Основные проблемы гражданского права

Мы видели выше, что состояние гражданского права к концу XVIII века характеризовалось крайней пестротой и неопределенностью, с которой не могла мириться развивающаяся экономическая жизнь. Чувствовалась повсеместная потребность в известном объединении и упорядочении гражданско-правовых норм. Естественно-правовое настроение присоединило к этому новый мотив - именно необходимость рационализирования права, построения его на общих началах разума и справедливости: не о простом, механическом соединении действующих норм должна идти речь, а о создании совершенно нового организма права путем цельного кодекса, построенного на принципах права естественного.

Оба эти мотива, взаимно подкрепляя друг друга, привели на границе XVIII и XIX веков к созданию трех виднейших в истории западноевропейского права кодексов - Прусского земского уложения 1794 г., Французского кодекса Наполеона 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г.

Бесспорную и огромную заслугу всех трех кодексов составляет выполнение первой задачи - именно объединение и упрощение права для данных стран, устранение вредной для оборота пестроты и запутанности. Но зато вторая задача - рационализирование права, построение его на началах права естественного - оказалась осуществленной лишь в очень скромных размерах и каждым из кодексов не в одинаковой степени. Начатые в эпоху подъема естественно-правового настроения, они были закончены уже в эпоху реакции, когда страх перед революционностью естественно-правовых принципов стал все более и более сокращать широту первоначальных реформаторских заданий. Этот процесс сокращения и сужения мы можем констатировать в истории каждого из них.

Заметную роль сыграли идеи естественного права уже при составлении Прусского уложения. Кабинетский Указ 14 апреля 1780 г., предписывавший составление проекта, предлагал положить в основу его право римское "в согласии с правом естественным". Однако это естественное право понималось в смысле "просвещенного абсолютизма" и полицейского государства, вследствие чего идея правительственной опеки над гражданами составляет яркую характерную черту этого кодекса, приводящую к целому ряду весьма стеснительных положений. И, тем не менее, опубликованный 1 июня 1792 г. проект вызвал во влиятельных кругах опасения с точки зрения своей революционности. Понадобился новый пересмотр, после которого из кодекса оказались выброшенными даже такие скромные нормы, как правило, что никто не может быть лишен своих прав в административном порядке (посредством "Machtsprilche"). А Указ 5 февраля 1794 г., возвещавший о вступлении (с 1 июня) в действие нового кодекса, настойчиво запрещал толкование его на основании каких бы то ни было "философических соображений" ("philosophische Raisonnements"). Реакция, таким образом, наложила свою печать, но, несмотря на это, как в самом построении, так и во многих понятиях Прусского земского уложения сказывается бесспорное влияние естественно-правовой доктрины.

Наивысшего напряжения идеи естественного права достигли, как сказано, во Франции. Законодательство революционной эпохи с лихорадочной поспешностью стремилось освободиться от старого и реализовать в чистом виде принципы естественного права. Тогда же возникла и мысль взамен разрозненных законов выработать единый новый кодекс, построенный исключительно на этих принципах. Создаются и падают проект за проектом, но еще в окончательном проекте во главе всего кодекса (Livre preliminaire. Act. 1) стоит догмат: "Il existe un droit universel et immuable, sources de toutes les lois positives: il n'est que la raison naturelle en tant qu'elle gouveme tous les hommes". Однако по мере того как революция идет на убыль, энтузиазм к естественному праву и здесь остывает, и при последнем пересмотре все это торжественное исповедание символа естественно-правовой веры выбрасывается. Под строгим контролем Наполеона, принимавшего живое участие в обсуждении, кодекс, получивший его наименование, значительно пригибается к земле.

Тем не менее естественно-правовая основа в Code civil настолько сильна, что он открывает собою в истории западноевропейского законодательства новую эру. Провозглашая уничтожение всяких привилегий и всяких стеснений личности, он завершает ту борьбу за свободу индивидуальной самодеятельности, которую вело со времен своей рецепции римское право. Признанием этого принципа индивидуальной автономии и независимости личности от какой бы то ни было - даже государственной - опеки Французский кодекс окончательно формулирует перестроение экономической жизни на новых началах. Этим объясняется высокий авторитет этого кодекса и его широкое распространение за пределами Франции.

Наконец, тот же процесс постепенного усиления реакции мы наблюдаем и в истории возникновения Австрийского уложения. Проект Мартини, послуживший основанием этого кодекса, является по всему своему построению естественно-правовым, приближаясь в этом отношении к первоначальным проектам Code civil. Но затем и здесь Французская революция вызвала реакцию, и, по предложению Цейллера, все общие естественно-правовые декларации были из кодекса выброшены. Тем не менее их влияние сохранилось во всем кодексе неистребимо. Как и Французский кодекс, Австрийское уложение проникнуто принципом индивидуализма и экономической свободы. В этом отношении оно даже опережало действительные хозяйственные условия страны, которая долго должна была дорастать до него. Сверх того, идея естественного права как некоторого особого источника норм сохранилась в чистом виде в § 7 Уложения, которым судье предписывается при отсутствии закона решать "nach den natiirlichen Rechtsgrundsatzen". Параграф, который был долго в забвении, но который, как увидим ниже, в последнее время приобретает особенное значение.

Так прошло по Европе первое кодификационное веяние. Вызванное реальными потребностями экономической жизни, оно в то же время одухотворялось известными общими идеями, общими принципами. Пусть эти принципы при окончательной обработке кодексов подверглись значительной урезке, - во всяком случае, они послужили для кодификации в качестве руководящих начал при отборе позитивно-правового материала. И будущее обнаружило, что чем полнее в кодексе отразились эти начала, тем жизнеспособнее он оказался. Это в особенности нужно сказать относительно кодексов французского и австрийского. Сто лет прошло со времени их издания; торжественно был отпразднован их юбилей, и современная юриспруденция, уже имеющая перед собой образцы новейших кодификаций, почтила их с некоторым особым пиететом: эти новейшие образцы как будто даже подняли ценность столетних ветеранов.

Но реакция продолжала развиваться далее, и в общей атмосфере упадка и разочарования, охватившего Европу после революции, появилась, как известно, историческая школа в юриспруденции, знаменующая собой полный идейный перелом. И первым вопросом, по поводу которого ей пришлось формулировать свои воззрения, был именно вопрос о кодификации.

Потребность в объединении и упорядочении гражданского права, вызвавшая издание трех упомянутых кодексов, существовала, конечно, и в других частях Германии, кроме Пруссии и Австрии. Кроме того, совместная борьба с Наполеоном и освобождение германских государств от французского владычества создали среди немцев общий национальный подъем и стремление к большему взаимному сближению. В частности, в области права возникла мысль о желательности единого гражданского кодекса, который объединил бы нацию и создал бы базис для экономического общения. Потребность в этом последнем была настолько велика, что высказывалась даже мысль о реципировании Французского кодекса, введенного перед тем Наполеоном в некоторых частях Европы. В противовес этому течению выступил в 1814 г. гейдельбергский профессор Тибо (в своей книжке "Uber die Noth-wendigkeit ernes allgemeines burgerlichen Rechts fur Deutschland") с призывом к созданию собственного Общегерманского гражданского уложения. Как видим, идея Тибо не заключала в себе ничего чрезвычайного: она была лишь естественным продолжением того движения, которое создало и Code Napoleon, и Австрийское уложение. Но времена изменились: реакционное настроение, отразившееся уже на самих этих кодексах, усилилось теперь настолько, что даже самая мысль о кодификации стала казаться неприемлемой.

В ответ на предложение Тибо в том же 1814 г. появилась знаменитая по своим последствиям брошюра С а в и н ь и "Vom Beruf unserer Zeit zur Ge-setzgebung und Rechtswissenschaft"". В этой брошюре Савиньи решительно высказывается против предложения Тибо, причем в виде мотивировки излагает свой новый взгляд на вопрос о процессе образования права и, в частности, на вопрос о роли законодательства. Право не создается единичной волей тех или других отдельных лиц сообразно их желанию или таким или иным предвзятым общим началам. Оно является органическим продуктом "народного духа", развивающимся самопроизвольно и незаметно, подобно языку и нравам, в народной истории. Что же касается законодателя, то он, в лучшем случае, может только формулировать народное правосознание, а не творить. Но даже и для такого формулирования Савиньи считал тогдашних юристов неподготовленными: для осуществления этой задачи необходимо тщательное изучение истории права, которой тогда почти не существовало и в создании которой Савиньи усматривал первую задачу правоведения.

Книга Савиньи не изобилует научными аргументами; она более формулирует новые идеи, чем их доказывает. Несмотря на это она возымела необычайное действие. Она явилась крупнейшим поворотным пунктом в истории общественной мысли и положила начало новому мощному направлению. Идеи, высказанные Савиньи, очевидно, носились в воздухе эпохи, соответствовали общей атмосфере разочарования в естественном праве и законодательном творчестве.

Все в этом новом направлении было антиподом прежнего.

Если общее настроение эпохи предреволюционной характеризовалось отрицательным отношением к реальному, к историческому - к тому историческому, которое давало себя чувствовать в абсолютизме правительства, в произволе власти, в сословных неравенствах и экономической связанности, - то историческая школа, напротив, подобно Гегелю, объявляла все реальное разумным и всем духом своего учения проповедовала уважение к исторически сложившемуся, возводя его к глубинам народного духа.

Если естественно-правовые доктрины исходили из представления о некоторых абсолютных, для всего человечества единых и вечных началах права, вытекающих из самой природы человека или разумного человеческого общения, то историческая школа отрицала существование этих абсолютных начал и мыслила право как нечто присущее каждому отдельному народу и вечно меняющееся в зависимости от исторической судьбы этого последнего. Если естественно-правовые учения были проникнуты духом универсальности и космополитизма, то историческая школа, напротив, выставила идею национальности как чего-то независимого и самодовлеющего.

Если эпоха предреволюционная жила верой в возможность сознательного перестроения человеческих обществ путем рационального законодательства, то историческая школа внушала полное неверие в это последнее. В качестве активного устроителя социальных отношений законодательство бессильно, а в худшем случае вредно; наилучшей формой образования права является обычай: вытекая непосредственно из тайников "народного духа", обычное право наиболее верно отражает органическое самораскрытие народного правосознания. Всякое вмешательство чужой воли, хотя бы это была даже воля законодателя, способно только возмутить естественное и мирное развитие права, внести в него дисгармонию и болезненность.

Если естественно-правовые теории по своим методам были рационалистическими, то историческая школа явилась носительницей позитивизма. Все то, что провозглашалось за требования абсолютного разума, есть, по мнению ее представителей, не что иное, как лишь субъективное мечтание отдельных умов. Вследствие этого всякие рассуждения на эту тему, всякие попытки обсуждения правовых норм с точки зрения таких или иных идеалов справедливости были объявлены делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой.

В конечном счете, если естественно-правовая школа была исканием нового и проповедью социальной активности, то историческая школа была, напротив, проповедью консерватизма и квиетизма. Единственная доступная нам сфера деятельности в области права есть, по ее мнению, сфера его объективного познавания, его исторического и догматического исследования.

Созданное исторической школой направление, несмотря на отдельные, единичные протесты, с необычайной силой захватило общественную мысль не только в Германии, но и в большей или меньшей степени во всей Европе. Под его влиянием вспыхнул интерес к изучению истории права, и наука гражданского права получила тот исторический фундамент, которого ей дотоле недоставало. С этой стороны заслуги исторической школы несомненны и незабываемы. Но, с другой стороны, возникнув как реакция против крайностей естественно-правового идеализма, историческая школа сама впала в противоположные крайности и на некоторое время затормозила естественное развитие нашей мысли, толкнув ее на ложные пути.

Несколько первых десятилетий XIX века историческая школа господствовала над умами почти безраздельно, но затем постепенно - и чем далее, тем сильнее - начинается критика ее основоположений и освобождение от ее тенденций. Виднейшим представителем этого критического отношения к исторической школе является И е р и н г, вышедший из ее же рядов и тем не менее нанесший ей наиболее тяжкие удары. Мало-помалу критика пробила огромные бреши в идеологических построениях исторической школы и расчистила путь для нового движения вперед по прерванному ею пути.

Мы уже видели выше, в какой тупик зашла историческая школа с ее идеей национальности правового развития; но не менее ошибочными, не менее чреватыми массой вредных последствий оказались и ее другие тезисы - по крайней мере, в той категоричности, в какой они выставлялись ее наиболее крайними сторонниками. Отметим здесь лишь самое существенное, что имеет непосредственное отношение к судьбам нашего гражданского права.

Прежде всего, говоря о "народном духе" как о конечном источнике всякого права, историческая школа, отдавая дань романтизму, с которым она в значительной степени связана, сама создавала понятие идеалистическое, далеко не соответствующее реальной действительности. Она предполагала народ как нечто единое и психологически цельное. Между тем даже та история, к изучению которой так настоятельно призывала историческая школа, свидетельствовала о том, что право рождается часто из столкновения различных социальных противоположностей внутри народа, что народ слагается из разнообразных более мелких групп - национальных, сословных, профессиональных и т. д., правосознание которых сплошь и рядом радикально расходится. О том же еще более наглядно свидетельствовала самая жизнь XIX века, в течение которого социальная дифференциация приобрела особенно внушительные размеры, и классовые противоположности обрисовались настолько резко, что в учении экономического материализма они были объявлены даже единственными носителями правосознания. Не подлежит сомнению, что правосознание нынешнего немецкого рабочего неизмеримо ближе к правосознанию французского или английского рабочего, чем к правосознанию немецкого фабриканта или агрария. Очевидно, что при таких условиях "народному духу" исторической школы в деле правообразования должно быть отведено гораздо более скромное место.

Далее, говоря об органическом и безболезненном процессе самораскрытия народного духа, историческая школа до крайности идеализировала этот процесс и снова впадала в противоречие с показаниями истории, с ее свидетельствами о разнообразных революциях и катастрофах. Отправляясь именно от подобных данных истории, Иеринг принужден был отбросить учение исторической школы и противопоставить ему учение о непрестанной борьбе за право, без которой немыслим никакой прогресс. Не как растение, не само собой раскрывается право в истории, а в труде и борьбе - в борьбе как отдельных лиц, так и целых групп за свои интересы и за новые понятия о справедливом. Тревожная, богатая всевозможными конфликтами именно на почве различных интересов жизнь XIX века подтверждала мысль Иеринга красноречивее всяких многотомных исследований и сложных доказательств; ее нужно было только высказать, чтобы она тотчас же сделалась аксиомой.

В связи с этим не могло не измениться и отношение к законодательству. Как было указано, историческая школа провозглашала принципиальную "непризванность" законодателя к активной деятельности в области правообразования, в частности "непризванность" к кодификации. Под влиянием этого настроения всякие кодификационные опыты сразу оборвались. В Германии мысль о едином кодексе замерла вовсе; в других частях Европы, где в эпоху Наполеона введен был Французский кодекс, кодификационные работы по необходимости сводились к некоторому пересмотру этого последнего, к некоторому приспособлению его к условиям страны (таковы, например, Codice Albertino 1837 г. в Пьемонте, голландская переработка 1838 г. и т. д.). Мысль же о создании чего-либо нового, проникнутого единой творческой мыслью законодателя, казалась недопустимой.

Однако жизнь и здесь чем далее, тем более не могла мириться с пассивностью законодателя. Развитие экономического оборота продолжало требовать устранения пестроты правовых норм; на почве классовых противоположностей возникали весьма тревожные трения; социальные неустройства требовали таких или иных мер для упорядочения конкуренции, ограничения эксплуатации, охраны труда и т. д. Со всеми этими настоятельными нуждами жизнь обращалась не к кому иному, как именно к законодателю, призывая его к разрешению конфликтов и к регулированию спорных отношений. Уже почти тотчас после первого выступления Савиньи на защиту планомерной законодательной деятельности выступил знаменитый германский криминалист Ансельм Фейербах, виднейший из создателей Баварского уголовного уложения 1813 г.; но тогда его голос прозвучал без ответа. Должны были пройти десятилетия, прежде нежели ошибочность исторической школы стала очевидной. Нужны были уроки жизни, нужен был тот же Иеринг, который и в этом вопросе формулировал отказ от догматов исторической школы, разрушив романтическое преклонение перед обычным правом и провозгласив, что вступление народа на путь законодательства знаменует в истории народа пробуждение его социального сознания, наступление его социальной зрелости.

И действительно, в течение XIX века законодательная деятельность достигает снова высокого напряжения. Мало того, с половины столетия опять возрождается мысль о кодификации. Страны романские берут за образец Французский кодекс, подвергают его некоторой более или менее значительной переработке, и таким путем возникают Итальянское гражданское уложение 1865 г., Португальское 1867 г., Испанское 1888 г.

Но кодификационная тенденция возрождается и в Германии. После событий 1848 г. германское Национальное собрание признало желательным издание общих для всей Германии кодексов - гражданского, торгового, вексельного, судопроизводственного и уголовного. Однако наступившая затем новая реакция затормозила дело и на этот раз, и лишь в 1860 г. было издано общее для всей Германии торговое уложение. Нужен был новый подъем общественного настроения и национального чувства, чтобы снова поставить на очередь вопрос об общегерманском кодексе, столь необходимом для неудержимо растущего и стирающего всякие перегородки экономического оборота. Такой подъем пробудила победоносная война с Францией и создание единой Германской империи. В 1874 г. назначается комиссия для выработки проекта. После 14-летних работ, в 1888 г., первый проект вместе с мотивами был опубликован, но встретил с разных сторон самую горячую критику. Громче всего раздавались упреки в том, что проект слишком романистичен (его прозвали даже "маленьким Виндшейдом", т. е. переложением Виндшейдовского учебника римского права), что он игнорирует национальные германские начала и современные требования социальной справедливости. Вследствие этого в 1890 г. была назначена для пересмотра вторая комиссия, и 17 января 1896 г. пересмотренный проект был представлен рейхстагу. Здесь он был подвергнут новому общему пересмотру в особой комиссии от рейхстага и в июне поступил в рейхстаг для второго чтения. Борьба партий несколько раз ставила судьбу проекта в критическое положение, но все же 1 июля 1896 г. новый кодекс (с некоторыми поправками) был принят рейхстагом, 14 июля бундесратом и 24 августа был официально опубликован, причем вступление его в действие было отсрочено до 1 января 1900 г.

Примеру Германии последовала Швейцария. Здесь также царила чрезвычайная пестрота национальных прав. В одних кантонах действовали разнообразные местные источники, в других (Женева, Бернская Юра) реципированный Кодекс Наполеона, в третьих (Берн, Люцерн и др.) кантональные кодексы, составленные под сильным влиянием Уложения австрийского. Но и здесь подобная пестрота являлась тормозом для развивающегося экономического оборота, и здесь остро ощущалась потребность в правовом единстве. Эта потребность прежде всего была удовлетворена в области обязательственных отношений изданием в 1881 г. общего для всего союза обязательственного права. Но это был только первый шаг. Единство было желательно не только в области обязательств, и в 1892 г. правительство поручает профессору Евгению Губеру выработать проект уложения. Губер сумел мастерски выполнить возложенную на него задачу, и его проект, подвергнувшись по частям обсуждению в специальных комиссиях, 10 декабря 1907 г. получил силу закона (со вступлением в действие 1 января 1912 г.).

Не осталась в стороне от этих кодификационных течений и Россия. Выше было указано, что потребность в кодификации ощущалась у нас уже на всем протяжении XVIII века. Начиная с Петра Великого тянутся почти непрерывно разнообразные кодификационные комиссии, которые остаются, однако, по самым разнообразным причинам без всяких результатов. При учреждении этих комиссий правительство все время колеблется между двумя точками зрения: то оно возлагает на них задачу лишь кодифицировать действующее право, то оно предлагает им заняться составлением совершенно нового кодекса. В начале XIX века при Александре I в дело составления Уложения входит впервые Сперанский, причем составленный им проект находится под очевидным влиянием пользовавшегося тогда повсеместным авторитетом Французского кодекса. Но затем борьба с Наполеоном и наступившая внутренняя реакция уничтожили эти начинания, а самого Сперанского привели к опале и ссылке. Когда же он был возвращен и призван снова к кодификационной работе, настроение правительства существенно изменилось. Николай I в Указе 1826 г. определенно поставил задачей работ исключительное кодифицирование действующего права. При неустанном участии того же Сперанского эта работа была наконец выполнена, и в историческом заседании Государственного Совета 19 января 1833 г. под председательством самого императора получили свою санкцию как Полное собрание законов, так и Свод законов, 1 ч. Х т. которого составляют законы гражданские.

Сводом законов практическая потребность правосудия в некотором систематизированном собрании действующих законов была, конечно, в известной степени удовлетворена, но далеко не были удовлетворены потребности реальной жизни в соответствующем ей законодательстве. Составленная на основании старых законов, начиная от Уложения царя Алексея Михайловича, ч. 1 Х т. Свода законов уже в момент своего издания не соответствовала действительным потребностям жизни - даже столь неразвитой, какою она была в первой половине XIX столетия. Тем более она оказывалась неудовлетворительной с дальнейшим течением времени, с освобождением крестьян, с другими реформами царствования Александра II, а в особенности с постепенным уничтожением старого натурального хозяйства и заменой его хозяйством промышленным и меновым. Отсталость и, можно сказать, неуместность наших гражданских законов давно была поэтому признана и стала общим местом отечественного правосознания.

Ввиду этого в 1882 г. была образована комиссия для выработки проекта нового Гражданского уложения, уже не связанная действующими законами. После 17-летних работ комиссия начала выпускать в свет выработанный ею проект с объяснениями: сначала в 1899 г. проект обязательственного права, затем в течение дальнейших годов, до 1903-го, остальные части. Проект был разослан в разные судебные, правительственные и ученые учреждения для рассмотрения и затем на основании представленных замечаний был пересмотрен, после чего в 1905 г. была опубликована его вторая (а потом и окончательная, сводная) редакция. Но на этом дело и остановилось. Бурное время 1905-го и следующих годов поставило на очередь более крупные задачи, а затем, когда наступила реакция, проект стал уже казаться слишком реформаторским и малонациональным. Взамен кодекса правительство вступило на путь частичных поправок, разрозненных новелл, и лишь в 1913 г. был внесен в Государственную думу проект обязательственного права. Но, разумеется, страна ждет не частичных новелл и не частной кодификации, а полного и цельного, построенного на вполне современных началах гражданского кодекса.

В стороне от кодификационного движения осталась только Англия, гражданское право которой и доныне покоится на бесконечной массе исторически накопившихся судебных прецедентов, разбираться в которых не только гражданам, но и судам, разумеется, чрезвычайно затруднительно.

Как бы то ни было, но XIX век действительно, как замечает Неdemann [12], может быть назван веком больших кодификаций. Конец века вернулся к тенденциям своего начала. Но для полной характеристики этого поворота надо заметить еще следующее.

Как было отмечено, реакция против естественного права вызвала в начале XIX века отрицательное отношение ко всякому философскому элементу в юриспруденции. Только историческое и догматическое исследование положительного права признавалось достойным имени научного; все, что выходило за пределы этих позитивных исследований, отметалось как незаконное детище старого естественно-правового направления. Доходило даже до того, что всякая попытка философии права объявлялась "чистейшим шарлатанством".

Однако и здесь жизнь заставила сдвинуться с этой позиции. Как только что было сказано, эволюция XIX века ставила все более и более настойчивые требования, адресованные к законодательству, об активном вмешательстве в сферу социальной борьбы, об урегулировании назревших конфликтов путем издания соответствующих норм. Но для удовлетворения этих требований необходимо было не только изучение положения с точки зрения его истории и с точки зрения его догматики, но и оценка его с точки зрения правовой политики. Жизнь спрашивала не о том, что было, и не о том, что есть, а о том, как должно быть с точки зрения разумного и справедливого.

Долгое время юриспруденция отмахивалась от этих вопросов, считая обсуждение правовых норм с этой точки зрения, с точки зрения de lege ferenda, выходящим за пределы ее задач. Результатом, однако, было только охлаждение общества к юриспруденции и взаимное отчуждение, заставлявшее многих, подобно Штаммлеру, вспоминать изречение Лютера: "Юрист, если он только юрист, жалкая вещь!" Наконец, такое воздержание стало окончательно немыслимым: кодификационные работы, предпринятые во второй половине XIX века, призвали юриспруденцию даже ex officio к обсуждению вопросов с точки зрения законодательной политики.

Но никакая разумная и сознательная политика, очевидно, немыслима без предварительного разрешения вопросов о том, в чем же заключаются цели права вообще, где критерий справедливого и разумного. Как бы ни отвечать на эти вопросы, но, во всяком случае, отвечать необходимо, ибо без такого или иного ответа все наши законодательные построения будут лишены надлежащей телеологической ориентировки. Временами мы можем инстинктивно угадывать общее направление для нашего движения, но необходимую уверенность это последнее может приобрести только тогда, когда неопределенное угадывание будет заменено ясным сознанием. Пока царила вера исторической школы в неизменную разумность правообразования из глубины народного духа, все подобные вопросы могли иметь только чисто теоретическое значение; практически беспокоиться было не о чем: естественное развитие этого народного духа само собою приведет к тому, что в данный исторический момент возможно. Но когда эта вера была подорвана, когда вместо пассивного выжидания общество оказалось призванным к активному правотворению, к борьбе за право, вопросы о том, во имя чего бороться, чего желать, куда идти, приобрели неотвратимое практическое значение.

Естественно, что перед лицом этих вопросов позитивистическая юриспруденция оказалась беспомощной и растерянной: у нее не было ни подготовки, ни методов к их трактованию. И скоро общим настроением юриспруденции стало то, которое выразил Гирке своим известным восклицанием: "Мы должны найти ее, эту потерянную идею права, иначе мы сами себя потеряем!"

И действительно, конец XIX века - начало XX знаменуется в истории гражданского правоведения исканием этой "потерянной идеи права", этого "справедливого" или "правильного" права и т. д. Эти поиски, в свою очередь, привели не к чему иному, как к возрождению того, что казалось похороненным навсегда, - к возрождению естественного права. С разных сторон заговорили о "природе вещей" в социальных отношениях, о "неизменных моральных ценностях" и т. д. XIX век, умирая, вернулся к тем идеям, которые он слышал в своем раннем детстве, но которые он потом так тщательно старался заглушить в себе в течение всей своей жизни. Дух Фейербаха победил дух Савиньи, констатировал еще в 1894 г. Бехманн.

Но этот поворот только очень слабо и односторонне отразился на законодательстве конца века. И в этом отношении заметна громадная разница между кодексами начала столетия и кодексами его конца.

Кодификационные работы конца XVIII века начинались в разгар естественно-правового настроения с горячим намерением создать нечто абсолютно новое, формулировать вечные идеи справедливости и разума. Правда, затем под влиянием наступившей реакции задания постепенно понижались, и естественно-правовые идеи затуманивались, но все же они не исчезали совсем. Печать естественно-правового происхождения лежит и на Code civil, и на Австрийском уложении, и именно эта печать придала им и практическую живучесть, и некоторый теоретический блеск. "Идея права", хотя и значительно затуманенная, все еще чуется во всей их системе, во всем их построении.

Совсем иное впечатление получается от кодификаций конца XIX столетия, в особенности от самой монументальной из них - от Общегерманского гражданского уложения. Все оно представляет собой памятник колоссального труда и обширнейшей учености; по ряду вопросов мы найдем в нем и смелый разрыв с устаревшим прошлым, и новые идеи. Но в целом оно производит впечатление крайнего эклектизма, разностильности: разрыв с прошлым и порывания в будущее не связаны единством общего направления, единством какой-нибудь основной идеи. Еще по поводу первого проекта Б е к к е р справедливо отмечал, что ему недостает "художественной силы и радостного творчества". Никакие позднейшие пересмотры и исправления не могли устранить этого недостатка: Германское уложение носит на себе печать упорного труда, но не "радостного творчества".

Гораздо больше цельности представляет уже в этом отношении Швейцарское уложение, и любопытно то, что современная юриспруденция относится к этому младшему брату с какой-то большей симпатией, чем к старшему. Секрет этого предпочтения, быть может, скрывается в некотором осуществлении той мысли, которая руководила Губером при составлении его проекта и которую мы находим в его "объяснениях": "Великие идеи, всеобщие истины сознательно или бессознательно лежат в основах нашего правосознания, и законодатель ничем не может так усилить и укрепить впечатление от своего произведения, как если ему удастся выразить их в его редакции" [13].

Таким образом, дух искания снова повеял в юриспруденции. Она почувствовала всю свою слепоту и беспомощность без "великих идей" и "всеобщих истин", и позитивизм перестал ее удовлетворять.

IV. Философские предпосылки гражданского права. Проблема личности и государства

Новое время, таким образом, ищет "потерянную идею права", ту верховную идею, которая могла бы ориентировать нас в нашей оценке всех отдельных правовых норм.

Но, разумеется, ставя перед собой этот вопрос, юриспруденция неизбежно сталкивается со всеми высшими вопросами этики, так как не подлежит сомнению, что вопрос о верховной "идее" или верховной цели права может быть разрешен только в связи с таким или иным общим миросозерцанием. Вопросы права утрачивают свое самодовлеющее значение и делаются лишь частными отголосками больших философских вопросов. Чем больше углубляется исследование юридических проблем, тем яснее обнаруживается, что сплошь и рядом в основе вызываемых ими споров и разногласий лежит не что иное, как именно глубокое расхождение в философской подпочве этих проблем, в самых этических предпосылках для их разрешения. Видимые течения в юриспруденции оказываются лишь продолжением других, невидимых течений, скрывающихся глубоко в наших этических убеждениях или предрасположениях.

И основное значение в этом отношении имеет та антиномия, которую Ласк и Радбрух обозначили как противоположность между персонализмом и трансперсонализмом [14].

В чем заключается сущность культуры, сущность человеческого прогресса? Ответ может быть двоякого рода. Согласно одному, "субстратом" культуры и ее целью может быть только нравственная человеческая личность; все остальное, т. е. произведения искусства, науки и т. д., является только средством для достижения этой цели, тем "резервуаром, из которого черпается индивидуальное развитие, которым питается cultura animi". Согласно другому, культура заключается в самих этих произведениях и человеческая личность имеет значение лишь постольку, поскольку она является "служебным членом в этом мире объективации культурных ценностей". В применении к вопросам права первое, персоналистическое воззрение приводит к выводу, что право и государство есть также лишь некоторая система служебных средств в интересах нравственного развития личности, меж тем как с точки зрения второго, трансперсоналистического воззрения, осуществляющаяся в праве справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение: самое человеческое существование только в ней находит свое оправдание. В чем заключается эта "справедливость", это объективное благо культуры, на этот вопрос ответы могут быть даны самые разнообразные - "от велений Бога до поддержания человеческого рода": как спиритуалистическим, так и натуралистическим взглядам на этот счет трансперсонализм открывает самый широкий простор. Но основную сущность этого правления составляет мысль о том, что право и государство получают свою ценность не от человеческой личности, а от некоторой надиндивидуальной инстанции, что самая человеческая личность есть не цель, а только служебное средство для достижения таких или иных высших интересов целого.

Конечно, и с точки зрения персонализма не всякая человеческая личность в конечном результате своей жизни и деятельности явится одинаковой этической и культурной ценностью; но признание всякой человеческой личности одинаковой самоцелью, признание ее нравственной свободы составляет, с точки зрения учений этого типа, непременное предположение всякого человеческого прогресса, всякого культурного и этического совершенствования. Право служит нравственному совершенствованию личности (а потому и человечества), но служит только посредственно. Нравственный прогресс может быть только делом индивидуальной свободы, и высшим назначением права может быть лишь создание такого социального порядка, в котором эта творческая свобода личности находила бы себе наилучшие условия для своего осуществления.

Принципиальная противоположность между этими двумя воззрениями приобретает более конкретный и яркий вид в известном вопросе о взаимоотношении между личностью и государством с точки зрения пределов власти этого последнего.

Общество и государство слагаются из известного количества индивидов, из которых каждый чувствует себя отдельной, самостоятельной личностью, со своей особой внутренней и внешней жизнью, со своими индивидуальными интересами и индивидуальными, неповторяющимися особенностями. С другой стороны, раз существует и должно существовать общество, оно, как целое, имеет также свои интересы, причем эти последние сплошь и рядом оказываются в противоречии с интересами тех или других отдельных индивидов. В таких случаях возникают разнообразные "антиномии между личностью и обществом" [15], а вместе с тем и вопрос, могут ли общество и государство всякий свой интерес ставить выше всякого индивидуального интереса или же среди этих последних есть такие, которые даже для государства должны иметь абсолютное и непререкаемое значение.

Не подлежит никакому сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т. е. вводить в известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить индивидуальные интересы в жертву общественным. Но, спрашивается, безгранична ли власть государства в этом отношении? Может ли оно предъявлять к индивиду всякие требования, какие только найдет нужным в интересах "общего блага", или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо? Является ли "общее благо" в этом смысле верховной этической инстанцией или же, напротив, само оно подлежит проверке с точки зрения некоторого иного, еще более высокого принципа? Есть ли отношение между индивидом и государством всегда только отношение безусловной подчиненности или же, напротив, есть случаи, когда даже один-единственный человек может противопоставить всему обществу, всему государству свой личный интерес как нечто требующее безусловного уважения и признания?

Вот вопрос, который, как известно, служит издавна предметом оживленных дебатов и делит умы на два противоположных лагеря. В нашу задачу здесь не может входить изложение истории этого огромного вопроса [16], но мы вынуждены напомнить об этой коренной противоположности воззрений ввиду того, что каждое из них соответственным образом отражается и в области гражданского права.

Мы говорили выше о том, что одной из основных черт развития гражданского права у новых народов была черта индивидуалистическая - стремление к освобождению индивида от всяких связывавших его деятельность исторических пут. Мы говорили также о том, что в этом направлении действовало как римское право, так и естественно-правовые доктрины. Как то, так и другие одинаково во главу угла своих юридических представлений полагали идею самостоятельной и автономной личности. Однако широта и характер этой автономности рисовались теоретикам этого западноевропейского индивидуализма далеко не одинаково, и в этом отношении естественно-правовое направление разбивалось на несколько течений.

Так как ближайшей задачей времени было освобождение личности от давления старых, исторически накопившихся зависимостей (сословных, общинных, феодальных, цеховых и т. д.), то первым требованием естественно-правовых учений было устранение всех этих социальных связей, стоявших между личностью и государством. Личность должна быть свободна от всяких промежуточных инстанций; между ней и государством не должно быть никаких "средостений". С этой точки зрения, провозглашавшиеся естественным правом свободы - свобода собственности, свобода договоров, завещаний и т. д. - обозначали лишь свободу от старых сословных и других ограничений. Но эта свобода отнюдь не содержала еще свободы от государства, отрицания его права на вмешательство во все стороны общественной жизни. Вследствие этого многие виднейшие представители естественно-правовой школы, являясь поборниками индивидуализма в только что указанном историческом смысле, в то же время признавали, что государственная власть как таковая по отношению к индивиду никаких границ не имеет, что она поэтому абсолютна. В этом последнем воззрении сходились между собой даже такие контрасты, как Гоббс и Руссо. Можно было спорить о том, какая организация государственной власти лучше (монархия или республика), но что государственная власть по отношению к индивиду абсолютна, это для них казалось бесспорным.

На этой почве, между прочим, возникло в XVIII веке то своеобразное сочетание естественного права с монархизмом, которое мы имеем в так называемом просвещенном абсолютизме с его системой всесторонней правительственной опеки над подданными. В своей борьбе с остатками феодального строя доктрина естественного права, как это делали еще средневековые легисты, могла идти рука об руку с монархической властью, и, поскольку дело касалось только этой борьбы с историческими рудиментами, примирение абсолютизма с естественным правом могло представляться возможным. С другой стороны, усвоение требований естественного права в этих пределах давало абсолютизму возможность хотя бы на время укрепить свою позицию. Ощущая невозможность перед натиском новых идей сохранять прежнее воззрение на государство как на "поместье" правящих лиц и на власть как на одностороннее право властвующих, абсолютизм стремился спасти себя, взяв на себя функцию общего просвещенного благодетеля и руководителя. Отсюда всесторонняя "доброжелательная" опека над гражданами: опираясь на провозглашаемую им свою священную обязанность заботиться о духовном и материальном благе подданных, абсолютизм стремится проникнуть во все уголки общественной и частной жизни со своим контролем и регламентацией. Наиболее ярким теоретиком такого сочетания естественного права с идеей полицейского государства является, как известно, В о л ь ф, а свое наиболее полное практическое осуществление оно нашло в Прусском земском уложении 1794 г. [17]

Но, разумеется, такой союз не мог оказаться прочным. Развивающаяся жизнь вовсе не хотела попасть из "огня" старых феодальных ограничений в "полымя" новой монархической опеки. Абсолютизм отжил свой век, и в естественном праве взяло верх то течение, которое провозгласило верховным сувереном волю народа, volonte generale, а системе правительственной опеки противопоставило декларацию свобод, декларацию прав человека и гражданина.

Однако провозглашение этих свобод отнюдь не обозначало еще в устах деятелей Великой революции признания того, что государственная власть и принципиально в чем-либо ограничена. Напротив, с практическим индивидуализмом у них соединялась мысль об абсолютном верховенстве народа, о неограниченности народной воли по отношению к индивиду. Все декларации прав были направлены против органов власти, но не против самой власти, не против власти народа; все они имели своей целью гарантировать свободу политическую, а не свободу индивидуальную. В деле устроения общественной жизни народная воля не имеет никаких границ; против нее индивид не имеет никаких прав - ни духовных (воля народа может даже установить обязательную религию), ни материальных (собственность есть только уступленное государством пользование). Короче - абсолютизм монарха был лишь заменен абсолютизмом народа. "Общая воля" народа была снабжена всей непререкаемостью и непогрешимостью абсолютного разума, а признанное ею "общее благо" - само собою разумеющеюся, абсолютной этической ценностью.

Таково было разрешение нашей проблемы, восторжествовавшее к концу XVIII века. Однако оно было далеко не единственным и далеко не общим в доктрине естественного права. Рядом с этим абсолютистическим (в описанном смысле) течением уже сравнительно рано появилось другое течение, которое идет дальше и отрицает неограниченность государства по отношению к индивиду, которое, напротив, признает, что индивид даже по отношению к государству имеет известные неотъемлемые права. Индивидуалистическая тенденция достигает здесь, таким образом, своего еще более высокого напряжения.

Зародилось это течение прежде всего в борьбе за религиозную независимость, и первым правом, которое стали провозглашать неотъемлемым, было право на свободу религиозного исповедания [18]. Свое первое практическое выражение нашло это течение в английских биллях о религиозной свободе, но главнее всего - в некоторых американских декларациях прав. Наиболее раннее теоретическое обоснование это направление получило у Локка. Согласно учению этого последнего, индивид уже от природы имеет известные права, без которых он существовать не может; создавая общественным договором государство и власть, он отнюдь не отрекается от этих прав: напротив, самое государство и самая власть создаются лишь для лучшей охраны этих прирожденных и неотъемлемых прав. Поэтому государство должно ограничиваться исключительно этой охраной; выходя за эти пределы, государство нарушает свое естественное назначение. На этом основании Локк, в прямую противоположность Гоббсу или Руссо, отрицал всякое вмешательство государства в область веры; на этом же основании он объявил неприкосновенным и право собственности.

Идеи Локка нашли себе в течение дальнейшего времени горячий отклик как в Англии, так и на континенте. Подкрепленные затем экономическим направлением Адама Смита и его последователей, они создали мощное течение, в рядах которого красуются Бентам, Кант, В. Гумбольдт, Дж. Ст. Милль, Спенсер и многие другие.

Таким образом, воззрению абсолютистическому было противопоставлено воззрение индивидуалистическое (в этом новом смысле), или либеральное; юридическому трансперсонализму был противопоставлен юридический персонализм. Если, как мы видели, в конце XVIII века, в эпоху Великой революции, торжествовало первое, то, напротив, в течение первой половины XIX века возобладало второе. Идея государственного невмешательства, идея "laissez faire, laissez passer", определяла, как известно, всю внутреннюю политику европейских государств. Но затем наступила снова реакция [19]. Все громче и громче стали раздаваться голоса против крайностей индивидуализма и против идеи невмешательства; в разнообразных социологических, исторических и экономических учениях роль личности стала сводиться к нулю; общество, масса становились центром внимания, а "общее благо" - верховным критерием права и нравственности [20]. Идея неотъемлемых прав стала терять свой кредит в глазах философов и государствоведов; о границах государственной власти над индивидом они готовы были говорить разве лишь в смысле добровольного самоограничения государства. Человеческая личность стала совершенно откровенно низводиться на степень простого средства в руках общества. "Как бы ни протестовал индивид против такого принудительного обращения его в средство, как бы ни защищала его индивидуалистическая философия, - общество всегда так поступало и всегда будет поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения" [21]. Такие и подобные изречения стали все чаще и чаще провозглашаться как некоторая неопровержимая социальная аксиома.

И, тем не менее, несмотря на все эти явления, противоположное течение не исчезло: идея самоценности человеческой личности и ее неотъемлемых прав не погибла. Индивидуализм остается видным фактором современной жизни - настолько, что многим и доныне он кажется господствующим. И чем сильнее не него нападки, тем более резкую форму приобретает и его защита. Именно не чем иным, как такой крайней, резкой формой протеста является анархизм. Если с одной стороны откровенно заявляют, что общество всегда будет "принудительно обращать индивида в средство", то неудивительно, если с другой стороны в ответ на это раздается полное отрицание всякого государства и всякой власти: "Если так, если вообще такова природа государства, то, очевидно, оно есть огромное зло; если так, то не надо нам никакого государства; долой государство и да здравствует абсолютно свободная личность!" И естественно ожидать, что чем сильнее будут крайности в одном направлении, тем сильнее они будут и в другом. Линии тяготения будут расходиться все дальше и дальше, а вместе с тем и вся общественная жизнь будет терять свою устойчивость. Теза и антитеза даны самой общественной жизнью, но для сохранения ее устойчивости и правильности, очевидно, необходим какой-то синтез. И думается, что сама жизнь постепенно, но неуклонно намечает этот синтез.

Как было упомянуто выше, первое отчетливое формулирование идеи о пределах государственного вмешательства произошло на почве вопроса о свободе религиозного исповедания, т. е. именно в той области, которая является центром всего духовного бытия человеческой личности: эту сторону нужно было отстоять человеку прежде всего. Но к этому вопросу первыми теоретиками неотъемлемых прав (Локком и др.) был присоединен и вопрос о неприкосновенности собственности, вследствие чего данное направление стало проповедью государственного невмешательства и во всю область экономических отношений. В силу исторических условий это последнее требование в XVII и XVIII веках соответствовало прогрессивным стремлениям времени: в эпоху борьбы за религиозную свободу оно поддерживало борющихся против экономического давления со стороны католической государственной власти; в эпоху просвещенного абсолютизма оно выступало против всепроникающей правительственной опеки. Но затем, как мы знаем, положение вещей радикально изменилось: в течение XIX столетия именно эта сторона учения стала противоречить требованиям жизни и вызывать к себе отрицательное отношение. Признать принцип государственного невмешательства в область экономических отношений, признать принцип неприкосновенности собственности и абсолютной свободы договоров - значило бы совершенно отказаться от надежды когда-нибудь справиться с растущими социальными неустройствами. С этим примириться было невозможно, и так как проповедь невмешательства обосновывалась идеей неотъемлемости права собственности, то была поведена атака на самую идею неотъемлемых прав: право собственности не есть неотъемлемое право личности, так как вообще никаких неотъемлемых прав не существует.

Между тем такая постановка вопроса заключает в себе несомненный логический скачок. Возможно, что право собственности не есть неотъемлемое право, но это не значит еще, что и вовсе никаких неотъемлемых прав нет. Как это часто бывает с теориями, учение о неотъемлемых правах личности, выросшее в известной исторической обстановке, могло при самом своем появлении на свет вместе со своим чистым ростком вынести и случайные исторические придатки. Отрицать вместе с этими случайными придатками и здоровый стебель идеи было бы, конечно, совершенно неправильно; надо, напротив, вглядеться внимательнее и отделить одно от другого. И думается, что в то время, как в сферах отвлеченной мысли ведутся указанные теоретические споры, реальная жизнь незаметно производит работу отбора. Если в области экономических отношений все более и более усиливается активное вмешательство государства, то, напротив, в старом вопросе о свободе религиозного исповедания торжествует противоположный принцип - принцип свободы и неприкосновенности, современный правопорядок как будто все определеннее и определеннее проникается началом: "Воздайте Божие - Богови, а кесарево - кесареви".

И действительно, в огромном споре между личностью и обществом, думается, надо резко различать две совершенно неоднородные части спорной территории: с одной стороны, внутреннюю, духовную жизнь человека, имеющую своим кульминационным пунктом его религиозное исповедание, а с другой стороны - отношения внешнего, главным образом экономического порядка. Первые, духовные интересы составляют самое содержание, самую сущность человеческой личности - то, что дает ей ощущение ее подлинного "я" и от чего она не может отказаться, не переставая быть самою собой. Вот почему религиозные и нравственные убеждения способны бросить маленькую горсть людей, даже одного-единственного человека, на самую решительную борьбу с огромным обществом, со всемогущим государством. Вот почему самый вопрос о неотъемлемых правах личности был поставлен впервые именно в этой области. Раз государственное или общественное вмешательство грозит сломать в человеке его самое ценное, грозит убить самую его духовную сущность, нет ничего удивительного, если он примет решение или отстоять себя, или погибнуть. Чем более растет человеческое самосознание, тем более растет и ценность духовной свободы. Борьба личности за свои права является, таким образом, в этой области борьбой за свободное целеполагание, за нравственную свободу. Человек хочет свободно искать Бога и его правды, ибо только свободно признанный Бог есть Бог; принудительно навязанным может быть только идол [22].

Иное дело блага внешние, материальные. Даже совершенно исключительными поклонниками их они всегда рассматриваются лишь как средство для удовлетворения каких-то других потребностей, для осуществления каких-то других целей. Даже для самого некультурного дикаря они не имеют характера самоценности. Вследствие этого деятельность человека, направленная на их приобретение, легче поддается регламентированию извне: такое регламентирование или вовсе не затрагивает духовной жизни человека, или же затрагивает только косвенно, то затрудняя, то облегчая ее. Поэтому, если соображения материального характера и привлекаются иногда к вопросу о правах личности, как это было в старой индивидуалистической доктрине, проповедовавшей неприкосновенность собственности, то лишь потому, что в обеспечении экономической свободы от государства усматривали наиболее верное средство для обеспечения свободы духовной. Но, во-первых, экономическая свобода есть лишь одно из средств, которое может быть заменено каким-нибудь другим; а, во-вторых, при известных условиях оно может стать и вовсе излишним. Эти условия наступят, когда духовная свобода личности не будет вовсе угрожаема, а это случится тогда, когда все общество проникнется непоколебимым уважением к этой свободе, когда даже правящее большинство научится умерять себя в интересах меньшинства. Вследствие этого вопрос об усилении или ослаблении государственной регламентации в области экономических отношений является не столько вопросом логики или права, сколько вопросом общественной психологии. Чем больше будет веры в безопасность духовного существования личности от всяких покушений со стороны окружающего общества, тем меньше будет протестов против экономического "обобществления", и наоборот: чем громче будут раздаваться учения о том, что человек только средство для целей общества, чем беззастенчивее будет вести себя большинство по отношению к меньшинству, тем более личность будет недоверчиво настораживаться и отмежевываться [23].

Едва ли кто-нибудь станет утверждать, что в настоящий момент исчезли все основания для описанных опасений личности: многие явления современности, к сожалению, имеют еще в этом смысле слишком тревожный характер. Но человеческая культурность, конечно, будет прогрессировать, а вместе с нею будет расти и доверие. Вследствие этого дальнейшая эволюция права может рисоваться в следующем виде: с одной стороны, постепенное, но неуклонное возрастание духовной свободы человека, а с другой стороны - все большее и большее солидаризирование и сплочение в экономической области; "индивидуализирование" - там, "обобществление" - здесь.

Этими двумя основными линиями определяется и общее движение современного гражданского права. Конечно, гражданское право стоит вдали от вопроса о религиозной свободе, свободе мысли и т. д.; но интересы духовной личности человека не исчерпываются только ими. Помимо этих больших и кульминационных интересов, мы имеем целый ряд других, не менее интимных интересов человеческого духа, которые требуют своего признания и защиты. И вот с борьбой за эти интересы мы встречаемся в современном гражданском праве многократно. Различные отдельные ручейки этой борьбы, сливаясь вместе, дают в нем определенное и яркое течение. С другой стороны, как мы уже говорили, вопрос о полном "обобществлении" экономических отношений составляет пока только проблему. Тем не менее уже теперь может быть констатирован целый ряд сдвигов в сторону большей солидаризации. Сосуществование этих двух основных течений при поверхностном взгляде может создавать впечатление противоречивости и дисгармонии; в действительности же мы имеем в нем явление развивающейся социальной гармонизации.

Было бы, однако, ошибочно думать, что развитие права в обоих этих направлениях совершается прямолинейно и без колебаний. Мы увидим в дальнейшем немало отступлений и ложных шагов современного законодательства. Но причины этих ложных шагов двоякого рода. С одной стороны, они коренятся иногда в неправильных социально-этических предпосылках, а с другой стороны, иногда в неправильном подборе средств: сплошь и рядом к правильно поставленной цели пытаются идти неправильным путем. Ошибки в том и в другом смысле при нынешнем состоянии нашей науки вполне понятны: цивилистические вопросы в подобном освещении едва только начинают разрабатываться; необходимость "политики гражданского права", или "цивильной политики", правда, была осознана уже довольно давно [24], но сделано для ее создания в действительности пока лишь очень немного.

Однако, как бы ни было велико количество подобных ложных шагов, они не в состоянии изменить общих тенденций развития: повинуясь некоторому общему закону человеческого прогресса, право будет идти неуклонно вперед, стремясь к своей конечной цели - солидарности свободных личностей.

С этой точки зрения мы и пересмотрим в дальнейшем важнейшие проблемы гражданского права. Мы попытаемся произвести то, что Тард назвал "централизацией противоречий" (centralisation des contradictions), т. е. попытаемся подметить в юридических разногласиях борьбу подпочвенных этических течений, встречное влияние различных тенденций; мы попытаемся также проанализировать те средства, которые для той или иной цели избираются. Но, разумеется, наш пересмотр не может быть ни полным, ни детальным: предстоящая нам задача, чрезвычайно трудная уже сама по себе, затрудняется еще в особенности желанием сделать изложение доступным и для неспециалистов. Ввиду этого придется концентрировать внимание на самом существенном и во многих случаях рисовать схематически.

V. Проблема определенности права и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении [25]

Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права. Пока гражданско-правовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли, до тех пор известная неясность или неопределенность правовых норм не дает себя больно чувствовать. Но дело решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи [26].

И действительно, мы видим, как в истории каждого народа эта тенденция к определенности права неуклонно растет. Нам приходилось уже упоминать о том, как под влиянием этой тенденции зарождается законодательство и как оно постепенно оттесняет старое обычное право. Та же тенденция сказывается и во всех кодификационных движениях: всякое развитое общество стремится иметь право ясное, точное, формулированное в едином компактном кодексе. Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременным предположением всякого культурного общества.

Однако осуществление этого начала законности наталкивается на некоторые весьма серьезные затруднения, и на почве этих затруднений возникает в области гражданского права следующий чрезвычайно трудный вопрос.

Закон не действует механически; для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд. Но суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном, и вот для права возникает крупнейшая проблема: каково должно быть принципиальное отношение судьи к закону - должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?

Вопрос этот приобретает особенное практическое значение и остроту в тех случаях, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками - пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы - часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии.

Как быть во всех случаях этого рода? Должен ли судья, несмотря на все это, все же обращать свой взор исключительно к закону и при помощи таких или иных приемов извлекать из него его скрытую или предполагаемую волю; должен ли он применять закон даже тогда, когда это применение приводит in concrete к явной несправедливости? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено более свободное положение, должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?

Такова проблема, которая стоит перед гражданским правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается, таким образом, не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда.

Проблема эта давала себя чувствовать уже в античном мире в правовой истории Греции и Рима [27]. Стоит она все время и перед новыми народами, начиная от эпохи раннего средневековья, от того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западноевропейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления in concrete. При этом смена этих эпох находится в известной зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость (aequitas, которая отождествляется с jus naturale) непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон [28].

XVIII век, как сказано, был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.

Конечно, таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, Указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское земское уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и Указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.

Точно так же и во Франции в эпоху революции Закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию "toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi". Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Равным образом в Австрии § 26 Иозефинского кодекса 1786 г. предписывал в случаях сомнения обращаться к монарху. Однако в проекте Мартини вопрос ставится иначе: так как высшим источником всякого права является естественное право, то для восполнения пробелов судья может обращаться к этому последнему. Отсюда нынешний § 7 Австрийского уложения: "Если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос все еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natilrlichen Rechtsgrundsatzen)". Таким образом, естественно-правовые принципы сохраняют еще свое значение, хотя они поставлены здесь уже на самом последнем месте; первенство отдается положительному закону, и толкование крепче привязывается к этому последнему.

Отрицательное отношение к судебному толкованию, наконец, запоздалым образом сказалось и в нашем Своде законов до Судебной реформы 1864 г. Статья 65 Основных законов гласила: "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае, должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". Статья 52: "В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место или правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить Правительствующему Сенату или министру по принадлежности..." Статья 10 Устава гражданского судопроизводства отменила этот порядок, запретив судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия закона.

Все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII веке. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики.

Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию логическому: он может делать заключение об истинном смысле закона на основании его положения среди других норм (толкование систематическое), на основании его истории (толкование историческое) и преследуемых им целей. Если при применении всех этих методов окажется, что слова закона шире или уже его подлинного смысла, суд должен отдать предпочтение этому последнему (толкование ограничительное или расширительное). Если обнаружится, что данный случай не разрешается законом непосредственно, то надо принять в соображение закон аналогичный (аналогия закона); если и такого аналогичного закона нельзя найти, то необходимо обратиться к общему смыслу или общему духу законодательства (аналогия права). Но во всяком случае основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или из общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций. Не только для исправления закона, но даже и для восполнения его пробелов все эти внезаконные инстанции силы не имеют. В этом с особенной яркостью сказался разрыв с идеями старой естественно-правовой школы.

Почти все XIX столетие живет под действием этих интерпретационных начал. Они кажутся единственно правильными, единственно согласными с самой сущностью, с самым назначением закона. Но затем, сначала незаметно, а потом все сильнее и сильнее, начинает обнаруживаться некоторое новое, оппозиционное течение.

XIX век, как уже приходилось говорить, был веком чрезвычайно интенсивной гражданско-правовой жизни. Чуть не каждое десятилетие создавало новые приемы в промышленности и торговле, а в связи с этим возникали и новые типы отношений, неизвестные не только источникам старого (римского или германского) права, но даже и кодексам начала XIX века. Со всеми этими вновь возникающими отношениями прежде всего, естественно, приходилось сталкиваться судам, и, конечно, их положение в случаях подобного рода должно было оказываться чрезвычайно затруднительным. Согласно изложенным правилам, судья и здесь должен был искать решения в законе, меж тем как было очевидно, что закон этих отношений не предвидел и предвидеть не мог. Вследствие этого часто судам приходилось для мотивировки своих решений ссылаться на такие или иные параграфы закона, в действительности никакого отношения к делу не имеющие. Тяжесть положения особенно усиливалась, если приходилось применять ясный, но устарелый и потому несправедливый закон.

На этой почве мало-помалу среди юристов-практиков стало зреть настроение, враждебное не только к указанным, проповедуемым теорией интерпретационным правилам, но и к теории права вообще. Ее стали обвинять в схоластицизме, в оторванности от жизни, в оперировании с одними абстрактными понятиями ("Begriffsjurisprudenz"). В противовес развиваемым ею учениям о сущности закона и об отношении к нему суда стало формулироваться новое учение, общая сущность которого сводится к следующему.

Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений.

Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижным, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения. Искать для этих новых явлений решения в старом законе, даже в общем его духе - значит либо насиловать жизнь, либо создавать из этих ссылок на закон очевидную фикцию, недостойную высокого положения суда.

С другой стороны, несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правосознания.

Постепенно распространяясь и усиливаясь, описанное настроение ко времени кодификационных работ конца XIX столетия настолько овладело умами, что отразилось и на этих последних.

Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда. Этой возможностью воспользовались действительно в широком масштабе новейшие кодификаторы.

Что именно такое расширение свободы судейского усмотрения составляет характерную черту Германского уложения, это признается единодушно всеми современными германскими цивилистами, причем многие из них именно эту его черту ставят ему в особую заслугу.

Равным образом на ту же позицию принципиально становятся и составители нашего проекта. Согласно предпосланному ими общему объяснению, они положили в основание проекта следующие начала: 1) закон прежде всего должен быть справедливым, 2) закон должен стремиться к достижению материальной, а не формальной правды и 3) "закон должен предоставить возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях".