Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов

И наконец, еще один аргумент против попыток в историческом плане оторвать и изолировать мораль от других нормативно-регулятивных систем, изобразить моральную норму как своего рода пранорму. Он связан с указанием на природу и характер первобытного сознания, которое не могло в силу своей специфичности относиться к первобытным нормам как к морали (как к праву и т. д.), потому что такое отношение предполагает, во-первых, известное обособление нормы от цели действия, т. е. значительную дистанцию между обязательной нормой и замыслом поступка, между которыми должно быть место критике нормы и сознанию возможности как подчиниться, так и не подчиниться ей. То, что такая дистанция в первобытном обществе не существует, если брать, конечно, период, соответствующий подлинному укладу этого общества, доказывается безусловной обязательностью всякого обычая независимо от его целесообразности, полезности, практической отдачи. Если обычай есть, он должен, несмотря ни на что, исполняться, и родовые органы строго следят за этим. Когда все обычаи, между которыми много устаревших, бесполезных, ставших уже бессмысленными, оцениваются одинаково, когда отсутствует возможность в процессе реализации нормы отличать правильное от неправильного, едва ли можно всерьез говорить о наличии в таком обществе морали (права и т. д.). Во-вторых, общественное сознание может относиться к морали как к морали лишь в том случае, если оно берет ее в отличие от других нормативно-регулятивных систем. Иначе говоря, чтобы знать, что такое мораль, человек должен знать, что такое политика, право, религия, что между ними общего и чем отличаются они друг от друга. Задача отграничения и выделения морали в рамках общественной организации очень трудна для современной науки (вспомним хотя бы нынешнее состояние вопроса о разграничении морали и права в обществе), и она, конечно, была не по силам первобытному общественному сознанию, не говоря уже о том, что практика функционирования отдельных и самостоятельных нормативно-регулятивных систем не существовала в качестве предмета его отражения.

Всякая попытка обозначить совокупность действующих в первобытном обществе норм, обычаев и традиций как “мораль” представляется небезупречной и в методологическом отношении, ибо она существенно деформирует понятийные границы данного явления. То же самое в принципе относится и к теориям, которые распространяют понятие права на всю нормативную сферу первобытного общества. Примером в этой связи могут служить взгляды некоторых английских антропологов и юристов. По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все правила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов. Наиболее часто, однако, этот взгляд связывают с именем Е. Хартлэнда, утверждающего, что “примитивное право” есть поистине вся совокупность обычаев племени. На первобытной стадии культуры право есть существенное выражение жизни племени, и здесь едва ли что- нибудь ускользает из его сферы[48]. Близок по сути дела к такой постановке вопроса и Б. Малиновский, когда он пишет, что “право и порядок пропитывают племенные обычаи примитивных рас, они направляют весь однообразный курс их повседневного существования”[49]. С учетом подобных взглядов на первобытную нормативность выдвигались общетеоретические конструкции, согласно которым всякая развитая соционормативная культура, к какой бы эпохе она ни относилась, может быть в целом определена как право. Ж. Гурвич в свое время обосновывал широкую категорию социального права в отличие от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той культуры и социальной среды, которые ее признают и в принципе соблюдают[50]. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и даже социально технические, провозглашается социальным правом. Но критики этой теории резонно считают смешение норм права с другими видами социальных норм неприемлемым, поскольку при этом теряются специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятельность, которой они обладают в социальной среде[51]. Тем не менее использование термина “право” применительно к огромным комплексам разнородных социальных норм часто встречается в этнографической, антропологической и социологической литературе.

Гипотеза религиозного происхождения социальных норм и права в ряде отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солидный фактический материал, но и к ней, как показывают современные научные обсуждения соответствующих проблем, надо относиться осторожно. Для определения связи права с религией важно то, как мы понимаем религиозный феномен в обществе. С нормативной точки зрения в нем можно выделить собственно религию (религиозную мифологию) и магику, или магию, различающиеся между собой по характеру отношения человека к сверхъестественному. Религия основана на признании человеком активности сверхъестественного агента — душ предков, божеств, демонов и т. п., — к которому обращаются за помощью, защитой, с просьбой о ниспослании благ, сил, успокоения и т. д. По определению Дж. Фрэзера, религия есть умилостивление и умиротворение сил, стоящих выше человека, сил, которые, как считается, направляют и контролируют ход природных явлений и человеческой жизни[52]. Магия основывается на активности самого человека, способного с помощью сверхъестественной силы приносить людям пользу или причинять им вред (“белая” и “черная” магия). Магия, опиравшаяся на сущности божественные, творившая божественное “чудо”, была (и есть) частью религиозного культа, но если она обращалась к темным, дьявольским силам и несла зло, то она преследовалась жрецами, и не было в древних обществах страшнее греха и преступления, чем колдовство. Религия и магия могли оформиться как особые явления на известном этапе развития первобытного бытия и сознания, они предполагают опыт, который мог накапливаться лишь в условиях религиозной жизни. В первобытной культуре, отмечал Б. Малиновский, магия никогда не считалась природной силой, действующей вне и независимо от человека; “это специфическая и уникальная власть, которая принадлежит только человеку и обнаруживает себя только в магическом искусстве, изливается человеческим голосом и передается волшебной силой обряда”[53]. Объектом магии является не сама природа, а человеческое отношение к ней и человеческие действия с природными явлениями.

