Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права

В. В. Бибихин

Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права

© В. В. Бибихин, 2013

© О. Е. Лебедева, составитель, 2013

© Русский Фонд Содействия Образованию и Науке, 2013

От составителя

Книга «Введение в философию права» возникла на основе лекций, которые В. Бибихин читал в МГУ (2001-2002) и позднее в Институте философии РАН (в измененном примерно на треть виде). Сводная редакция этих курсов должна была образовать впоследствии монографию. Но автор успел лишь начать работу над окончательным вариантом книги. Достаточно упорядоченный и приведенный к единой редакции вид имеет только первый раздел; уже с 8-й лекции начинается «раздвоение», т. е. лекции в МГУ и ИФ РАН существуют в виде разных текстов, не сведенных в единое изложение. Поэтому в настоящем издании в отличие от первого сохранен хронологический порядок лекций, при этом лекции в МГУ и ИФ РАН помещены раздельно, но их нумерация сохранена. Это позволит читателю самому выбрать порядок чтения. Другая трудность при подготовке этого издания вызвана неполной сохранностью исходных файлов и лакунами в тексте (возникшими видимо при совмещении двух авторских редакций). Лакуны восполнены по аудиозаписям лекционного курса в МГУ, которые сделал, сохранил и оцифровал Константин Чаморовский. Кроме того, в книге появился 4-й раздел (не вошедший в первую публикацию), посвященный базовым системам философии права.

Все данные составителем названия лекций, наши вставки в основной текст и примечания, многоточие в опущенных по формальным соображениям местах стоят в угловых скобках.

О. Е. Лебедева

Программа лекционного курса

I. Общие положения

1. Право и дисциплина. Навыки права не естественно врождены, как умение дышать, а приобретаются в обучении, как умение ходить. Как ходить правильно умеют не все, а многие даже не подозревают, что надо учиться ходить хорошо, так и с правом: оно требует школы, дисциплины.

2. Естественное право. Человеку естественно ползать, ходить как получится и падать на землю при ранении и при боли, когда бьют. Так же безотчетно естественное право. Естественно, чтобы слабый подчинился сильному, ответить ущербом за ущерб (если ты у меня взял игрушку, я у тебя тоже возьму; если ты мне сломал руку, я тебе тоже сломаю). Естественно не отдавать то, что взял (человек обычно всегда легко и сразу берет деньги, всегда медлит с отдачей, даже когда знает, что отдать неизбежно). Естественно, если человек не возвращает долг, взять его самого и требовать, чтобы он заплатил своим телом. Естественно взять побежденного, сдавшегося в полную зависимость. К естественному праву принадлежит право родителя распоряжаться существом, которое он породил (сын – раб).

3. Право и норма. Общественная, государственная жизнь людей имеет цели, смысл, интенцию. Ради концентрации усилий вокруг этих целей вводятся нормы. Право – система общеобязательных норм, охраняемых силой государства.

4. Писаное и неписаное право. Не всё в системе права осознаётся, объявляется и записывается. Всегда кроме эксплицитных и писаных норм есть неписаные. Иногда неписаные нормы так важны, что писаные становятся недействительными, ничтожными. Запись права не обязательно говорит о его упрочении.

5. Право и неправо. Противоположность права – неправо. Оно имеет три формы, по Гегелю: непреднамеренное беззаконие по незнанию или по нечеткости знания права («незнание закона не оправдание»); обман, обход закона, лукавство и коварство; прямое преступление.

6. Право и порядок. Противоположен праву иногда порядок. Правительство Муссолини в Италии повело эффективную борьбу с мафией, неправовыми методами увеличило порядок в стране. Американские военные власти, наоборот, отпустили мафиози, которые сидели в тюрьмах без суда; соблюдение права возросло, порядок в стране уменьшился.

7. Право и сила. Если право не имеет силы, сила объявляет себя правом. «Право открыто спору, сила очевидна и бесспорна. И вот не удалось придать силу праву, потому что сила противоречила праву и сказала, что оно неправо, и сказала, что именно она права. Таким образом, поскольку не удалось сделать право сильным, сделали так, чтобы сильное было правым» (Паскаль).

