить свои суждения в жизнь при помощи закона?
3. Если общество имеет право проводить свои суждения в жизнь, то должно ли оно применять его во всех случаях или только в некоторых? И, если только в некоторых, то по какому принципу выделять эти случаи?
На первые два вопроса Девлин отвечает утвердительно. Что означает право общества высказывать суждения по поводу морали? Если большинство людей в обществе осуждают то или иное поведение, само по себе это еще не повод для вмешательства закона. Коллективное суждение (в отличие от суммы индивидуальных мнений) оправдано тогда, когда затрагиваются интересы общества в целом. Любое общество, согласно Девлину, имеет не только политическую, но и нравственную систему. Если его члены не будут разделять фундаментальные нравственные ценности, оно распадется: «…общество означает сообщество идей; без разделяемых людьми идей о политике, морали и этике ни одно общество не может существовать <…> если мужчины и женщины попытаются создать общество, в котором нет фундаментального согласия о том, что есть добро и зло,– эта попытка провалится; если общество было построено на согласии всех и это согласие исчезает – общество разрушится».
Следовательно, утверждает Девлин, «если общество имеет право выносить суждения на основе общепризнанной морали, необходимой для сохранения общества столь же, как и общепризнанное правительство, тогда общество может применять закон для поддержания нравственности, также как оно использует его для защиты всего, что необходимо для его существования», а следовательно, и для законодательства против аморальности. Девлин заявляет, что аморальность как нарушение общих нравственных представлений аналогична измене и подавление аморальности с помощью закона так же обосновано, как и подавление подрывной деятельности.
Девлин отвергает разграничение публичной и частной морали. Даже аморальное сексуальное поведение в частной жизни является по сути поведением, подрывающим устои общества. Он также указывает, что последовательное проведение в жизнь идей Вулфендена потребовало бы отказа от традиционного принципа английского права о том, что согласие жертвы не является оправданием физического насилия или убийства. Кроме того, придерживаясь принципов Вулфендена–Милля, надо разрешать не только гомосексуализм и проституцию, но и другое: «эвтаназия, или убийство другого по его просьбе, самоубийство и клубы самоубийц, дуэли, аборты, инцест между братом и сестрой – все это акты, которые могут совершаться частным образом, без вреда для других или их развращения и эксплуатации». Если согласие между проститутками и их клиентами или между взрослыми гомосексуалистами и приватность взаимодействия между ними является основанием для легальности их действий, то последовательность требует легализации и всего вышеперечисленного.
В последней части своей лекции Девлин призывал проявлять максимальную осторожность, терпимость и гуманность при принятии законов, касающихся нравственности. Должна быть обеспечена максимально возможная свобода индивида, совместимая с целостностью общества. Небольшую аморальность, вызывающую у нас лишь умеренную неприязнь, следует терпеть. Наказываться законом должна лишь такая безнравственность, которая угрожает существованию общества. Невозможно рационально определить «критический порог» безнравственности. Показателем здесь является интенсивность наших чувств. Например, если наше общество воспринимает гомосексуализм как «порок настолько отвратительный, что само его присутствие является оскорблением», то, утверждает Девлин, «я не вижу причин, по которым общество может быть лишено права искоренить его». Точно так же садизм и жестокость по отношению к животным вызывают в нас чувство глубокого отвращения и негодования, и общество запрещает их законодательно, не спрашивая, в общественной или частной сфере это практикуется.
В предлагаемой вниманию читателя книге «Право, свобода и мораль» Г. Л. А. Харт выступил в поддержку рекомендаций комиссии Вулфендена и критикой позиции Девлина. Харт, однако, осознавал, что идеи Милля, на которых основывались выводы комиссии, действительно уязвимы для критики. Поэтому он высказывался весьма осторожно, выдвигая более умеренный вариант этих идей. Харт не защищает все, что говорил Милль, и, в отличие от него, полагает, что не только вред, причиняемый другим, может быть основанием для принуждения при помощи права. Но относительно законодательного проведения в жизнь морали позиция Милля представляется ему верной. Харт начинает с разграничения принуждения с целью поддержания моральных норм общества (юридический морализм) и принуждения для защиты индивидов от самих себя (юридический патернализм). Последний, по Харту, имеет все права на существование.
Милль, исходя из своего принципа вреда, возражал и против патернализма. В частности, он считал, что наркотики должны продаваться свободно. Он явно возражал бы и против закона, запрещающего убивать человека с его согласия.
Однако, считает Харт, со времен Милля «имел место общий упадок веры в то, что индивиды знают свои интересы лучше всех». Люди могут «делать выбор или давать согласие без должного размышления или понимания последствий; или в погоне за сиюминутными желаниями; или в условиях, когда здравое суждение затуманено; или под влиянием внутренних психологических влечений; или под тонко завуалированным давлением других, которое невозможно доказать в суде».
