Сравнительное и международное семейное право

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Румынией 1993 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Китайской Народной Республикой 1993 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Республикой Казахстан 1996 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам 2008 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Украиной 2009 г.

2. Национальное законодательство (на примере права Республики Беларусь)

• Конституция Республики Беларусь

Среди внутренних источников семейного права первое место принадлежит Конституции Республики Беларусь 1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.), которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории республики.

Согласно части 3 статьи 21 государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства.

В соответствии со статьей 11 иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами.

Статья 32 устанавливает, что брак, семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства. Женщина и мужчина по достижении брачного возраста имеют право на добровольной основе вступить в брак и создать семью. Супруги равноправны в семейных отношениях. Родители или лица, их заменяющие, имеют право и обязаны воспитывать детей, заботиться об их здоровье, развитии и обучении. Ребенок не должен подвергаться жестокому обращению или унижению, привлекаться к работам, которые могут нанести вред его физическому, умственному или нравственному развитию. Дети обязаны заботиться о родителях, а также о лицах, их заменяющих, и оказывать им помощь. Дети могут быть отделены от своей семьи против воли родителей и других лиц, их заменяющих, только на основании решения суда, если родители или другие лица, их заменяющие, не выполняют своих обязанностей.

• Гражданский кодекс Республики Беларусь

ГК Республики Беларусь содержит ряд правовых норм, которые имеют существенное значение для семейных отношений, в том числе осложненных иностранным элементом: общая собственность супругов (статья 259); оговорка о публичном порядке (статья 1099); личный закон физического лица (статья 1103) и др.

• Кодекс Республики Беларусь о браке и семье

В Беларуси семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль права, о чем свидетельствует его отдельная кодификация. В разделе VI КоБС «Применение законодательства о браке и семье Республики Беларусь к иностранным гражданам и лицам без гражданства. Применение законодательства о браке и семье иностранных государств и международных договоров» регулируются коллизионные вопросы в области семейных отношений. Будучи помещены в КоБС, коллизионные нормы семейного права не могут не подпадать под действие закрепленных в кодексе общих начал и принципов семейного права.

• Акты законодательства:

– Постановление Совета Министров Республики Беларусь «О порядке организации работы с гражданами в органах, регистрирующих акты гражданского состояния, по выдаче справок либо иных документов, содержащих подтверждение фактов, имеющих юридическое значение» от 14 декабря 2005 г. № 1454 (в ред. от 22.11.2014);

– Постановление Совета Министров Республики Беларусь «Об утверждении положения о порядке согласования процедуры международного усыновления и взаимодействия с компетентными организациями иностранных государств в рамках данной процедуры» от 21 сентября 2004 г. № 1173 (в ред. от 17.07.2012);

– Постановление Министерства образования Республики Беларусь «Об утверждении Инструкции о порядке ведения Реестра иностранных организаций по международному усыновлению и перечне сведений, подлежащих включению в него».

3. Судебная практика и доктрина

Судебная практика и доктрина являются источником права в странах, правовая система которых базируется на общем праве: США, Великобритания, Канада, ЮАР, Пакистан.

В Республике Беларусь судебные решения и доктрина не являются источниками права, но могут использоваться белорусскими судами для толкования правовых норм.

Тем не менее в Республике Беларусь к источникам семейного права следует относить постановления Пленума Верховного Суда. Например, в области брачно-семейных отношений действует постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь «О практике применения судами Республики Беларусь законодательства при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов на детей» от 20 декабря 1991 г. № 12 (в ред. от 24.12.2009).

4. Обычай

Обычай является источником мусульманского и иудейского семейного права, где велика роль традиций (брачный выкуп). В шариате, например, невеста должна получить разрешение на брак у отца или деда по линии отца (исключение – отсутствие названных лиц).

Интересная норма закреплена в статье 3.2 ГК Литовской Республики, в которой идет речь о том, что обычаи к семейным отношениям применяются только в случаях, предусмотренных законом. Если имеется противоречие между законом и обычаем, то применяется закон.