8. Право и мораль. Мораль (нравственность) иногда утверждает себя силовыми методами. Требования права иногда выполняются добровольно: «Раскаявшийся преступник может желать понести установленное правопорядком наказание и потому воспринимает его как благо» (Ганс Кельзен). Право основано на этической добродетели справедливости и с этой стороны тождественно морали (нравственности). Разница в том, что право опирается на объявленный закон и не обязано взывать к сознанию, а мораль опирается в основном на совесть.

9. Право и религия. Право стремится соответствовать религии. Религия не обязана согласовываться с правом. «Всякая душа да будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога; существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божию установлению. А противящиеся сами навлекут на себя осуждение. Ибо начальствующие страшны не для добрых дел, но для злых. Хочешь ли не бояться власти? Делай добро, и получишь похвалу от нее, ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро. Если же делаешь зло, бойся, ибо он не напрасно носит меч: он Божий слуга, отмститель в наказание делающему злое. И потому надобно повиноваться не только из наказания, но и по совести. Для сего вы и налоги платите, ибо они [власти] Божии служители, сим самым постоянно занятые. Итак, отдавайте всякому должное: кому налог, налог; кому пошлину, пошлину; кому страх, страх; кому честь, честь» (Послание к Римлянам 13, 1–7).

10. Государство и право. Государство защищает право и опирается на право, которое оно защищает.

11. Монополия на насилие. В современности она принадлежит исключительно государству.

12. Право и принуждение. Право – единственный возможный способ благополучного существования общества. Граждане должны понимать, что соблюдение закона в конечном счете служит их благу. Но, например, убеждать преступника, что когда он сидит в тюрьме, то и ему и другим людям лучше, не дело права. С другой стороны, нельзя перекладывать оправдание принуждения на тех, кого принуждают. Необходимость и сила права должны ощущаться сами собой. Для этого обычно бывает достаточно, чтобы тот, чьими руками осуществляется законное принуждение, по совести знал, что служит добру. Когда этого убеждения у правоохранительных органов нет, осуществляемое ими принуждение превращается в насилие.

13. Законодательные процедуры. Обязательное прохождение нового закона через все предусмотренные конституцией ступени дает время обдумать его, обеспечивает преемственность законодательства и легитимирует (оправдывает) принятый закон.

14. Презумпция невиновности требует подробного исполнения всей процедуры судопроизводства до вынесения приговора о виновности.

15. Закон и право. Разница между ними в том, что закон, как и порядок, может быть неправом. «Закон может соответствовать (быть правовым), частично соответствовать правовому идеалу […] Задача законодателя состоит в том, чтобы увеличить объем их совмещения» (С. А. Емельянов. Право: определение понятия. М., 1992, с. 8).

16. Субъект права. Физическое лицо, юридическое лицо, коллективный субъект права – образования, подчиненные системе права и меняющиеся с ее изменением.

17. Вменяемость. Преступник обычно имеет суженный кругозор, который мешает ему убедиться в своей вине. Как правило, человек вначале искренно отрицает всю свою вину или ее часть. Невменяемость в большей или меньшей мере имеет место во всякой стрессовой ситуации. Одна из главных целей исправительной системы – заставить нарушителя права посмотреть на себя со стороны.

18. Близость к событию отнимает способность судить о нем с точки зрения права-неправа. Дистанция от события позволяет легче судить о нем. Поэтому судебные органы для выполнения своей функции естественно стремятся дистанцироваться от события, экзистенциально не углубляться в него. Цель свидетеля, наоборот, посвятить следственные и судебные органы во всю жизненную сложность разбираемого события.

II. Особенности права в России

19. Единовластие. Тысячелетняя традиция собирания власти, права и авторитета (нравственного, религиозного) в одном лице. Единоличный правитель сам главный источник законов или их толкователь. Единовластие не делится ни с кем своей монополией на принуждение. Независимость права, самостоятельность законодательной и судебной инстанции невозможна. Государство стоит не на правовых отношениях, а на прямых, интимных отношениях жителя с центральным лицом.

20. Собственность. Основная, земельная собственность не становится в полном смысле частной. Земля принадлежит единоличному держателю власти, т. е. всем, раздается и отнимается в меру служения центральной власти. «Русская революция не будет против царя и деспотизма, а против поземельной собственности. Она скажет: с меня, с человека, бери и дери что хочешь, а землю оставь всю нам. Самодержавие не мешает, а способствует этому порядку вещей» (Лев Толстой, дневниковая запись 13.8.1865).