Магическое искусство направлено к практическим целям, и в этом смысле оно “сродни науке” Такие видные антропологи, как А. Рэдклифф-Браун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др., находили основания сближать магическое мышление с научным, ибо оно также основано на стремлении причинно связывать естественные факты (магические действия с желаемыми последствиями), пользуется методом проб и ошибок, нуждается в особом техническом оформлении, собственных “технологиях” и т. д. По словам того же Б. Малиновского, “между магией и наукой имеются некоторые сходства, и мы вправе, вслед за Джеймсом Фрэзером, назвать магию псевдонаукой”[54]. Согласно мыслительным законам магии (магической логике), между вещами существует таинственная, мистическая связь, благодаря которой импульсы, получаемые при воздействии на один объект, посылаются через невидимый эфир на другой объект и производят в нем желаемые изменения. Магическая логика нормативна, на что впервые обратил внимание Д. Фрэзер. Система магии включает в себя большое число позитивных и негативных предписаний, то есть норм. Первые представляют собой правила, необходимые для достижения нужного эффекта, указания относительно того, как надлежит поступать, а вторые — это запреты, исполнение которых избавляет человека от наступления вредных или нежелательных последствий. Совокупность негативных предписаний магического характера, по Д. Фрэзеру, это и есть система табу; табуирование является негативным приложением практической магии. Правило позитивной магии гласит: “Поступай так- то, чтобы произошло то-то и то-то”, правило табу гласит: “Не делай того-то, чтобы не случилось то-то и то-то”[55]. Табуированию подлежат действия и вещи, определенное воздействие на которые может повлечь за собой смерть человека, болезнь или какое-то несчастливое событие. Они, собственно, и выступают как негативные санкции, которые следуют за нарушением табу, негативных магических предписаний.

Табу всегда действует как магический запрет, выражая иллюзорную суть магии. Последняя же (это следует еще раз подчеркнуть) есть превратное убеждение первобытного человека в существовании определенных таинственных связей и взаимовлияний между природой и человеком, осуществляемых с применением соответствующих средств и приемов[56]. Ничего нет более далекого от истины, чем предположение, будто система табу как явление истинно человеческое была заведомой мистификацией, то есть обманом, к которому прибегали “умные” люди (вожди, жрецы, колдуны и т. п.), чтобы к собственной выгоде опутать профанов сетью выдуманных обременительных запретов. Между тем исследователи часто приписывают табу некие немагические, утилитарные цели. Фрейдистская концепция табу, о которой говорилось выше, подменила мыслительные магические законы психоаналитической механикой, при помощи которой главари первобытного стада делают людей управляемыми и послушными, избавляются от анархического проявления природных человеческих инстинктов. У эволюционистов преобладают методы поиска социальных корней табу, ибо за каждым случаем запрета, полагают они, стоят реальные причины и целесообразность. Так, по мнению отечественного этнографа Е. А. Крейновича, система табу у нивхов представляет выражение борьбы различных человеческих групп за существование и базируется на двух видах противоречий: а) между старшими и младшими поколениями, б) между мужским и женским полом. Древние охотники каменного века, используя устрашающие религиозные запреты, лишили молодежь и женщин права употреблять в пищу определенные части медвежьей туши и закрепили это право за собой. Хотя добычу скорее всего приносили молодые, сильные и ловкие охотники, право на лучшие доли все равно оставалось за стариками. Чтобы не погибнуть, они должны были через систему табу и страх перед его нарушением подчинить себе молодых охотников. Отправившись на охоту в лес или море, мужчины-нивхи, замечает Е. А. Крейнович, притесняют посредством табу своих женщин, оставшихся в селении. Пока мужья находятся в море, жены должны поддерживать в очаге огонь, не давать ему погаснуть. Считалось, что хозяин огня помогает охотникам на промысле. Охотники, находясь в море, прыгают с льдины на льдину, чтобы попасть острогой в тюленя, поэтому женщины должны осторожно обращаться с посудой. Если жена разобьет чашку, раковину или что-нибудь другое, то льдина, на которой находится ее муж, треснет и охотник утонет[57]. Но даже эти примеры подтверждают сомнительность прагматического понимания табу. Бесспорно то, что система табу могла использоваться и, несомненно, широко использовалась в интересах отдельных групп в коллективе, но она не могла быть инструментом борьбы за частный комфорт, власть, пищу, за узкогрупповое или индивидуальное выживание. Если бы это было так, то явление табу не представляло бы интереса с точки зрения исторического генезиса социальных норм и права.