На основе этих идей Харт выступает с критикой аргументов Девлина. Он утверждает, что приводимые Девлином примеры законов, не укладывающихся в рамки классического принципа вреда, могут быть объяснены как проявления юридического патернализма, а не морализма.
«Слишком часто считают, что если закон не защищает одного человека от другого, то единственным его мотивом может быть наказание нравственной порочности, или, говоря словами лорда Девлина, „проведение в жизнь морального принципа“». Однако, как показывает Харт, было бы большой натяжкой считать, что целью закона, запрещающего торговлю наркотиками, является только наказание безнравственности торговцев, а не защита покупателей от самих себя.
Также часто утверждается, что законы, наказывающие за жестокость к животным, могут быть объяснены только как проявление юридического морализма. Но и здесь закон прежде всего направлен на предотвращение страданий живых существ (то есть базируется на идее предотвращения вреда), а не против аморальности мучителей.
Многие законы, на первый взгляд направленные против аморальности, на самом деле карают нарушение общественных приличий и порядка. Сексуальный акт между мужем и женой не является аморальным, но совершаемый публично – оскорбляет общественные приличия и наказуем законом. Английское законодательство, по Харту, не рассматривает проституцию как преступление, но наказывает ее публичное проявление, чтобы защитить рядового жителя от оскорбительного для его чувств зрелища. (Здесь Харт еще больше ослабляет позиции принципа вреда как единственного основания для ограничения свободы индивидов, принимая кроме патернализма и принцип оскорбления.)
Девлин утверждает, что разделяемая всеми мораль – это цемент общества. Она так же необходима, как правительство, и, хотя отдельное безнравственное действие не развратит людей и (если делается частным образом) даже не шокирует и не оскорбит их, это не меняет дела. Это действие все равно «подрывает один из великих принципов, на которых основывается общество». Нарушение моральных принципов – это атака на общество в целом, и общество может использовать закон для защиты своей морали. Поэтому «подавление порока – такое же дело закона, как и подавление подрывной деятельности».
Однако, утверждает Харт, доводы Девлина основываются на неосознанно принимаемом на веру представлении о том, что «вся нравственность – сексуальная мораль вместе с моралью, запрещающей вредоносное для других людей поведение, например убийство, воровство и нечестность,– формирует как бы одну неразрывную ткань, так что тот, кто отклоняется от какой-либо из норм нравственности, вероятно или неизбежно отклонится и от всех остальных».
Разумеется, общество не может существовать без морали, отражающей и дополняющей законодательное запрещение поведения, вредоносного для других. Однако «нет никаких данных в поддержку, и есть много данных, опровергающих теорию о том, что те, кто отклоняются от обычной сексуальной морали, каким-либо другим образом враждебны обществу».
Кроме того, Девлин, отталкиваясь от вполне допустимого предположения, что
Если отклонения от традиционной сексуальной морали не будут преследоваться законом, то весьма вероятно, что общественная мораль станет менее строгой, но это не означает, что общество будет подорвано или разрушено. Будет иметь место лишь постепенное изменение морали, вполне совместимое с сохранением и прогрессом общества.
По Харту, Девлин неправ также в том, что считает, будто любое общество имеет право защищать свои нравственные нормы, когда они оказываются под угрозой, независимо от того, в чем эти нормы состоят. Неправильно полагать, что любое общество стоит того, чтобы его защищать, и что для его защиты все средства хороши. Общественная мораль может оправдывать и рабство, и сожжение ведьм. Более того, поскольку в современном плюралистическом обществе люди придерживаются разных религий, политических взглядов и т. д., сама идея «морального консенсуса» становится довольно спорной.
Согласно преобладающему мнению философов права, в споре Харта и Девлина победил Харт. Его критика слабых мест в концепции Девлина чрезвычайно убедительна. На стороне Харта выступили такие светила мировой философии права, как Рональд Дворкин и Джоэл Фейнберг, также подвергнув обоснованной критике утверждения Девлина, хотя и несколько с других позиций. В ответ на критику, преимущественно со стороны Харта, Девлин в 1965 г. опубликовал книгу «Поддержание морали», содержащую одноименную знаменитую лекцию с дополнительными сносками – ответами на критику,– а также шесть новых статей. Однако, по мнению комментаторов, ответы Девлина на аргументы Харта достаточно слабы, и ему не удалось защитить спорные положения своей теории: представление об опасности социальной дезинтеграции из-за ненаказуемой законом аморальности, уподобление аморальности подрывной деятельности и измене, некритичное принятие любой общественной морали. В середине 1960‐х гг. итогом спора виделась однозначная победа Харта, разгром принципа юридического морализма и торжество свободы, либерализма и толерантности над обскурантизмом.