1.4. Коллизионные привязки в брачно-семейной сфере

Коллизионные привязки в области брачно-семейных отношений можно условно разделить на традиционные (классические) и современные. Классическими являются те, которые прошли проверку временем и с издавна закреплены в национальном законодательстве зарубежных стран: личный закон физического лица, закон места совершения брака и закон суда. К современным относятся привязки, появившиеся сравнительно недавно как следствие новых веяний международного частного права и представляющие собой формулы прикрепления, наибольшим образом отражающие объективную связь правовых отношений с реальностью.

Личный закон участников правоотношения может быть представлен в виде закона гражданства лица (lex patriae, lex nationalis) или закона постоянного места жительства (lex domicilii). Однако если ранее разделение критериев связывалось с определенной правовой системой, то сейчас можно говорить о постепенном возникновении закономерности использования lex patriae и lex domicilii в зависимости от конкретного института международного семейного права или статуса иностранца. Новеллой в настоящее время является также применение смешанной системы личного закона физического лица, когда законы гражданства и домицилия взаимодополняют друг друга.

Личный закон в отношении материальных условий заключения брака стал общепризнанным подходом в мировой практике. Новой тенденцией в праве ряда стран является расщепление коллизионной привязки в зависимости от статуса иностранца. Для иностранных граждан применяется закон гражданства, а для апатридов – закон постоянного места жительства (статья 146.2 и статья 146.3 СК Азербайджанской Республики от 8 декабря 2004 г. № HO-123 (в ред. от 15.11.2011), часть 2 и часть 4 статьи 163 СК Кыргызской Республики от 30 августа 2003 г. № 201 (в ред. от 30.06.2014), часть 2 и часть 3 статьи 155 СК Республики Молдова от 26 октября 2000 г. № 1316-XIV (в ред. от 14.06.2013), часть 2 статьи 156 СК Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ (в ред. от 04.11.2014), часть 2 и часть 4 статьи 167 СК Республики Таджикистан от 13 ноября 1998 г. (в ред. от 19.03.2013), часть 2 и часть 3 статьи 195 СК Туркменистана от 10 января 2012 г. № 258-IV (в ред. от 01.03.2014), статья 55 Закона Украины о МЧП от 23 июня 2005 г. № 2709-IV (в ред. от 16.05.2013)). При этом требуется соблюдение норм непосредственного применения национального права в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. В Таджикистане установлены дополнительные сверхимперативные требования, если брак заключается с участием иностранца: необходимо его проживание на территории Республики Таджикистан в течение не менее одного последнего года, а также заключение брачного договора (часть 3 статьи 12 СК Республики Таджикистан). Отметим, что согласно части 2 статьи 44 Закона Швейцарии о МЧП от 18 декабря 1987 г. (в ред. от 01.01.2010) закон гражданства в отношении материальных условий заключения брака может применяться только в случае, если брак на территории Швейцарии заключают иностранцы. Схожее правило регулирует расторжение брака: если супруги являются иностранцами и один из них проживает в Швейцарии, то отношения регулируются законом общего гражданства (часть 2 статьи 61 Закона Швейцарии о МЧП).

Закон постоянного места жительства используется при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов. При этом могут вводиться специфические критерии к «совместному» или «последнему совместному» месту жительства. Согласно части 1 статьи 146 СК Республики Армения от 8 декабря 2004 г. № HO-123 (в ред. от 28.02.2011), статье 151.1 СК Азербайджанской Республики, статье 275 КоБС Республики Казахстан от 26 декабря 2011 г. № 518-IV ЗРК (в ред. от 05.07.2014), части 1 статьи 168 СК Кыргызской Республики, части 1 статьи 157 СК Республики Молдова, части 1 статьи 161 СК Российской Федерации, части 1 статьи 172 СК Республики Таджикистан, части 1 статьи 20 °CК Туркменистана личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства – законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства.

Согласно статье 54 Закона Швейцарии о МЧП закон совместного домицилия применяется к общей собственности супругов в случае отсутствия автономии воли. Часть 1 статьи 48 Закона Швейцарии о МЧП в качестве основного правила, регулирующего последствия брака, называет закон домицилия[6]. Закон Венесуэлы о МЧП от 6 августа 1998 г. предписывает применение закона домицилия к материальным условиям заключения брака (статья 21), личным и имущественным отношениям супругов (статья 22).