В процессе формирования правового способа регуляции табу процедуры и приемы табуирования, несомненно, имели большое значение. Они несли в себе определенные элементы нормативной культуры, способствовали выработке и закреплению поведенческих стереотипов. Многими своими сторонами система табу уже входила в ту специфическую практику древних культур, которую мы имеем основания называть правовой. Речь идет о технологии запрещения и запрета, воспринимаемого как сакрально-магическая неизбежность, о возбуждении эмоций обязанности и долга, их религиозном переживании, о санкционировании запретов, при котором акцент переносится с физического наказания, применяемого сравнительно редко, к наказанию сакральному, подавляющему психику нарушителя табу, обреченного ждать смерти, болезни, утрат и несчастий. Для гомогенной группы с коллективистскими традициями, где принуждение и насилие практически несистемны, негативная магическая санкция была истинной находкой, чуть ли не идеальным средством сдержать тех, кто склонен нарушать социальные нормы по слабости или легкомыслию. Американский этнограф Р. Бартон, оставивший превосходное исследование права филиппинского племени ифугао, считал табу наряду с обычаем источником права данного племени[58]. У ифугао слово “табу” означает буквально “плохой образ жизни”, “злой поступок”; его часто относят к режиму владения рисовыми полями, вещами, к семейно-брачным отношениям. Чужому человеку запрещено проходить через рисовое поле, когда там зреет урожай; в присутствии родственников противоположного пола нельзя затрагивать интимные темы, вести разговор о взаимоотношениях полов, размножении и т. д.

Хотя нормативная функция табу в отдельных обществах, подобных ифугао, могла быть очень значительной, все же считать табу одним из источников древнего права в целом нет оснований. Все виды нормативных требований в древности неизменно принимали форму обычая, традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. Табу не являлось исключением; все религиозные и нерелигиозные, магические и немагические, позитивные и негативные предписания только через обычай становятся действующими социальными нормами. Обычай — единственный и универсальный источник древнего права, морали, системы религиозных норм; обойти его было невозможно. Древняя правовая система по форме своей была обычным правом. Табу, т. е. магическая норма, могло войти в него, лишь приняв эту форму. Но большая часть табу, как известно, не имела отношения к праву. С другой стороны, правовые запреты древности только в сравнительно малой своей части прошли через табуирование. Например, строго соблюдаемые запреты на вступление в брак и половые связи, базировавшиеся на эндогамной или экзогамной системах, ничего магического в себе не заключали, а запреты и ограничения, принятые в хозяйственной жизни, в меновых операциях и т. п., основывались, конечно, на элементарной целесообразности, житейской логике. Целесообразный запрет мог иметь одновременно и магическую санкцию, но это не превращало его в табу. К тому же, как показывает этнографический материал, в древнем обществе существовали различные виды табу. Самый распространенный из них устанавливал стабильное негативное предписание (“не делай”, “не бери”, “не прикасайся”), был совершенно независим от воли религиозно-магических авторитетов и полностью слит с обычаем. В другом случае обычай указывал на право авторитетов табуировать (определять как табу) предметы, вещи, отношения, когда они сочтут это нужным. Так, жрецы могли объявить табу, наложить знак запрета на дерево в роще, чтобы сделать его плоды своими и недоступными для профанов. Такой способ регуляции посредством табу и характер злоупотребления им напоминает современные правовые институты лицензирования, квотирования, дискреционной власти чиновников что-то одним разрешать, а другим запрещать.