Спор Харта и Девлина имел и большое практическое значение. Аргументы обеих сторон цитировались и воспроизводились в судах и парламентах различных государств и даже залах заседаний ООНВсе больше стран, не без воздействия аргументации Вулфендена–Харта, шло по пути смягчения законодательства, регулирующего сексуальную мораль, и декриминализовывало гомосексуализм (однако декриминализация проституции и либерализация других аспектов законодательства, регулирующих сексуальное поведение, в частности легализация однополых браков, шли намного медленнее и охватили меньшее количество стран).
Однако чем дальше, тем больше становилось ясно, что этим картина не исчерпывается. Победа в споре не всегда означает, что аргументы победившего правильны, и с течением времени в лагере «победителей» все больше начали звучать тревожные нотки. Показательны сами названия опубликованных в последние десятилетия статей видных либералов: «Некоторые несметенные обломки спора Харта и Девлина» Дж. Фейнберга, «Пересмотренный спор Харта и Девлина» и даже «Девлин был прав» (!) Дж. Дворкина. Что же произошло?
Дело в том, что с течением времени становилось все более ясно, что многие философские проблемы, поднимавшиеся в споре и после него, остаются недостаточно разрешенными, что ослабляет позицию либералов. Можно перечислить некоторые из этих важных проблем.
Прежде всего, это проблема философского осмысления понятия вреда и его соотношения с моральной теорией. Становилось ясно, что ни Харту, ни другим либералам не удалось продемонстрировать самостоятельный статус вреда – то, что можно разделить соображения вреда и другие моральные соображения. Вред – это всегда вред в рамках определенной моральной концепции, и получается, что изначально она, а не сам по себе вред, становится основой для правового регулирования. Все это привело даже к тому, что некоторые либералы (в частности, Майкл Мур), которым «полагается» быть сторонниками принципа вреда, заявили, что вред здесь вообще ни при чем. Есть не приносящие вреда никому виды деятельности, которые караются законом (и мы предположительно хотели бы это сохранить),– безвредная аморальность, о которой речь пойдет немного позже,– и есть вред, иногда огромный, вплоть до лишения человека жизни, который законом никак не карается (например, вред вплоть до разорения, наносимый бизнесмену его конкурентами в ходе добросовестной конкуренции, или гибель боксера на ринге от полученных в ходе боя травм).
Существует и проблема недостаточной инклюзивности: криминализация лишь на основе принципа вреда (и принципов патернализма и оскорбления) оставляет за рамками некоторые законы, которые большинство либералов считают оправданными. При всей слабости своей собственной позитивной концепции против самого Харта и других либералов Девлин оказался значительно сильнее в критике своих оппонентов и, в особенности в своей книге «Поддержание морали», выдвинул сильные аргументы, ответить на которые, как признают сегодня либералы, оказалось чрезвычайно трудно. Суть этих аргументов как раз и сводится к тому, что неморалистские концепции либералов не могут объяснить некоторые особенности реально существующего права, которые они явно хотели бы сохранить.
Девлин утверждает, что Харт не способен объяснить, почему согласие жертвы не оправдывает преступление, исключая изнасилование и кражу (а либералы, по-видимому, хотели бы сохранить эту норму). Кроме того, объявление некоторых действий противозаконными (больше всего внимания Девлин уделяет двоеженству) не имеет очевидных либеральных оснований, поскольку они не нарушают принцип вреда.
Либералы, по Девлину, непоследовательны. Исходя из их принципов свободы и невмешательства государства в частные дела индивидов, там, где не причиняется вред третьим лицам, им следовало бы считать подлинное согласие жертвы оправданием во всех преступлениях. Для современного права согласие жертвы не является оправданием избиения, нанесения увечий или убийства.
Могут возразить, что это в лучшем случае показывает то, что современное право не полностью базируется на либеральных принципах. Сторонник либерализма может последовательно придерживаться той позиции, что подлинное согласие оправдывает все действия одних индивидов по отношению к другим вплоть до нанесения увечий и убийства, так же как он считает, что совместная деятельность людей не преступна, если она полностью добровольна со стороны всех участников и не затрагивает прямым или существенным образом никакие интересы третьих сторон. Соответственно, не должны считаться преступлениями гомосексуализм, двоеженство, инцест, проституция и драка, в которой все взрослые люди участвуют добровольно. Однако Девлин атакует тех либералов, которые хотят сохранить и свою приверженность либерализму, и современные законодательные ограничения, и его критика довольно сильно аргументирована.
Как уже упоминалось, Харт в ответ на довод Девлина указал, что действующие сейчас ограничения на согласие жертвы как оправдывающее обстоятельство диктуются не юридическим морализмом, но патернализмом. Однако убедительность этого ответа вызывает сомнения. Сам лидер либерального направления в этих вопросах, автор монументального четырехтомного труда по данной проблематике «Моральные пределы уголовного права» Фейнберг указывает, что никоим образом не ясно, исключает ли закон согласие как оправдание избиения, нанесения увечий или убийства потому, что вред, причиняемый этими преступлениями, всегда и обязательно является чем-то плохим для человека, что бы он сам об этом ни думал (патернализм), или убийство, избиение и изувечение человека по своей сути аморальны, кажутся ли они человеку в конечном счете выгодным для себя или нет (морализм).
Фейнберг указывает, что в противоположность Харту моралистическая реконструкция даже более правдоподобна. Это особенно касается, например, эвтаназии, когда она действительно добровольна и в интересах больного. Те, кто признает добровольный и благой характер такого убийства, но не разрешает его на основе морального запрета, явно исходят из моралистских, а не патерналистских соображений. Запреты на некоторые виды совместной деятельности по взаимному согласию также объясняются не патернализмом, а морализмом. Например, инцест между братом и сестрой может не приносить вреда никому из них; при использовании контрацептивов не угрожает третьим лицам; осуществляемый приватным образом, не оскорбляет ничьих чувств. Следовательно, аргумент в пользу объявления такого инцеста преступлением должен базироваться на утверждении, что «это порочно само по себе».
В терминологии Фейнберга некоторые действия носят наименование «свободно парящего зла» (
Еще одним примером морализма в законодательстве может служить запрет распространения и приобретения детской порнографии. Как его обосновать на основе принципа вреда и других неморалистских принципов? Указанием на вред, наносимый детям в процессе ее производства? Но что, если такая порнография просто создается компьютерной программой, без всякого участия детей? Потенциальным вредом для детей от ее потребителей? Эмпирические свидетельства в пользу этого на данный момент отсутствуют. И главным мотивом запрета такой порнографии представляется не неопределенный будущий потенциальный вред, но глубокая моральная порочность того, что потребители такой продукции получают сексуальное удовольствие от ее созерцания. Если законодательный запрет будет препятствовать такому поведению, то есть основание для действий на основе принципа юридического морализма.
Следующей проблемой является проблема недостаточной инклюзивности в теории наказания (на нее указывает уже не Девлин, а Стивен, ссылаясь на которого, эту проблему рассматривает Харт). Если дело уголовного права – лишь предотвращение различного рода вреда (и оскорблений), а к подержанию морали оно не имеет никакого отношения, то соображения, связанные с моралью, не должны играть роли и при определении градации наказаний за совершенное преступление. Степень наказания должна определяться исключительно соображениями предотвращения вреда и оскорблений. Однако в традиционной практике назначения наказаний, которую, как минимум, некоторые либералы хотели бы сохранить, моральная порочность преступника учитывается при определении меры наказания. Закоренелый негодяй, прекрасно понимающий, что творит, скорее всего, получит за одно и то же преступление, причинившее один и тот же вред, больше, чем неопытный, несформировавшийся человек, совершивший его по своему невежеству и неразвитости. Как только признается, что наказание должно учитывать нравственную порочность преступника и преступления, принцип вреда как единственное основание для теории наказания терпит крах. Ответ, данный на этот вопрос в «Праве, свободе и наказании» Хартом (где он пытается разграничить обоснование существования системы наказаний по закону как таковой – она у него основана на принципе вреда), и назначение конкретных наказаний, учитывающее моральные соображения, многим не представляются убедительными.
В середине 1960‐х гг. казалось, что замшелая и реакционная теория морализма разгромлена, а прогрессивные и толерантные либералы во главе с Хартом полностью победили. Сегодня ясно, что ситуация намного сложнее. Наблюдается явный подъем «третьей волны морализма», и дело дошло до того, что некоторые либералы стали сторонниками морализма (М. Мур) и доказывают совместимость этих позиций, что раньше воспринималось как нечто немыслимое. В практическом плане примечательно, что, хотя многие государства в последние десятилетия пошли по линии либерализации уголовного законодательства в духе идей Вулфендена–Харта, они по-прежнему отказываются от полного устранения защиты морали как легитимной цели уголовного права.
Идеи Харта и его оппонентов в данном споре продолжают оставаться остро актуальными и порождают большую исследовательскую литературу. Они продолжают оказывать существенное влияние на изменения, вносимые в законодательство различных стран – прежде всего то, что касается регулирования сексуального поведения. Становится понятно, что все философско-правовые споры, в которых участвовал Харт, в некотором смысле неисчерпаемы. «Право, свобода и мораль», этот маленький шедевр Харта, будет вечно будить мысль и продолжит оставаться источником идей и вдохновения для дальнейших теоретических прорывов и улучшения реально существующего законодательства.
Поделиться книгой: