Правосудие: первобытное и современное

Правосудие: первобытное и современное

Боб Блэк

Переводчик Александр Умняшов

Редактор Степан Михайленко

Корректор Наталья Солнцева

Иллюстратор Фредерик де Курси

© Боб Блэк, 2019

© Александр Умняшов, перевод, 2019

© Фредерик де Курси, иллюстрации, 2019

ISBN 978-5-0050-9782-8

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

В 1948 году в плато Тонга (замбийском анархистском обществе в Африке) несколько молодых людей выпивали вместе, что с молодыми часто случается. Вспыхнула ссора. Один человек – А, ударил другого – Б, который позже скончался от полученных травм. Клан Б потребовал не мести, но компенсации, и не от А, а от его клана. Здесь, как и во многих первобытных обществах, ответственность индивидуальна внутри группы, но коллективна для других групп: это стимулирует группы сдерживать своих смутьянов. После долгих обсуждений внутри кланов и между ними состоялась встреча между представителями обеих групп – но это происходило не в западной традиции состязательности судопроизводства.

Родственники А сидели на одной стороне, а родственники Б сели на другой. Но самые важные участники спора сидели посередине. Это были люди, связанные с обеими сторонами, преимущественно родственными, а также экономическими и иными отношениями – и существовали перекрёстные связи между этими людьми, которые были по-разному связаны с обоими участниками происшествия. Посредники (чей авторитет повышался в случае разрешения спора) были в первую очередь заинтересованы в достижении решения, которое удовлетворило бы всех, и, во-вторых, в погашении эмоционального накала. В результате после долгих разглагольствований стороны пришли к компенсации, катарсису и разрешению.

Ещё лет на сорок раньше, такая же проблема рассматривалась во многом похожим, но несколько отличающимся способом среди фермеров Ифугао, выращивавших мокрый рис в северной части Филиппин (они тоже были анархистами, но в более стратифицированном обществе, чем в плато Тонга). Опять же, спорщики пригласили на встречу своих родственников, но теперь с оружием в руках. Но люди посередине были также вооружены и поочерёдно угрожали своим родственникам с каждой стороны, что если те не образумятся, то они, сохраняющие нейтралитет, займут противоположную сторону и склонят чашу весов силы.

Также истец в Ифугао может обратиться к монкалуну (посреднику), (относительно) богатому «авторитетному человеку», влиятельному и уважаемому, – обычно это удачливый охотник, который не связан с любой из сторон. Единственное принуждение в процессе таково, что посредник, известный своими расправами над врагами, в случае необходимости станет запугивать ответчика в принятии своего посредничества. После согласия ответчика на это все контакты между спорщиками, кроме как через посредника, запрещены. Монкалун является арбитром, он занимается челночной дипломатией. Он получает высокую плату в случае мирного урегулирования, его репутация повышается, что ведёт к увеличению количества обращений к нему. Поэтому он работает без устали и, как правило, беспристрастно: убеждая истца в непомерности его требований и раздувая эти требования перед ответчиком – он «каждому участнику спора представляет сильные свидетельства в пользу другой стороны и часто пренебрегает её слабыми сторонами» (R.F. Barton).

Очевидно, что сначала обвиняемый будет вести себя враждебно, чтобы показать, что им нельзя помыкать. Ему позволяется сохранить лицо. Если посредник не справляется – или хочет усилить давление с целью решить спор – он объявляет во всеуслышанье о своём выходе из дела. Смысл в том, что он умывает руки от крови, которая прольётся после его удаления. Затем следуют две недели перемирия или время на размышление, когда распри запрещены. Всем известно, что если не возобновляется и не достигает успеха посредничество, то альтернативой становится кровная месть. Обычно заключается мир.