21. Средний класс. Собирание власти в одном центре и текучесть собственности делают возникновение среднего класса трудным. Из книги маркиза де Кюстина «Россия в 1839 году»: «Здесь […] богатые – не соотечественники бедным […] В стране, где нет правосудия, нет и адвокатов; откуда же взяться там среднему классу, который составляет силу любого государства и без которого народ – не более чем стадо, водимое дрессированными сторожевыми псами? […] Всякому обществу, где не существует среднего класса, следовало бы запретить роскошь, ибо единственное, что оправдывает и извиняет благополучие высшего сословия, – это выгода, которую в странах, устроенных разумных образом, извлекают из тщеславия богачей труженики третьего сословия».

22. Стабильность закона. При высоком требовании к праву (оно должно отвечать божественной правде) устанавливается убеждение, что эта высокая справедливость невозможна. Массовое неверие в закон вызывает его инфляцию и частую смену. «В России деспотическая тирания есть непрерывная революция (révolution permanente)» (Кюстин).

23. Борьба за право. «В праве человек обладает и защищает условие своего нравственного существования; без права он нисходит до степени животного. Поэтому утверждение права есть долг нравственного самосохранения, полный же отказ от него, ныне, правда, немыслимый, но некогда вполне возможный – будет нравственным самоубийством» (Рудольф фон Иеринг. Борьба за право. СПБ, 1895, с. 17 сл.). «[…] Борьба за право или права […] никак не проявляется в деятельности Московского государства. Всё построено на идее ответственности, обязанности лица отдавать все силы для пользы государства и нести соответствующие повинности и обязанности» (A. M. Величко. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999. с. 156 сл.).

24. Работающее и номинальное право. Подчеркнуто гуманный, слишком идеальный закон перестает исполняться и ему надо предпочесть отсутствие закона. «Нередко получается так, что положения Конституции как бы утрачивают свойства правовых норм и становятся нормами-декларациями, нормами-ориентирами» (Б. Н. Топорнин. Сильное государство – объективная потребность времени // Вопр. философии 2001, № 7, с. 3). Слишком большое количество законов приближает «тот порог, переход через который делает это количество необозримым для применения и бесконтрольным для законодателя» (А. В. Мицкевич. Свод законов России – научная необходимость // Журн. рос. права 1977, № 2, с. 4.).

25. Крепостное право. Рядом с показным недейственным законом и независимо от него начинают действовать негласные и полугласные нормы, жестко фиксирующие сложившееся положение вещей. Например, в конце XVI – начале XVII вв. закрепощение крестьян произошло без государственных законов или указов. Крестьяне оказались навсегда прикреплены к той земле, на которой они сидели больше десяти лет или на которой их застала всеобщая перепись 1592 г. Распространенное на Западе мнение о размытости, нечеткости закона в нашей стране не учитывает строгости подзаконных актов, ведомственных распоряжений, внутренних инструкций и распоряжений органов государственного управления, а также просто давно установившихся порядков, которые не нуждаются в законодательном закреплении.

III. Начала государства и права

26. Jus publicum и jus civile. В древнейших памятниках Рима мы встречаем Рим сформированным правовым государством. Он живет по строгим законам, которые делятся на jus publicum, публичное право, определяющее государственное устройство страны и отношения между государством и гражданами, и jus civile, гражданское право, нормирующее поведение частных лиц. Черты римского права – «точность и ясность определений, строгая логичность и последовательность юридической мысли, сочетаемая с жизненностью выводов» (В. Г. Графский. Всеобщая история права и государства. М., 2000. с. 175).

27. Жреческая юриспруденция древнего Рима. Одни и те же должностные лица, одновременно жрецы и правоведы, следили за исполнением законов как в отношениях между людьми и богами, так и между людьми.

28. Законы XII таблиц. Первым сводом законов были XII таблиц из нержавеющего металла, выставленные для всеобщего обозрения на римском форуме в 449 г. до н. э. Против двух крайностей, полной монополии государства на насилие и права сильного, кулачного права (jus in manibus), римское право возвышает суд как самостоятельную беспристрастную божественную инстанцию, которая одна только может уполномочить самого гражданина на применение силы в отношении другого.

29. Римское право поощряло экономическую состоятельность, свободу, не поощряло жалобщиков, слабосильных, несвободных.

30. Судебный процесс, гражданский или уголовный, был ритуалом, где были важны одежда, поза, символические действия, дикция – отчетливое произнесение строго определенных формул, при ошибке в которых решение суда не считалось действительным. Долгое время нормой считалось устное судопроизводство из опасения, что в письменном документе менее видно лицо гражданина и более возможна нечестность, недобросовестность, обман.

31. Сложная правовая теория и практика царского (до 509 г. до н. э.) и республиканского Рима не была отменена принципатом (империей), но постепенно разрушалась единоличной властью, когда поверх законов император лично диктовал свои конституции. Практически перестало действовать публичное право, jus civile.

32. Основные понятия собственности, договора, преступления в римском праве были оставлены без определения как всем понятные, чтобы избежать их злостного перетолкования.

33. Византия переняла вместе с государственной системой римское право. Однако оно постепенно переставало в Восточной римской империи быть общеобязательной нормой жизни и становилось одним из инструментов единовластного правления.

34. Римское право приспосабливалось к византийским условиям и постепенно переводилось на греческий язык с первоначальной латыни в ходе издания сводов законов при Феодосии II (правил с 408 по 450 г.), Юстиниане (середина V в.), при Льве VI Философе (правил с 886 по 912 г.).

35. Вместе с христианством Русь приняла византийскую культуру, в том числе правовую, в церковной обработке.

IV. Русская правда

36. До окончательного государственного принятия христианства при князе Владимире ранние князья Руси, Рюрик, Олег, Игорь, Ольга и Святослав, уже создали успешное военно-административное образование в опоре на дружину варяжского (норманского) строя.

37. Русская Правда, правовой документ XI–XII вв. (с более ранними элементами), показывает жесткое устройство общества, главным элементом которого был муж, свободный человек, вместе с князем под его руководством несший тяготы войны и администрирования.

38. Русская Правда ничего не говорит о порядке избрания князя или наследования. Показывая развитую систему суда, она ничего не говорит о порядке назначения судьи, которым является в конечном счете князь.

39. Подобно раннему римскому праву, Русская Правда уважает достоинство свободного человека, вооруженного и имеющего под своей опекой семью и челядь. Государство держится на способности мужа в дружине с другими под водительством князя противостоять любой другой военной силе почти на всей территории Востока Европы.

V. Государство и право в «политике» Аристотеля (384-322) и у других авторов

40. В Риме была создана форма права на все времена, при том что материально римские законы не имеют ничего совершенно исключительного в сравнении с другими народами. Аналогичным образом классическая греческая философия, т. е. прежде всего Платон и Аристотель, выдается вовсе не набором взглядов, которые можно встретить у кого угодно, – или, еще точнее сказать, у них набор всех взглядов, в том числе противоположных, как Аверинцев сказал, что мысль Платона это шар, где для всякого полюса есть противоположный, – а умением ставить главные вопросы.

41. Аристотель определяет: Если у того, что мы делаем, есть цель […] то ясно, что цель эта есть хорошее в смысле лучшее (άριστον) […] По-видимому, оно дело главного и верховного строительного знания или умения, а им является политика (ποΛιτική). Она распределяет, какие в государствах нужны знания и какие и насколько каждый должен изучать.[1]

42. «Собирающиеся по-настоящему слушать лекции о прекрасном и справедливом и вообще о политике должны быть прекрасно воспитаны (ἤχθαι, доведены, пригнаны) в отношении нравов».[2]

К гражданской жизни призваны не все. Большинство людей не пойдет дальше искания удовольствий и потребления, пользования (απόλαυσις[3]). Это один из трех основных образов жизни. Второй образ жизни, политический, ведут немногие. Третий, теоретический, это дело единиц.

43. Безотносительное добро и добро для меня. Люди первого образа жизни, большинство, хотят удачи в том хорошем, что всегда и для всех безотносительно хорошо. Например здоровье и богатство безотносительно и всегда хорошо. Люди естественно хотят здоровья и богатства и добиваются их. То, что хорошо всегда и безусловно, должно быть вроде бы хорошо и для меня. Кто-то здоров и богат, ему хорошо, и кажется логичным рассуждение, что если я буду здоров и богат, мне тоже будет хорошо. Но это не обязательно.

44. Поскольку справедливость, главное достоинство человека, направлена на других, то проверить его можно поставив в положение, когда от него станут зависеть другие. В старом изречении «человека власть покажет»[4]. Невозможна несправедливость в отношении богов; они в любом случае имеют всё и владеют всем, отнять у них что-то невозможно. И в отношении неизлечимо плохих (ἀνιάτοις κακοῖς[5]) невозможно быть ни справедливым ни несправедливым. Справедливость это всегда добро, но таким оно не идет на пользу. Неправо в отношении их, отнимая у них добро, которое их портит, несправедливостью быть перестает, но справедливостью не становится.

45. Человек политическое живое существо. Пчела, хотя она и умирает вне улья, одна остается, умирающая, целой пчелой. Человек, в отличие от этого, когда оказывается один, пусть даже и не умирает, но целым считаться не может. К его природе принадлежит речь, и таким образом в обществе человек не просто живет, а только и осуществляется как человек. Без роя и улья пчела, хоть и не жила бы, но была бы уже готовая пчела, а человек без общества еще не готов, в важном – решающем – смысле его вне государства просто нет как такого существа.

46. У Аристотеля существование государства оправдано только высшей целью, которое оно себе ставит. «Общность из нескольких селений – совершенный полис, уже имеющий, так сказать, высшую степень самодостаточности, возникший ради [потребностей] жизни, но существующий ради хорошей жизни, εὖ ζῆν»[6]. Речь не о безотносительных благах вообще, а об осуществлении природы человека, что возможно в общении граждан при свободе слова.

47. Семья у Аристотеля кирпичик общества. Из семей складываются селения и государства. В семье есть все отношения между людьми, которые будут и в политии. В семье, образованной свободными людьми, муж и жена равные. Как государство упорядочивает жизнь местных и пришлых, так глава семьи берет на себя ответственность за тех неродных, кто не создал себе самостоятельной биографии. В настоящей семье равенство мужа и жены в сущности то же самое что равенство граждан полиса. Наконец, по доброму согласию мужу дается отеческая царская власть.

48. В известной надгробной речи (ок. 430 до н. э.) Перикл гордится величием Афин. «Радуясь величию нашего города, не забывайте, что его создали доблестные, вдохновленные чувством чести люди, которые знали, что такое долг, и выполняли его […] принесли в жертву родине прекраснейший дар – собственную жизнь. Отдавая жизнь за родину, они обрели себе непреходящую славу и самую почетную гробницу не только здесь […] ведь гробница доблестных – вся земля». Свободное государство хотело, чтобы мужественный поступок, не только на войне, «не исчез из реальности этого мира»[7], и умело достичь этого. Как римское право, так греческое политическое искусство, политическая философия до сего дня остается базой нашей социальной мысли.

49. Аристотель ожидает, что собственность со временем станет общей благодаря дружбе (филии). «Лучше, чтобы собственность была частной, а пользование ею – общим. Подготовить же к этому граждан – дело законодателя. Трудно выразить словами, сколько наслаждения в сознании того, что нечто принадлежит тебе, ведь свойственное каждому чувство любви к самому себе не случайно, но внедрено в нас самой природой. […] Как приятно оказывать услуги и помощь друзьями, знакомым или товарищам! Это возможно однако только при существовании своего собственного. У тех, кто стремится сделать государство чем-то слишком единым, уничтожается возможность […] благородной щедрости по отношению к своему собственному; при общности имущества для благородной щедрости, очевидно, не будет места»[8]. Сравнить принцип свободы собственности в «Философии права» Гегеля.

50. Отличительным признаком политии оказывается таким образом способность сделать граждан хорошими и справедливыми, ποιεῖν ἀγαθοὺς καὶ δικαίους τοὺς πολίτας[9]. Когда государство такой цели перед собой не ставит, оно соскальзывает от настоящей политии к такому союзу по интересам, например для коллективной защиты от пиратов. Устройству и обустройству коллектива могут служить разные общества и союзы. По аристотелевским меркам многие черты, которые сегодня считаются принадлежащими государству, были бы отнесены к договорным отношениям.

51. В государстве Томас Гоббс (1588-1679) видит взаимный договор, в который вступает каждый член общества. «Пока люди живут без общей власти, держащей всех их в страхе, они находятся в том состоянии, которое называется войной, и именно в состоянии войны всех против всех» (Левиафан, гл. XIII). Государство отождествляется с культурой. Без него «нет места для трудолюбия, так как никому не гарантированы плоды его труда, и потому нет земледелия, судоходства, морской торговли, удобных зданий, нет средств движения и передвижения вещей, требующих большой силы, нет знания земной поверхности, исчисления времени, ремесла, литературы, нет общества, а что всего хуже, есть вечный страх и постоянная опасность насильственной смерти, и жизнь человека одинока, бедна, беспросветна, тупа и кратковременна». «Состояние войны всех против всех характеризуется также тем, что при нем ничто не может быть несправедливым. Понятия правильного и неправильного, справедливого и несправедливого не имеют здесь места» (там же).

52. По Гоббсу, человеку естественны также справедливость, скромность, милосердие, поступание так, как мы хотели бы чтобы поступали с нами. Добрым чертам противоположны страсти гордости, мести. Сила нужна не чтобы навязать чуждое, а чтобы среди естественного, как на поле, выполоть сорняки и сохранить важное. «Соглашения без меча лишь слова, которые не в силах гарантировать человеку безопасность» (Левиафан, гл. XVII).

53. Для возникновения государства по Гоббсу надо, «чтобы каждый подчинил свою волю и суждение воле и суждению носителя общего лица. Это больше чем согласие или единодушие. Это реальное единство […] как если бы каждый человек сказал каждому другому: я уполномочиваю этого человека или это собрание лиц и передаю ему мое право управлять собой при том условии, что ты таким же образом передашь ему свое право и санкционируешь все его действия. Если это совершилось, то множество людей, объединенное таким образом в одном лице, называется государством, по-латыни – civitas. Таково рождение того великого Левиафана, или, вернее (выражаясь более почтительно), того смертного бога, которому мы под владычеством бессмертного Бога обязаны своим миром и своей защитой» (Левиафан, гл. XVII).

54. Определение суверена и подданного по Гоббсу. «Государство есть единое лицо, ответственным за действия которого сделало себя путем взаимного договора между собой огромное множество людей, с тем чтобы это лицо могло использовать силу и средства всех их так, как сочтет необходимым для их мира и общей защиты.

Тот, кто является носителем этого лица, называется сувереном, и о нем говорят, что он обладает верховной властью, а всякий другой является его подданным».

55. Жан-Жак Руссо (1712–1778) в своей книге «Об общественном договоре, или Принципы политического права» (1762) строит государство, или «политическое тело», на принципах добровольного согласия граждан, продолжая таким образом аристотелевскую мысль о цели государства как дружественном общении в целях блага и красоты.

56. Критика Аристотеля у Руссо: хотя и верно, что одни люди рабы, а другие господа, однако неверно, что причиной является человеческая природа, у одних рабская, у других свободная. Аристотель путает следствие с причиной.

57. Критика современного состояния общества у Руссо. Хотя в античности существовало рабство, но по крайней мере некоторые люди были свободными. Современная отмена рабства привела к тому, что несвободны все.

58. Через «общественный договор» гражданин вручает суверену свою личность, свои способности, свое имущество. Кто такой суверен в «Общественном договоре» Руссо?

59. Отличие «воли всех» от «всеобщей воли» по Руссо. Можно ли от воли всех перейти к всеобщей воле, и если да, то как?

60. Гражданская религия и христианское спасение в «Общественном договоре» Руссо.

Вступление. Общие понятия[10]

Вступление в область права на нашем Востоке и в наше время может показаться необязательным. Вместе с тем если человек, как вокруг нас обычно бывает, впервые встречается с правом при столкновении интересов для разрешения конфликта, здесь можно уже видеть признак неблагополучия. Есть важные причины осмыслить право раньше конфликта. Оно существенная или главная черта всякой устойчивой жизни человека и других живых существ.

По разным причинам, о которых будет сказано подробнее, государство, выставляя правовые требования, не спешит просветить подданных в правовом отношении. Государство и его юриспруденция, кроме того, способны только преподать право как факт, но не обосновать его. Это задача философская. Философы, со своей стороны, развертывая основания права, не в первую <очередь> обслуживают юридическую профессию. Они строят онтологию права как этику в широком смысле, включающем иногда также этологию.

Что столкновение интересов не главная ситуация, в которой мы встречаемся или должны встречаться с правом, видно по тому, что можно вполне пройти через конфликт – правильно или неправильно, успешно или неуспешно, – не вспомнив и не подумав о праве. Вступление в правовую область требует решения, которое может быть принято или не принято, и поступка. Поступок может иметь, конечно, негативные, несобственные, превращенные формы отказа, ухода, уклонения от решения; в ходу изощренная техника манипулирования существующими законами. Деловая цель этого курса заключается в том, чтобы показать необходимость и естественность раннего вступления в пространство права. Такой шаг не имеет ничего общего ни с так называемым «качанием прав», т. е. занудливым крючкотворством человека, для которого право по существу остается чужим, ни с «защитой прав человека и гражданина», которая дублирует функции государственных органов. Согласно нашей Конституции (Grundgesetz, Основному закону).

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства[11].

Если эту обязанность берет на себя общественная организация, она объявляет тем самым своё государство неправовым. Задачей в таком случае должно быть не отстаивание отдельных прав, при общем бесправии бесперспективное, а изменение характера государства.

В практически всякой без исключения конфликтной ситуации при наблюдаемом состоянии нашего общества будет тенденция, более или менее заметное желание или искушение не вступать в область права, суда, судопроизводства и договориться по душам. Нежелание говорить формальным языком воспринимается как более естественное и человечное. Оно статистически более часто, чем приглашение к правовым отношениям, что кажется менее человечным. Непростота перехода к правовым процедурам выражается в частности в том, что они в наше время как правило письменные. Производится серия малоестественных действий, должностные лица достают бланки протокола, акта. Действия фиксации, записи на бумагу или в машину отмечают переступание некоего порога и вхождение в особый режим отношений. Перед порогом предпринимается последняя попытка нарочито неформальными средствами, т. е. например скорее намеком чем expressis verbis, удержаться на свойских, семейных, неофициальных устоях. Что это за устои, будет один из наших вопросов. Совпадают ли они с так называемым обычным правом? В порядке опережения надо ответить на такой вопрос отрицательно.

Еще один пример уклонения от вступления в правовое поле дает известное во всём мире нежелание выступить свидетелем на суде. Эта и другие отрицательные реакции в условиях, когда требуется вступить в область права, служат признаком распада общества, его рыхлости, сминания, коллапса.

Трудный порог, о котором мы говорим, располагается не между законопослушным и криминальным миром, не между легальной и теневой экономикой. Внутри слоя, к которому с официальной точки зрения принадлежат нарушители закона, граница между его своеобразным правом и бесформенностью проходит пожалуй резче чем среди законопослушных граждан. На криминальном срезе общества отчетливо видна разница между беспринципностью стихийных нарушителей и жесткими правилами воров в законе. Хотя их закон большей частью неписаный, уклонения от принятого в их среде кодекса отношений караются наказанием. Уклонения от выхода в область своего воровского закона воспринимаются как недостоинство. Следование неписаному праву часто предпочитается в такой среде рыхлым неформальным отношениям.

Объясняя эффективность ранней греческой политии, особенно успех греческой колонизации Средиземноморья, Мераб Константинович Мамардашвили сближал настроение тогдашних создателей полисов с духарством уголовников. Главным законом в обоих случаях является по Мамардашвили оценка личного достоинства, принципа, ритуального жеста, знакового поступка дороже жизни.

Уголовники отступали только в одном случае: когда они чувствовали, что из-за пустяка человек был готов положить жизнь. Если чувствуется, что ты выкладываешься на всю катушку, то это – работает. И греки обладали этим ощущением в высшей степени. Посмотрите, какая у них была жизнь – полная превратностей. Ведь они основывали свои так называемые колонии черт знает где и – на чем? Максимум тысяча (пятьсот) человек живут где-нибудь, окруженные совершенно чужим морем, которое в любую минуту может их снести. Уникальный феномен греческого полиса исчез, очевидно, когда исчезла вот эта «духарская выкладка»: не откладывать дела на завтра, потому что не имеют никакого значения любые сокровища, которые я из себя могу извлечь, если останусь живым[12].

Принцип в таком настроении (пафосе, говорит Мамардашвили) выше привязанности (привычки) к дыханию и сердцебиению. Принцип должен быть безусловно защищен любой ценой всегда и в первую очередь.

Если ты добр, справедлив и хорош, если так о себе думаешь, то сумей отстоять себя в драке. Если злые господствуют, то они господствуют в силу трусости своих подданных[13].

Это настроение способен вынести не каждый.

Положить жизнь действительно трудно, потому что вроде бы речь идет о пустяке: ну дали тебе пощечину или еще что-нибудь сделали. Какое, кажется, это имеет значение по сравнению с той книгой, которую ты можешь написать, или с теми качествами, которые непременно проявятся завтра или послезавтра[14].

Решение о выходе в сферу принципа, которую Мамардашвили называет собственно политикой, или демократией, должно быть однако принято. Встать на принцип должно быть естественнее, чем забота о еде и целости тела.

Это не сфера, в которую гражданин вовлекается или не вовлекается случайным или не случайным образом, не нечто, что ему выпадает, а обязанность, которую он должен выполнять или экзерцировать. Политика есть обязанность свободного гражданина полиса[15].

Он обязан жить по нормам права. Политическая культура есть культ формально отчетливого, следующего принципам поступка.

Полное присутствие или участие в окружающем; здесь, сейчас, в этом мире – сделай что-то, а не уходи в леса, не уходи в отшельничество[16].

Такая культура акта делает менее высоким порог между записываемым и нет. Судебный процесс мог совершаться без ведения протокола, договор устный некогда ценился как письменный. В практике римского права письменный договор был признан неохотно, поздно и лишь по примеру греческого образца. В судопроизводстве, iuris-dictio, едва ли не решающей была роль дикции, отчетливого громкого произнесения, например, формулы отпущения раба, когда пропуск или недолжное произнесение отдельных пунктов делало акт недействительным, или формулы взятия в супруги (брак без оформления таковым не считался). «Запись» устного договора совершалась во внимательном запоминании присутствующими. Дикция была важна также при выкликании свидетеля и т. д.

Здесь мы имеем одно из явлений, прослеживаемых одинаково этикой и этологией. Во внечеловеческом мире есть то же различение между смазанным биологическим существованием, например у вымирающих даже при благоприятных условиях видов обезьян, и отчетливой формалистикой поведения у здоровых видов, которые с изменением среды вымирают потому, что хранение ритуала, правила, нормы, служение родовому принципу предпочитают приспособлению. Как отдельные особи, так общества и виды одни естественно и рано выходят в пространство права, другие охотнее и привычнее остаются вне его.

Существует важное старое различение, имеющее далекие последствия. Оно обозначалось разными терминами. Противопоставляются писаное и неписаное, гласное и негласное, уставное и неуставное, позитивное (в смысле положения, нормативного акта, установленной нормы) и естественное (природное) право, поступание по закону и по понятиям. По-русски «уставное» – то же что позитивное, положенное. Хорошая сторона выражения «неуставные отношения» в том, что одно из значений первого из этих слов с очень давнего времени существует в русском языке: то, что в принципе не может быть определено, не поддается определению: Пучина естьства неизведома и неуставьна. Старое имя для неуставного права – mores. У Радищева различается традиционная пара, нравы и закон, под которым подразумевается позитивное право.

Право не только не обязательно записано в конституции, оно в большой своей части не записано и не может быть записано нигде, оставаясь «неуставным» в смысле принципиальной неопределимости, но оттого не менее, а может быть более действенным. Надо одновременно понимать, насколько позитивное право и неуставное право различны и насколько они переплетены. В справочнике читаем:

Нет двух отношений – правового и фактического. Есть одно общественное отношение, именуемое правовым, ибо оно – единство непосредственного содержания (реального поведения участников) и формы, т. е. тех границ, в которых оно может реализоваться[17].