В настоящее время существует тенденция к возникновению смешанной системы личного закона физического лица. Например, права и обязанности родителей и детей (в том числе обязанность родителей по содержанию детей) регулируются правом государства, на территории которого родители и дети имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются правом государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок (статья 148 СК Республики Армения, статья 153 СК Азербайджанской Республики, статья 277 КоБС Республики Казахстан, статья 17 °CК Кыргызской Республики, статья 16 °CК Республики Молдова, статья 163 СК Российской Федерации, статья 174 СК Республики Таджикистан, статья 202 СК Туркменистана).

Согласно статье 45 Кодекса Бельгии о МЧП от 16 июля 2004 г. смешанный закон применяется к помолвке лиц: закон общего домицилия, а в отсутствие такового – закон общего гражданства[7].

Общая совместная собственность супругов при отсутствии автономии воли в соответствии со статьей 51 Кодекса Бельгии о МЧП регулируется правом государства первого общего домицилия супругов после заключения брака, в отсутствие такового – правом общего гражданства на момент заключения брака[8].

Смешанный подход используется в некоторых странах к расторжению брака. В Бельгии в случае отсутствия автономии воли могут применяться иерархически выстроенные коллизионные привязки: общий домицилий супругов на момент подачи заявления о разводе, последний общий домицилий супругов на момент подачи заявления о разводе, закон гражданства одного из супругов на момент подачи заявления о разводе[9] (параграф 1 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП). В Болгарии к расторжению брака между иностранцами одной национальной принадлежности применяется закон их общего гражданства, а в случае различного гражданства – право государства их обычного местожительства (статья 82 Кодекса Болгарии о МГП от 17 мая 2005 г.

Согласно статье 25 Акта Японии об общих правилах применимого права 1898 г. (в ред. от 21.06.2006) последствия брака регулируются правом государства общего гражданства, а при отсутствии такового – правом государства их обычного местожительства[10]. Аналогичные привязки применяются к общей совместной собственности супругов (в отсутствие автономии воли) и расторжению брака (соответственно статья 26 и статья 27 Акта Японии об общих правилах применимого права). Закон Эстонии о МЧП от 27 марта 2002 г. к правовым последствиям брака (части 1–3 параграфа 57) устанавливает применение закона общего домицилия супругов, при отсутствии такового – закона общего гражданства, а в случае если супруги проживают на территории разных государств и имеют отличное гражданство – закона их последнего общего домицилия при условии, что один из супругов все еще проживает в данном государстве[11].

Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) означает применение права страны, на территории которой заключен брак.

В большинстве государств lex loci celebrationis применяется только в отношении формы заключения брака (статья 146.1 СК Азербайджанской Республики, часть 1 статьи 75 Кодекса Болгарии о МГП, часть 1 статьи 155 СК Республики Молдова, часть 1 статьи 163 СК Кыргызской Республики, часть 1 статьи 156 СК Российской Федерации, часть 1 статьи 167 СК Республики Таджикистан, часть 1 статьи 195 СК Туркменистана, статья 56 Закона Украины о МЧП). Однако в ряде стран – и к материальным условиям вступления в брак (статья 141 СК Республики Армения, статья 2291 КоБС, статья 228 КоБС Республики Казахстан, часть 1 статьи 44 Закона Швейцарии о МЧП, часть 2 статьи 24 Акта Японии об общих правилах применимого права), что означает соблюдение условий, формы и порядка, установленных законом. Данная коллизионная привязка не соответствует мировой тенденции, так как для определения материальных условий вступления в брак к иностранному гражданину применяется иностранный закон. Исходя из этого, считаем целесообразным внесение изменений в статью 2291 КоБС с целью введения в отношении материальных условий вступления в брак формулы прикрепления «личный закон лица».

Закон места совершения брака, будучи удобным в применении, порождает ряд проблем, если он применяется к материальным условиям вступления в брак: возможность обхода закона и возникновения хромающих отношений. Касательно формы заключения брака lex loci celebrationis является основной коллизионной привязкой и соответствует современным тенденциям развития международного частного права.

Закон страны суда (lex fori) используется как отсылка к своему национальному праву. Обращение к закону страны суда может достигаться посредством прямого указания на данную формулу прикрепления в коллизионной норме или путем применения односторонних коллизионных норм. Второй вариант используется в брачно-семейном законодательстве Республики Беларусь (статья 2291 (заключение брака), статья 231 (расторжение брака), статья 232 (установление материнства и (или) отцовства), статья 233 (усыновление) КоБС), что требует корректировки и замены устаревших норм более современными и дифференцированными правилами. Отметим, что в отношении расторжения брака с иностранцами в законодательстве иностранных государств сложилось устойчивое правило в применении закона страны суда (статья 150.1 СК Азербайджанской Республики, часть 1 статьи 145 СК Республики Армения, часть 1 статьи 244 КоБС Республики Казахстан, часть 1 статьи 167 СК Кыргызской Республики, часть 1 статьи 158 СК Республики Молдова, часть 1 статьи 16 °CК Российской Федерации, часть 1 статьи 171 СК Республики Таджикистан, часть 1 статьи 198 СК Туркменистана, часть 1 статьи 236 СК Республики Узбекистан от 30 апреля 1998 г. (в ред. от 30.04.2013), часть 1 (основная норма) и часть 3 (дополнительная норма[12]) статьи 61 Закона Швейцарии о МЧП).

Согласно части 3 статьи 48 Закона Швейцарии о МЧП закон суда применяется к последствиям брака в том случае, если супруги не имеют в Швейцарии постоянного или обычного местожительства, один из них является гражданином данного государства и одновременно в государстве домицилия супругов не может быть подан иск.

Тенденция развития типов коллизионных привязок в брачно-семейной области связана с укреплением позиций гибких формул прикрепления, то есть привязок, не указывающих на применимое право, а отдающих вопрос выбора компетентного правопорядка на усмотрение суда исходя из фактических обстоятельств конкретного дела. В последние годы в национальном законодательстве ряда государств получили закрепление закон наиболее тесной связи и закон, наиболее благоприятный для сторон (lex benignitatis), которые в доктрине включают в систему принципов международного частного права наряду с автономией воли сторон. К сожалению, в государствах СНГ данные коллизионные привязки пока еще не получили должного распространения и применения.

Закон наиболее тесной связи применяется субсидиарно к правовым последствиям брака (часть 1 статьи 60 Закона Украины о МЧП, статья 25 Акта Японии об общих правилах, часть 4 параграфа 57 Закона Эстонии о МЧП) и установлению родства с лицами одного пола (статья 62 Кодекса Бельгии о МЧП), а формула прикрепления закон, наиболее благоприятный для сторон, – к правам и обязанностям родителей и детей (статья 66 Закона Украины о МЧП), опеке и попечительству (пункт 3 статьи 1109 ГК Республики Беларусь), установлению происхождения ребенка (часть 1 статьи 3091 ГК Квебека). Отметим, что в Законе Украины о МЧП к прекращению брака и усыновлению (если усыновители – супруги, которые не имеют общего личного закона) применяется право, определяющее правовые последствия брака, то есть возможно субсидиарное использование закона наиболее тесной связи.

Новеллой для брачно-семейной сферы отношений является применение ограниченной автономии воли сторон (lex voluntatis). Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, то его распространение на сферу международного семейного права только начинается.

В большинстве государств применение принципа ограниченной автономии воли сторон возможно к брачному договору и соглашению об уплате алиментов, а в ряде государств также к правовым последствиям брака (часть 2 статьи 60 Закона Украины о МЧП, статьи 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), имущественным отношениям супругов (часть 1 статьи 61 Закона Украины о МЧП, статья 52 Закона Швейцарии о МЧП, статья 49 Кодекса Бельгии о МЧП), расторжению брака (параграф 2 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП, статья 63 Закона Украины о МЧП).

Автономия воли сторон, применимая к указанным выше договорным отношениям в брачно-семейной области, имеет различные критерии ограничения. Во-первых, в Азербайджанской Республике (статья 151.2 СК), Республике Армения (часть 2 статьи 146 СК), Кыргызской Республике (часть 2 статьи 168 СК), Российской Федерации (часть 2 статьи 161 СК), Республике Таджикистан (часть 2 статьи 172 СК) и Туркменистане (часть 2 статьи 20 °CК) супруги могут выбрать применимое право к брачному договору, если они не имеют общего гражданства или общего места жительства. Во-вторых, согласно части 3 статьи 157 СК Республики Молдова супруги по обоюдному согласию могут избрать к брачному договору право государства гражданства одного из супругов. В-третьих, в соответствии со статьей 59 Закона Украины о МЧП супруги могут по соглашению между собой выбрать для брачного договора личный закон одного из супругов или право государства, в котором один из них имеет обычное место пребывания, или, относительно недвижимого имущества, право государства, в котором это имущество находится.

КоБС схожих норм не содержит, поэтому при применении в Республике Беларусь принципа автономии воли сторон при заключении брачного договора, соглашения об алиментах, соглашения о детях или договора суррогатного материнства необходимо руководствоваться статьей 1124 ГК Республики Беларусь (в силу части 5 пункта 1 статьи 1 ГК Республики Беларусь). На наш взгляд, целесообразно разработать в белорусском праве нормы, регулирующие договорные отношения в международном семейном праве, которые должны соответствовать современным подходам коллизионного регулирования в данной области и поместить их в КоБС. При появлении Закона Республики Беларусь о международном частном праве данные нормы целесообразно разместить в разделе, посвященном брачно-семейным отношениям.

Применительно к общей собственности супругов в иностранных государствах различным образом ограничивается воля сторон. Например, согласно части 2 статьи 52 Закона Швейцарии о МЧП супруги могут избрать общий закон домицилия, или право государства, где они намереваются проживать после бракосочетания, или закон гражданства одного из супругов, в соответствии со статьей 49 Кодекса Бельгии о МЧП – закон первого домицилия супругов после заключения брака, домицилий во время совершения выбора права, закон гражданства одного из супругов в момент изъявления воли.

Статья 63 Закона Украины о МЧП допускает использование ограниченной автономии воли сторон в отношении расторжения брака, что является новеллой на постсоветском пространстве и в то же время современной тенденцией развития коллизионного регулирования брачно-семейной сферы в праве европейских государств. К расторжению брака согласно параграфу 2 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП может применяться по выбору сторон закон гражданства одного из супругов на момент подачи заявления или право Бельгии.

Полагаем, что в КоБС также можно ввести автономию воли сторон применительно к расторжению брака. При этом целесообразно ограничить ее личным законом лиц и законом, наиболее тесно связанным с отношением.

1.5. Установление содержания иностранного семейного права

В мировой практике имеют место два подхода в отношении установления содержания иностранного права, в том числе семейного. В континентальной системе права иностранный закон является правовой категорией, поэтому суд должен его применять ех officio. В странах общего права иностранный закон воспринимается как фактическое обстоятельство, которое должно быть доказано сторонами.

В отечественной доктрине признано, что иностранное право рассматривается судами как правовая категория, поэтому в белорусском праве речь идет не о доказывании иностранного права, а об установлении его содержания.

В КоБС не содержится нормы, регламентирующей данный вопрос. Поэтому в силу части 5 пункта 1 статьи 1 ГК Республики Беларусь можно сделать вывод, что установление иностранного права в брачно-семейной сфере будет происходить таким же образом, как это указано в статье 1095 ГК Республики Беларусь. То есть при применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки, не установлено, применяется отечественное право.

В отличие от КоБС в СК Республики Армения (статья 151), СК Кыргызской Республики (статья 173), СК Республики Молдова (статья 164), СК Российской Федерации (статья 166), СК Республики Таджикистан (статья 176), СК Республики Узбекистан (статья 238) содержатся нормы, регламентирующие вопросы установления содержания норм иностранного семейного права, которые по своей сути аналогичны вышеуказанным нормам, закрепленным в статье 1095 ГК Республики Беларусь. Однако только в части 4 статьи 164 СК Республики Молдова имеет место положение, согласно которому нормы семейного права иностранных государств, противоречащие нормам морали, общественному порядку, существующим в Республике Молдова, не применяются на ее территории (в таких случаях применяется законодательство Республики Молдова).

1.6. Механизмы ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной сфере

Коллизионный метод регулирования отражает сущность международного семейного права. Однако право, подлежащее применению, может быть ограничено действием определенных механизмов, в частности оговоркой о публичном порядке, сверхимперативными нормами (синоним – нормы непосредственного применения, императивные нормы международного частного права), обратной отсылкой или отсылкой к праву третьего государства, обходом закона, взаимностью и реторсиями. Особая роль при анализе механизмов ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной области принадлежит судебной практике.

Сверхимперативные нормы

Сверхимперативные нормы – положения, соблюдение которых признано государством в качестве имеющих принципиальное значение для охраны его публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, и подлежащие применению независимо от применимого права (статья 9 Регламента Рим I от 17 июня 2008 г.).

Целью норм непосредственного применения в брачно-семей-ной сфере является защита слабой стороны правоотношения.

Примером сверхимперативных норм в КоБС являются статьи 17–19, поскольку часть 2 статьи 230 КоБС устанавливает, что в тех случаях, когда браки между гражданами Республики Беларусь и браки граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами или лицами без гражданства заключаются вне пределов Республики Беларусь с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, эти браки признаются действительными в Республике Беларусь при условии, что они не противоречат требованиям статей 17–19 настоящего Кодекса. Данная формулировка дает возможность сделать вывод, что положения статей 17–19 КоБС должны применяться в отношении белорусских граждан независимо от места заключения брака и права, его регулирующего.

Применение сверхимперативных норм имеет место при рассмотрении в суде дел, связанных с реализацией суррогатного материнства.

Неоднозначное, а иногда определенно негативное, отношение к данному виду ВРТ в законодательстве некоторых государств влечет увеличение правоотношений суррогатного материнства, осложненных иностранным элементом. Следствием этого явления и становится рассмотрение в судах дел, в которых наряду с другими решается вопрос о применении сверхимперативных норм определенного государства.

В Королевском суде правосудия (Лондон, Великобритания) в 2007 г. рассматривалось дело «Суррогатное материнство: иностранный домицилий» (Re G (Surrogacy: Foreign Domicile))[13].

Фабула дела состояла в следующем. На территории Великобритании в 2005 г. был заключен некоммерческий договор суррогатного материнства между супружеской парой, турецкими гражданами (мистером и миссис G), постоянно проживающими в Турции, и суррогатной матерью, подданной Великобритании (миссис J). По условиям договора при зачатии ребенка использовался генетический материал мистера G и миссис J. Суррогатная мать состояла в браке, но более года не проживала совместно со своим супругом, который уехал на постоянное место жительства в Испанию.

После рождения в 2006 г. ребенка возникла проблема с установлением его происхождения. По общему правилу, закрепленному в статье 30 Закона Великобритании 1990 г. «Об искусственном оплодотворении человека и дальнейшем развитии эмбриологии», суд после реализации суррогатного материнства может выдать родительский ордер супругам, если соблюдены следующие условия (статья 30 (2–7)):

• заявление на получение родительского ордера подано супругами в течение 6 месяцев после рождения ребенка;

• во время подачи заявления на получение родительского ордера ребенок проживает с супругами и хотя бы один из супругов домицилирован в Великобритании, на Нормандских островах или острове Мэн;

• оба супруга достигли возраста 18 лет;

• наличие согласия суррогатной матери и ее супруга на получение родительского ордера (данное согласие не требуется, если лицо, которое должно выразить согласие не может быть найдено или неспособно его дать; согласие суррогатной матери является недействительным, если оно дано менее чем за шесть недель после рождения ребенка);

• суд должен быть убежден, что супруги (заключившие с суррогатной матерью договор суррогатного материнства. – Прим. автора) не получали и не предоставляли материальную выгоду в связи с передачей им родительского ордера и ребенка.

Вследствие того, что мистер и миссис G не были домицилированы в Великобритании (суд не признал кратковременное нахождение супругов в Великобритании в качестве такового), а также по причине отсутствия согласия супруга суррогатной матери на осуществление процедуры ее инсеминации (данный факт был установлен судом), суд вынес решение о невозможности выдачи гражданам Турции родительского ордера. Выходом из сложившейся ситуации стало усыновление мистером и миссис G рожденного суррогатного матерью ребенка по процедуре, установленной в статье 84 Закона 2002 г. «Об усыновлении и детях».

Представляется, что квалификация норм отечественного права в области суррогатного материнства в качестве сверхимперативных невозможна вследствие положения, закрепленного в части 3 статьи 232 КоБС, согласно которому материнство и (или) отцовство, установленные вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующего государства, признаются действительными в Республике Беларусь.

Оговорка о публичном порядке

Основной проблемой применения института оговорки о публичном порядке является неопределенность понятия публичного порядка. В национальном законодательстве большинства зарубежных государств, а также в международных соглашениях формулировка оговорки сводится к следующему: в применении иностранного права может быть отказано, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. Схожее определение содержит статья 1099 ГК Республики Беларусь, статья 1193 ГК Российской Федерации, статья 21 Регламента Рим I (негативная концепция оговорки о публичном порядке).

В ряде государств (например, Франции (статья 6 ГК), Алжире (статья 24 ГК)) оговорка о публичном порядке закреплена в позитивной форме (нельзя нарушать частным (отдельным) соглашением законы, затрагивающие публичный порядок и добрые нравы). Смысл сложившейся общей концепции позитивной оговорки о публичном порядке состоит в том, что ряд норм национального права должен применяться всегда, независимо от выбранного иностранного права. Следует понимать, что норма может быть сверхимперативной, но при этом не затрагивать публичный порядок государства. Однако каждая норма, составляющая публичный порядок в позитивном варианте будет нормой непосредственного применения.

Понятие публичного порядка носит оценочный характер, и вопрос о возможности применения иностранного права решает суд в каждом конкретном случае.

Обратимся к анализу судебных решений в области суррогатного материнства.

6 мая 2003 г. супружеская пара (граждане Японии) заключила на территории США (штат Невада) договор суррогатного материнства с гражданкой США и ее супругом. Согласно условиям договора суррогатной матери должны быть имплантированы эмбрионы, зачатые из генетического материала граждан Японии.

Отделение по семейным делам второго судебного округа штата Невада 1 декабря 2003 г. вынесло решение о признании граждан Японии генетическими (по крови) и законными родителями близнецов, рожденных суррогатной матерью – гражданкой США, и о подготовке свидетельств о рождении детей, в которых родителями должны быть записаны японские граждане.

В январе 2004 г. супруги с детьми вернулись в Японию. Они обратились в муниципальное управление с заявлением о признании свидетельств о рождении близнецов, но получили отказ. Супруги обжаловали решение в Суд Токио по семейным делам (Tokyo Family Court). Однако 30 ноября 2005 г. суд отказал в признании на территории Японии свидетельств о рождении близнецов.

29 сентября 2006 г. Высокий суд Токио (Tokyo High Court), суд второй инстанции, отменил решение суда первой инстанции на следующих основаниях:

во-первых, в суде Невады было установлено, что граждане Японии связаны с близнецами кровным родством, то есть являются генетическими родителями детей, рожденных суррогатной матерью;

во-вторых, следует учитывать, что в момент принятия ГК Японии (1896 г.) зачатие могло быть осуществлено только естественным путем (вследствие неразвитости ВРТ). Поэтому ГК Японии содержит норму, в соответствии с которой матерью ребенка признается женщина, которая его выносила и родила;

в-третьих, гражданка Японии могла стать матерью только при реализации суррогатного материнства, поскольку по медицинским показаниям она лишена естественной способности к рождению детей;

в-четвертых, сумма, выплаченная японскими гражданами суррогатной матери, была предназначена только для оплаты текущих расходов, связанных с беременностью и родами суррогатной матери;

в-пятых, японская супружеская пара стала заботиться о детях с момента их рождения, поэтому признание законными родителями этих лиц будет соответствовать интересам детей;

в-шестых, Комитет по ВРТ Научного совета при Министерстве здравоохранения, труда и благосостояния (Committee on Assisted Reproductive Technology Treatment of the Health Science Council of the Ministry of Health, Labour and Welfare) пришел к заключению, что в настоящее время нет правовых норм, явно запрещающих заключение договора суррогатного материнства, но следует принимать во внимание, что в японском обществе сложилось мнение о недопустимости заключения договора о рождении ребенка;

в-седьмых, Комитет по правовым вопросам об установлении родительских отношений в связи с применением ВРТ Законодательного совета (Committee on Legislation for Parent-Child Relationship Relating to Assisted Reproductive Technology Treatment of the Legislative Council) пришел к выводу, что заключение за границей договора суррогатного материнства и признание иностранного судебного решения, предметом которого является установление родственных связей при реализации программы суррогатного материнства, противоречит публичному порядку Японии. Но, принимая во внимание, что японские граждане являются генетическими (по крови) родителями рожденных суррогатной матерью близнецов, а американские граждане не претендовали на признание родительских прав в отношении этих детей, комитет вынес решение, что в данном случае нет нарушения публичного порядка Японии.

На основании вышеизложенного суд второй инстанции решил признать свидетельства о рождении близнецов, выданные им в США.

Верховный Суд (Supreme Court) Японии 23 марта 2007 г. вынес решение по делу 2006 (Kyo) № 47[14], которое отменило решение суда второй инстанции на следующих основаниях. К установлению отцовства (материнства) должно применяться право государства гражданства одного из супругов (часть 1 статьи 28 Акта Японии об общих правилах применимого права), то есть в данном случае право Японии. Так как в соответствии с нормами ГК Японии матерью ребенка является женщина, которая его выносила и родила, японская гражданка не может быть признана законной матерью близнецов.

Решение Верховного Суда Японии сопровождается особым мнением членов Верховного Cуда Тсуно Осаму (Justice Tsuno Osamu) и Фурута Яки (Justice Furuta Yuki), а также особым мнением члена Верховного Суда Има Исао (Justice Ima Isao).

Особое мнение членов Верховного Суда Тсуно Осаму и Фурута Яки заключалось в признании японских граждан законными родителями детей, рожденных суррогатной матерью, посредством особого усыновления (special adoption). Такое решение было принято с учетом интересов детей и наличия генетической связи между японскими гражданами и рожденными суррогатной матерью близнецами.

В своем особом мнении член Верховного Суда Има Исао отметил, что он поддерживает решение суда о невозможности признать японских граждан законными родителями детей. Однако Има Исао также выразил согласие с особым мнением членов Верховного Суда Тсуно Осаму и Фурута Яки в отношении возможности усыновления детей, рожденных суррогатной матерью. Кроме этого, Има Исао предложил разработать ряд правовых норм, регламентирующих суррогатное материнство в Японии.

Рассмотренное судебное решение иллюстрирует проблему «оценочного характера» публичного порядка.

Японские граждане, которые генетически связаны с рожденными суррогатной матерью близнецами, не могут быть признаны на территории государства своего гражданства родителями этих детей. В то же время они признаются таковыми в государстве, где была реализована программа суррогатного материнства, что свидетельствует о возникновении хромающих отношений.

В Беларуси применение оговорки о публичном порядке к правоотношениям суррогатного материнства, осложненным иностранным элементом, не имеет правовых оснований вследствие непротиворечия указанных отношений содержанию публичного порядка, к которому принято относить общепринятые принципы права, лежащие в основе правопорядка Республики Беларусь; нормы морали, лежащие в основе белорусского семейного права; законные интересы граждан, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; общепризнанные принципы и нормы международного права, которые являются частью белорусской правовой системы.

Действующая редакция статьи 237 КоБС закрепляет положение, в соответствии с которым применение в Республике Беларусь законодательства о браке и семье иностранных государств или признание основанных на нем актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы законодательству Республики Беларусь.

Интересным представляется вопрос о разграничении сверхимперативных норм и норм, формирующих публичный порядок, в сфере суррогатного материнства.