В первобытных обществах обычно распространены многократные отношения (в терминологии Макса Глюкмана), основанные на множественных интересах. Когда кто-то в одно и то же время приходится вам соседом, троюродным братом, напарником и т. д., то появляется больше поводов для конфликтов, но также существует и очевидная заинтересованность в их решении. Люди станут полагаться на переговоры или посредничество, и обычно будут достигать компромиссного решения. В современных социально-дифференцированных иерархических обществах спорщики (состоящие в однократных, недолговременных отношениях, часто выражающихся в единичных контактах) опираются на судебное разбирательство (а иногда и арбитражное разбирательство, имеющее для сторон обязательную силу), когда результатом становятся победа или поражение в результате решения третьей стороны. И действительно, обстоятельства, в которых судебное разбирательство работает лучше всего – это те случаи, когда рассматриваются однократные отношения, которые суд призван расторгнуть (посредством развода, выселения, лишения свободы и др.).

Переговоры и посредничество эффективны в первобытных обществах, потому что являются добровольными и спорщики относительно равны. В современном обществе обращение к этим процедурам часто не является добровольным, а спорщики часто не равны. Идеология закона – судебного разбирательства – это равное правосудие по закону. Но это не то равенство, чтобы делать вид, будто люди равны, ведь это не так. В США суд мелких тяжб, «народный суд» – это учреждение, где «народ» преследуется налоговыми органами и выселяется на улицу домовладельцами.

В первобытных обществах продолжающиеся отношения становятся основой для разрешения спора. В современных обществах они часто мешают разрешению споров. Подавляющее большинство арестов, даже после тяжких преступлений, никогда не доходят до суда. Исследования преступлений в Нью-Йорке обнаружили, что эти дела «разваливаются», они не идут в суд, и не от перегруженности судов, как принято считать, но главным образом из-за предшествующих отношений между жертвой и обвиняемым. В делах межличностного насилия в 56% случаев имелись предшествующие отношения, половина из этих дел связана с убийствами. Даже в делах кражи со взломом и воровства, что удивительно, предшествующие отношения установлены в 35% случаев. То, что закон рассматривает в качестве преступлений, обвиняемые часто рассматривают как что-то другое, например, как самостоятельное взыскание задолженности. Но даже если дела с предшествующими отношениями всё же в большинстве являются преступлениями, они всё равно разваливаются, так как либо жертвы не дают им ход, либо прокуроры не принимают их всерьёз (на самом деле это порочный круг). Судебное разбирательство обычно бессильно в случаях предшествующих отношений, за исключением развода или выселения, т. е. когда оно расторгает отношения. Первобытные общества, где практически все споры – это случаи близких взаимоотношений, умеют справляться с этой проблемой. Современные общества терпят неудачу именно там, где первобытные преуспели.

В 1960-е годы, когда в американском обществе конфликты были повсеместны, учёные призывали к исследованиям «конфликтного урегулирования». К 1980-м они стали говорить о «рассмотрении споров» – как будто рассмотрение это уже оправдывающее обстоятельство, хотя оно и не решает людские проблемы – в значительной степени из-за того, что орды судей, адвокатов, профессиональных посредников и арбитров тогда и тем более сегодня имеют корыстные корпоративные интересы в этих рассмотрениях.

В 1974 году специалист корпорации RAND1 Ричард Данциг призвал к «дополнительной децентрализованной системе уголовного правосудия», отчасти вдохновлённой судебной практикой народности кпелле в Либерии (на самом деле больше похожей на судебное разбирательство – стороннее принуждение – чем на посредничество). Под «дополнительной» Данциг имел в виду не замену, а статус-кво. Он предостерегал эту систему от подчинения её судебной системе. Но он никак не объяснял, каким образом системы могли сосуществовать, если одна не была бы в подчинении у другой.

Данциг писал это в разгар американских «правовых революций» 60-х и 70-х годов, когда угнетённые группы, вроде бедняков, расовых меньшинств и даже заключённых становились частью правовой системы – не как обычно, в качестве обвиняемых, а в качестве истцов, требующих соблюдения своих прав. Элитарные судьи и адвокаты вдруг обнаружили, что суды перегружены делами (за исключением федеральных судов, которых, как правило, эта чаша миновала), и что им каким-то образом надо искать повод не заниматься нищебродами в свой присутственный день в суде. Альтернативное урегулирование споров стало таким обходным манёвром.

Данциг не понимал, что разрешение конфликтов методами первобытных обществ является эффективным только потому, что эти методы не являются дополнением к принудительным государственно-правовым институтам. Они эффективны потому, что являются неотъемлемой частью социальной структуры анархистских, первобытных обществ. Регулирующие процессы, не всегда работающие даже в эгалитарных анархистских обществах, вряд ли заработают в каких-либо государственных классовых обществах.

Тем не менее в 1980-е годы Министерство юстиции США финансирует районные судебные центры (РСЦ) для посредничества при разрешении споров – споров, которые почти всегда отклоняются судами, с согласия прокурора. Эти РСЦ не являлись учреждениями, куда люди обращались добровольно. Вероятно, лишь немногие жители окрестностей вообще знали об их существовании. А если и знали, то игнорировали их. В таком центре в городе Дорчестер (штат Массачусетс) за два года было всего четыре обращения.

Если бы эксперты-аналитики в принципе умели мыслить социологически, они бы расположили эти РСЦ в районах с высокой сплочённостью населения, по примеру их предполагаемых прототипов, примитивных обществ. Эти центры следовало бы организовывать в Бруклине, а не в Дорчестере. Но в Бруклине живут богатые и белые, и тамошние сознательные граждане-домовладельцы вполне способны получить от судебной системы то, что они хотят, и иметь ту судебную систему, которую они хотят. По большому счёту, там так и есть. Политическая наука – это политика, а не наука.

Таким образом, там, где решение могло бы работать, не существует проблемы, а где есть проблема, там не работает решение. РСЦ были устроены в бедных районах с «атомизированной социальной средой». Они рассматривали незначительные споры между людьми, состоящими в постоянных отношениях, и не рассматривали споры бедняков с бизнесом или бюрократией. Другими словами, они систематически пренебрегали спорами, имевшими значение выше личностных и вытекавшими из основных отличий в богатстве и власти. Так же обстояло дело и с судебным разбирательством, но не в такой неизменной индивидуализированной и упрощённой степени. В РСЦ посредничество было таким же принудительным, как судебное разбирательство, но без надлежащей правовой процедуры и верховенства закона. Нет никаких доказательств, что РСЦ справедливее судов или столь же справедливы, как суды, но есть некоторые свидетельства большего удовлетворения спорщиков – другими словами, к этим спорщикам был найден подход.

В процессе спора в первобытных обществах также большое значение придавалось удовлетворению сторон. Но в тех обществах различия в богатстве, власти, статусе и престиже намного меньше, чем в цивилизованных обществах, а также эти различия прозрачны для всех. Если происходит несправедливость, она, вероятно, будет очевидна. Если посредник в Ифугао демонстрирует вопиющую предвзятость – чего он не может делать, в то время как наши судьи могут скрыть её за туманом юридической риторики – он в лучшем случае никогда снова не будет принят в качестве посредника, а в худшем он будет пронзён копьём.

Первобытные люди могут неохотно принимать компромиссные решения, но обычно они принимают их добросовестно. Для них гармония, поскольку она будет восстановлена, является побочным продуктом добровольного и взаимосогласного мирового соглашения, которое в свою очередь можно рассматривать как побочный продукт плотной сети социальных отношений и духа общественной гармонии. Но для соискателя второсортного РСЦ-шного правосудия, отпускаемого в тени государства, этот процесс не столько решает, сколько вытесняет проблему. Вместо справедливости вы иногда получаете возможность быть удовлетворённым. Посредничество РСЦ больше похоже на групповую психотерапию в духе нью-эйджа, чем на что-то, хоть как-то похожее или на западное верховенство закона, или на первобытное общественно согласованное урегулирование конфликта. Это худшее из обоих вариантов.

Судебное разбирательство является плохим способом урегулирования споров, за исключением, может быть, споров между крупными, хорошо организованными, хорошо финансируемыми юридическими лицами, такими как корпорации, профсоюзы и государственные учреждения, чьи интересы в суде представляют эксперты по правовым вопросам. И судебное разбирательство подходит таким «постоянным игрокам», как прокуроры, корпорации и землевладельцы лучше, чем таким «новичкам», как обвиняемые в уголовных преступлениях, потребители и арендаторы. Но даже «имущие», которые регулярно побеждают, всё чаще обращаются к посредничеству и арбитражу. В их случае эти методы работают, потому что спорящие равны, по крайней мере, в том смысле, что они – величины одного порядка, а в некоторых случаях и потому, что между ними существуют постоянные отношения (например, между поставщиками и покупателями или корпорациям и профсоюзами), которые скорее выдержат альтернативное урегулирование споров, чем судебное разбирательство. (Любопытно, что в сфере бизнеса результаты арбитражных дел соотносимы с результатами при посредничестве РСЦ – стороны хотят как лучше, но нет данных, что стороны получают лучшие результаты.)

Если спорящие не равны, формальное правосудие занимает сторону богатой или сильной стороны, но у неимущих есть, по крайней мере, несколько видов защиты: уже существующие законы, права и процедуры. Но когда спорящие не равны и неофициальное правосудие вновь благоприятствует богатым и сильным, побеждённая сторона не может ссылаться на законы, права и процедуры. Если они апеллируют к закону, то их выставляют неразумными несговорчивыми смутьянами. И они остаются с мнением, что им лучше бы не высовываться, идти своей дорогой и принять всё как есть.

Мораль сей басни такова: если вам нужны только методы разрешения конфликтов, меняйте не только методы, но и общество.

Библиография

Auerbach J.S. Justice Without Law? Non-Legal Dispute Settlement in American History. N.Y.: Oxford University Press, 1983.

Barton R.F. Ifugao Law. Berkeley: University of California Press, 1969.

Black D. Sociological Justice. N.Y.: Oxford University Press, 1989.

Cain M., Kulcsar K. Thinking Disputes: An Essay on the Origins of the Dispute Industry // Law & Society Review. 16 (1981—82). P. 375—402.

Colson E. Social Control and Vengeance in Plateau Tonga Society // Africa. 23 (3) (July 1953). P. 199—211.

Diamond S. The Rule of Law versus the Order of Custom // The Rule of Law / Ed. by R.P. Wolff. N.Y.: Simon & Schuster, 1971.

Felstiner W.L.F. Infl uences of Social Organization in Dispute Processing // Neighborhood Justice: Assessment of an Emerging Idea / Ed. by R. Tomasic & M.M. Feeley. N.Y.; L.: Longman, 1982.

Galanter M. Why the «Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change // Law & Society Review. 9 (1974). P. 95—151.

Gibbs J.L., Jr. The Kpelle Moot: A Therapeutic Model for the Informal Settlement of Disputes // Africa. 33 (1) (Jan. 1963). P. 1—11.

Gluckman M. The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia. Manchester: Manchester University Press for the Rhodes-Livingstone Institute, 1955.

Gulliver P.H. Dispute Settlement Without Courts: The Ndeneuli of Southern Tanzania // Law in Culture and Society / Ed. by L. Nader. Chicago: Aldine Publishing Company, 1969.

Gulliver P.H. Negotiations and Mediation. Working Paper N 3. Berkeley: University of California, 1973.

Koch K.-F. Pigs and Politics in the New Guinea Highlands: Conflict Resolution Among the Jale // The Disputing Process – Law in Ten Societies / Ed. by L. Nader & H.F. Todd, Jr. N.Y.: Columbia University Press, 1978.

Koch K.-F. War and Peace in Jalemo: The Management of Conflict in Highland New Guinea. Cambridge: Cambridge University Press, 1974.

Merry S.E. Defining «Success’ in the Neighborhood Justice Movement // Neighborhood Justice.

Nader L., Todd H.F., Jr., eds. The Disputing Process – Law in Ten Societies. N.Y.: Columbia University Press, 1978.

Tomasic R. Mediation as an Alternative to Adjudication: Rhetoric and Reality in the Neighborhood Justice Movement // Neighborhood Justice. Tomasic R., Feeley M.M., eds. Neighborhood Justice: Assessment of an Emerging Idea. N.Y.; L.: Longman, 1982.

Vera Institute of Justice. Felony Arrests. Revised edition. N.Y.: Longman, 1981.

Yngvesson B., Hennessey P. Small Claims, Complex Disputes: A Review of the Small Claims Literature // Law & Society Review. 9 (1975). P. 219—274.