В орбиту древних правовых отношений, помимо табу как сакрального предписания, запрета, были вовлечены и другие магико-религиозные феномены, например зароки, заклятия, проклятия. Под зароком до сих пор еще понимают своеобразный запрет или ограничение, которое человек добровольно накладывает на себя, чтобы дать обществу информацию о собственных моральных качествах или жизненных проблемах. Так, человек, на котором лежали обязательства по кровной мести, мог дать обет не стричь волос, не умывать лица, не появляться в родном доме, пока не отомстит за убитого родича. Общинник, которому вероломный сосед не возвратил нечто взятое в долг, может объявить, что будет сидеть у дома обидчика и ждать уплаты долга хоть до самой смерти. Главная цель зароков, которые человек налагал на себя, — показать характер, твердый, надежный, честный или суровый, непреклонный в отношении врагов. В древнем обществе это был еще один способ борьбы человека за индивидуальность. Заклинания были магическими актами, с помощью которых человек стремился по сверхъестественным каналам воздействовать на поведение другого человека в нужном направлении — привязать к себе, оттолкнуть, пресечь злое поведение, враждебные замыслы или колдовские действия. И наконец, проклятие или ритуальное проклятие — это священный эмоциональный призыв к сверхъестественным силам покарать врага, обрушить на его голову всяческие страдания и несчастья. Хорошо известно, что заклинания и проклятия широко применялись в древнем судопроизводстве, были составной частью судебных обрядов и ордалий. Наверное, табу, зароки, заклинания и проклятия не исчерпывают всего богатства магико-религиозных средств древних культур, но при всей их действенности и яркости не они все же определяли магистральный путь развития правового способа регуляции.

Еще и сегодня есть суеверные люди, которые строят свои поступки, сообразуясь с хорошими и плохими приметами, гаданиями и приворотами, легко подвергаются иррациональному воздействию, внушению и страху. Но нынешнее поведение, диктуемое магическими позитивными и негативными предписаниями, не представляет в отличие от древности какой-то особой системы или группы социальных норм и непосредственно не связано с правом, моралью и даже религией. Почему же тогда в древности магическая норма, и в особенности табу, была таким важным фактором социального поведения? Ответ надо искать в анализе древней “языческой” религиозности, который буквально пропитан магикой. Это давало человеку известные преимущества: он был не столько слугой или рабом божества, проводником и интерпретатором его воли, сколько стороной во взаимоотношениях со сверхъестественными силами, с которыми можно договариваться, обмениваться (жертвоприношения в обмен на благо), устанавливать долговременные обязательства в части покровительства, помощи людям против их врагов. Магическая техника носила квазиправовой характер сговора, договора, сделки людей с божествами и, хотя все это снижало сакральную ценность культа (языческие религии в конце концов утратили всякую святость), дли

тельное время нормативно-религиозное и нормативно-правовое начала были достаточно едиными и согласованными. Интересно, что до сих пор противники метафизического понимания права используют зту “связь”, чтобы установить истоки юридического мировоззрения, правовой идеологии в магико-фантастическом восприятии мира древними людьми, в их сакральных переживаниях и ритуалах.

Примечательна в этом отношении позитивистская позиция скандинавского юридического реализма и так называемой упсальской школы права (А. Хегерстрем, В. Лундстедт, К. Оливекрона и др.). Основатель “школы” А. Хегерстрем посвятил несколько работ изучению сознания “примитивных народов”, чтобы показать, как из религиозных верований, древних магических формул возникали контуры современного юридического мировоззрения, определялась идеальная природа его понятий[59]. Древний человек представлен не столько как мыслящее существо, animal sapiens, сколько как существо измышляющее, фантазирующее, верующее и надеющееся, animal mysticum. Скандинавские реалисты утверждают, что право является мистическим как вследствие своего исторического происхождения, так и по своей актуальной сущности. Магический образ мышления, отмечал К. Оливекрона, был общей чертой примитивного права: “Цепь развития никогда не прерывалась. Мы не можем сказать, что здесь кончается магика и начинается рациональное мышление. Современное мышление в вопросах права далеко от того, чтобы быть полностью рациональным”[60]. Таким образом, А. Хегерстрем и его последователи находят причину иллюзорности современных юридических идей (речь идет об идеях естественного права, справедливости и т. п.) в древней магике, в мистической природе человеческого духа, в склонности людей полагаться на иррациональные построения, собственные фантазии и суеверия. Позднее на недостаток рационализма в праве и атавистический характер человеческих требований социальной справедливости ссылался Ф. Хайек: нормы распределения по справедливости, зародившиеся в примитивных общинах охотников и собирателей, — продукт наивного мышления, и если в наше время люди все еще требуют справедливости, то это “признак незрелости нашего ума, показывающий, что мы еще не переросли эти примитивные понятия”[61]. Так что древние магические связи права и религии, как мы видим, не забываются и могут находить теоретическое преломление в самых неожиданных вариациях.

Итак, выводы, которые мы должны сделать из предыдущего изложения, сводятся к тому, что ни одна из нынешних крупных нормативно-регулятивных систем — право, мораль, религия — не обязана другой своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкретической системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономических отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной сферы, когда она, выражаясь фигурально, начинает прорастать; из нее медленно и постепенно пробиваются ростки различных типов социальной регуляции, одни из них появляются раньше, другие — позже, одни развиваются быстрее, другие — медленнее, одни достигают расцвета, тогда как другие только входят в силу, и т. д. У каждой нормативно-регулятивной системы теперь своя судьба, своя история и свои темпы развития, определенные не только общими социально-экономическими предпосылками и вытекающей отсюда общностью их социальной природы, но и присущей им спецификой, своеобразием их функциональной роли в обществе. Каким бы ни был разрыв во времени, как бы внушительно ни выглядел он на шкале истории, нужно, по-видимому, отдавать себе отчет в том, что возникновение различных нормативно-регулятивных систем, форм общественного сознания, политогенез и появление государства представляют собой не диахронический ряд мировых событий, а звенья растянувшегося во времени, разбросанного в пространстве, но в общем единого и синхронического процесса. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформлялся первым, как бы прокладывая дорогу моральным и правовым нормам, предвещал и содействовал их появлению. Но искать в нем причины происхождения права и морали — значит допустить известную логическую ошибку — post hoc ergo propter hoc (после того, значит, по причине того). Однако такую ошибку часто допускали и допускают.

Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и линий генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе, не только в древнем, составляют ведущий нормативно-регулятивный блок, основу социальной регуляции. Как справедливо подчеркивал известный английский антрополог А. Рэдклифф-Браун, право, мораль и религия — это три способа контроля над человеческим поведением, которые в разных типах общества различным образом дополняют друг друга и образуют многообразные комбинации. В праве содержатся юридические санкции, в морали — санкции общественного мнения и совести, в религии — религиозные санкции. Один и тот же дурной поступок может подпадать под две или три санкции; области права, морали и религии разделены, однако как в древности, так и в наше время существуют сферы, где они пересекаются[62]. Исторически первые пересечения религии и права были синтезом соответствующих начал, характеризовались существованием сильных религиозно-правовых систем (ведизм, зороастризм, иудаизм и т. д.), но и тогда эти черты были присущи не всем культурам.

Теория сакрального происхождения права (Г. Мейн, А. Пост и др.), получившая широкое распространение в конце прошлого века, не была поддержана антропологами, историками и самими юристами. Е. Хоубел, автор ряда обобщающих трудов по антропологии права, указал на нерелигиозный в целом характер “примитивного права” Ритуалы и ордалии, условные проклятия и процессуальный формализм — это лишь небольшая часть права первобытных народов вообще[63]. Даже в наиболее религиозных древних системах социальной регуляции, отмечает Е. Хоубел, право самостоятельно и активно по отношению к обществу; более того, оно “как последняя надежда становится поддержкой религии, когда религиозные санкции отказываются работать, а табу постоянно игнорируются” С другой стороны, “магика, использование сверхъестественного для моральных целей, долго остается служанкой права, подтирающей места, где метла права метет недостаточно чисто”[64]. Подвергнув анализу древнейшие источники права, те самые, на материале которых была построена теория сакрального происхождения права, юристы пришли к выводам, опровергающим многие предположения Г Мейна или А. Поста. Например, относящиеся к середине V в. до н.э. законы критского города Гортин являются самым ранним древнегреческим правовым памятником, но они — образец “секулярного” права — не содержат религиозных и даже моральных норм. Правовые понятия гомеровской эпохи, судя по анализу “Илиады” и “Одиссеи”, по сути лишены какого-то сакрального смысла. “Вообще ни один греческий фрагмент права не содержит доказательств, поддерживающих религиозную теорию происхождения права"[65]. Если внимательно проанализировать нормы наиболее архаичных древневосточных кодексов и фрагментов (шумерские, хеттские законы, вавилонские юридические тексты, включая кодекс Хаммурапи), то окажется, что в них нет норм сакральной жизни вроде тех, которые содержатся в библейском Пятикнижии. В них совершенно отсутствуют религиозные санкции за проступки и преступления, что само по себе свидетельствует о значительной дистанции между правом и религией в обществе.

Исторические и этнографические данные свидетельствуют, что древнейшие процессы синтезирования религиозных и правовых начал были заторможены и прерваны в эпоху политогенеза, формирования первичных политических структур, предгосударств и ранних государств, с появлением писаного источника права — закона, о принудительном обеспечении которого заботился его создатель (король, царь или князь). Только применительно к таким обстоятельствам можно считать, что “право первоначально возникает и развивается как самостоятельная отрасль знания, в значительной степени независимо не только от религии, но также и от морали. Законодатели руководствуются прежде всего соображениями целесообразности и логики, хотя, конечно, их представления о целесообразном и логичном испытывают на себе влияние и морали, и религии”[66]. Все это, может быть, и верно, но относится не к первоначальному происхождению права как особого нормативного социального образования, а к возникновению политизированного источника права — закона, официально фиксированного, писаного нормативно-правового акта.

Глава 2. Ранние формы права и государства

§ 1. Проблема догосударственного права

Процессы происхождения и ранней истории права изучают, как известно, многие общественные науки: история первобытного общества и древнего мира, теория и история права, социология права, этнография, юридическая этнография (этноюриспруденция), социальная и юридическая антропология[67]. Как между этими науками, так и отдельными учеными, представляющими ту или иную названную науку, нет согласия по основным вопросам: возникло ли право в недрах первобытного общества или пришло позднее, вместе с государством, которое явилось “межевым знаком”, разделившим первобытность и период последующего цивилизованного развития человечества? Есть историки, юристы, социологи, антропологи, которые утверждают с различными оговорками, что право существовало в догосударственном, первобытном обществе, и есть историки, юристы, социологи, антропологи, которые тоже с оговорками отвергают возможность существования догосударственного права. Те и другие имеют дело с одними и теми же научными данными, исследуют примерно тот же самый материал. Почему же они приходят к противоположным выводам и ведут в связи с этим длительные дискуссии? Все дело в методологии и подходах, которые применяются к изучаемому материалу. Что касается теории права и государства, то пути решения соответствующих проблем здесь определены юридико-позитивистской методологией, точнее, этатистским позитивизмом в Европе и реалистической либо аналитической юриспруденцией в США и Англии. Юридический позитивизм устанавливает сущностную связь между государством и правом на понятийном уровне, исследует право инструментально и функционально как этатическое явление, а феноменологию государства делает принципом объяснения реальностей права. На протяжении почти двух столетий в юридической науке, русской и зарубежной, воспроизводятся юридико-позитивистские “аксиомы": “государство предшествует праву исторически и логически”, “право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства” (Г. Ф. Шершеневич). Юрист-позитивист никакого права, не исходящего от государства, не признает; проблемы первобытного общества, где не было еще государства, его не интересуют. Его позицию в противоположность юридическому плюрализму, о котором мы будем говорить ниже, можно назвать политика-монистической, потому что сущность права и его происхождение жестко связываются с наличием зрелых политических структур государства, а право, созданное государством, считается единственно возможной правовой системой в обществе. Легко убедиться, заглянув в соответствующие учебники, что история права сведена к истории государственного правотворчества, памятников и систем законодательства. Вне поля зрения современной позитивистской юриспруденции остаются многочисленные собранные этнографами, антропологами данные о правовых обычаях бесписьменных культур, сохранивших если не первобытный, то очень древний уклад жизни племен и народов, так же как и обильные исторические свидетельства о “правовом быте” безгосударственных или раннегосударственных обществ.

Историки, этнографы, антропологи, имеющие дело непосредственно с фактическим материалом и, казалось бы, свободные от методологических приоритетов юридического позитивизма, в большинстве своем поддержали вывод о невозможности существования права в первобытном обществе, хотя от них требовалось точно описать соответствующие факты, т. е. обычаи, нормы, институты, и ответить на вопрос, были ли они (или не были) элементами регуляции, к которым древний человек относился так или приблизительно так, как современный человек относится к праву. “В родовом обществе, — пишут отечественные этнографы, — системы права в строгом значении этого слова не существует. Поведением членов общества управляет не система законов, а обычай, причем спорные вопросы возникают по поводу тех или иных ситуаций чрезвычайно редко, потому что, по выражению Энгельса, “в большинстве случаев вековечный обычай уже все урегулировал”. Итак, первобытного права не было. Почему? Да потому опять- таки, что там нет государства и издаваемых от его имени законов. “Государство и право в истории — близнецы, рождающиеся вместе, — продолжают те же авторы. Государство — аппарат насилия одного класса над другим, а одним из главных орудий такого насилия выступает право”[68]. Исследуя нормативную сферу первобытности, А. И. Першиц исходил из того, что “нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права еще не было”[69]. Его “еще не могло быть, так как еще не было институционализации власти”[70]. Многие этнографы, изучавшие социальную организацию безгосударственных народов, нормы, регулирующие имущественный статус группы или семьи, формы владения, брак и разводы, проступки и наказания, обменные отношения, займы и иные сделки, были вынуждены искать эвфемизмы, чтобы избежать термина “право” Но было немало исследователей, которые в таких случаях предпочитали называть вещи своими именами.

Процесс становления политических и правовых форм был чрезвычайно растянут во времени, его начало можно определить лишь приблизительно и отнести к эпохам, когда определяющую роль начинают играть такие социальные факторы, как частная собственность, наследование, обмен, экономический оборот. Общественное и иное развитие, будучи поступательным, совершается от простых форм к сложным. Эволюция есть постепенное накопление элементов, усложняющих явление. Если на какой-то момент взять ряд явлений одного типа, одной сущности, скажем, ряд правовых систем, существующих в XX в., то перед нами они предстанут как явления различной степени сложности, развитости. По сравнению со сложными, зрелыми правовыми системами малоразвитые покажутся нам простыми, исторически недоработанными — словом, примитивными. Но чтобы так судить, мы должны исходить из некоторой нормативной модели той же правовой системы, предположить, что эволюционист непостижимым образом создал, вычислил, сконструировал чистый, идеальный (веберовский) тип явления, взял его как образец при оценке всех реальных явлений данного типа. Он расценивает одну правовую систему как совершенную и зрелую, другую — как примитивную. Но весь вопрос в том, что гносеологического оправдания для идеального нормативного типа явления просто не существует, Выбор этого типа в общем произволен и зависит от предпочтений, ценностных представлений самого исследователя-эволюциониста. Скорее всего он будет руководствоваться своим личным опытом, ценностями своей культуры, своего народа, своего времени.

Общий взгляд на историю права, утвердившийся в XIX в. и в принципе не изменившийся до сих пор, является эволюционистским. Древние и последующие по времени правовые системы, включая современные, представляют право как единое явление истории и культуры. Первые ученые-юристы, обратившиеся к проблемам первобытности, считали возможным, говоря словами А. Поста, “открыть общую историю развития человеческого права, которая равно приложима ко всякому органическому образованию, возникшему в среде человеческой расы” “Множество обычаев — именно юридических обычаев — с удивительной однообразностью повторяются у всех народностей земного шара, и для множества из них совершенно исключена возможность, чтобы они путем рецепции попали туда, где мы их встречаем. Человеческий дух творит в области права с изумительной общей для всего человечества закономерностью, которая ставит вне сомнения господство всеобщих железных естественных законов”[71]. Некоторые юристы, стоявшие на позициях социологического эволюционизма (А. Кокурек, Д. Вигмор и др.), полагали даже, что в начале человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое древо правовых систем разных времен и народов. Более мощное эволюционистское направление (Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.) представляет историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. История права всегда повторяется, и те самые стадии, которые были достигнуты на Востоке много тысячелетий назад, в других частях мира достигаются позднее или в наше время. Полагают, например, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н.э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н.э., Англия — около 1250 г. н.э., а Абиссиния только сегодня[72]. Признание общечеловеческих критериев оценки развитости права дает возможность, исходя из идей единства человеческого рода, восхождения культуры по ступеням прогресса, выделять исторические этапы правого развития и соответствующие им типы правовых систем. В зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систему от примитивной. Общества, находящиеся на одинаковых стадиях развития, имеют однотипные правовые системы. Их основные тенденции и институты, не представляя собой каких-то универсальных образцов правовой эволюции, тем не менее демонстрируют очевидное сходство и подобие. Изучив одну из них, можно с известной осторожностью делать выводы относительно других, восполнять пробелы в знаниях о давно исчезнувших правовых системах. На этой основе развиваются представления о культурно-исторической типологии права. Так, П. Г Виноградов, например, в основу своей классификации положил принцип организационного усложнения правовых систем: право племен, городов, церкви, договорных ассоциаций и коллективистских организаций[73]. Но одно время достаточно распространенной была схема Уильяма Сигла, который с точки зрения возрастающей социоэкономической комплексности выделил три типа права: примитивный, архаический и зрелый[74]. При этом примитивное право не есть в самом деле право, но представляет собой “бесформенную груду” норм, с помощью которых примитивные культуры решают конфликты, являющиеся эмбрионально правовыми.

Отношение к праву древних народов как “примитивному” установилось в прошлом веке. В том, что большинство традиционных культур, систем и институтов в различных регионах мира попали с легкой руки эволюционистов в разряд “примитивных”, нередко усматривают проявление “европоцентризма”, отождествления понятий “человеческая цивилизация” и “западная цивилизация” Чтобы избавиться от “дикости”, преодолеть отсталость, “примитивные” культуры должны усваивать опыт цивилизации, подтягиваться к Западу. Предлагается однолинейная схема человеческого цивилизационного развития, которая предполагает, что люди всех времен и континентов шли и продолжают идти одним маршрутом, одним путем, в начале которого находятся “примитивные” народы и культуры, а в “конце истории” как венец цивилизации возвышается западная либеральная культура. Общественные науки в немалой степени способствовали утверждению этой схемы. Об одной из них очень жестко писал африканский писатель и ученый Битек: “До сих пор социальная антропология представляла собой исследование незападных обществ западными учеными в интересах Запада”[75]. Под воздействием критики часть антропологов нашла в себе силы пересмотреть научно устаревшие эволюционистские представления, но, возможно, здесь были и другие причины. “Как это ни парадоксально, — писал К. Леви-Строс, — но чувство симпатии к этим народам, несомненно, побудило многих антропологов принять идею плюрализма, которая утверждает разнообразие человеческих культур и вместе с тем отрицает возможность классификации культур на “высшие” и “низшие”[76]. Но над созданием образа “примитивного общества” и “примитивного права’’, как известно, кроме антропологии, немало потрудилась и англо-американская правовая мысль.

Остановимся на некоторых определениях права, разработанных английскими и американскими юристами на основе или с учетом материалов по древним культурам. Как и европейский юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция, юридический реализм и другие направления юридической мысли Англии и США устанавливают высокий предел развитости общества, в котором могут возникать и функционировать правовые институты. “Примитивное право”, утверждал Е. Хартлэнд, существовало задолго до писаных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Так как люди должны были кооперироваться, заботиться о гармонии во взаимоотношениях, что, в свою очередь, предполагает “некоторый тип рудиментарной регуляции”, то ответом на эту потребность является древний обычай. Совокупность обычаев и есть “примитивное право”, простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно лишь тем, что представляет поистине всю целостность обычаев племени. Точно так же как имя на низшей стадии культуры есть часть самого индивида, примитивное право есть существенная часть племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. “Право есть проявление племенной жизни, такое же нераздельное, как и сама жизнь”[77]. Но вследствие такой широты “примитивное право” не может считаться юридическим феноменом; в нем есть лишь крупинки, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиться в настоящее право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.

Уильям Сигл солидаризировался с Хартлэндом, по крайней мере, по двум позициям: во-первых, “примитивное право” не есть право вообще, во-вторых, оно дано в обычае и только через обычай. Подобно тому как этатистский позитивизм выходит на определение права через феномен и понятие государства, позитивисты-аналитики используют в этом качестве суд и судебную деятельность. По определению У. Сигла, “критерий права в строгом смысле один и тот же как для примитивных, так и для цивилизованных обществ: а именно — существование судов”[78]. В этом он следует английской юридической традиции, для которой суд олицетворяет право. Согласно известному определению Д. Салмонда, право есть “не что иное, как совокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами при отправлении правосудия” Более того, по его мнению, действительные нормы права являются “вторичными” и “несущественными... Устройство правосудия вполне возможно без права вообще”1 2. Суды объявляют и вводят в силу нормы, которые постепенно складываются в систему права (corpus juris), связно и симметрично аранжированную, четкую и техничную. Вот почему появление судов, по Сиглу, было концом “примитивного права” и переходом к праву архаических обществ с определенной политической организацией. Данный процесс имел два источника: секуляризацию обычая и возникновение институтов возмездия за секулярные (нерелигиозные) проступки. Подобно тому как необходимость есть мать изобретений, писал Сигл, нарушение — мать права. Юридические институты, право в целом “имеют свое происхождение из патологии социальных отношений и расцветают только тогда, когда существуют частые нарушения социального равновесия”3. Не возникновение письменности или что-либо подобное, а появление судов завершает стадию “примитивного права” и возвещает приход эры права, так же как и самого государства. “В действительности суд, — писал У. Сигл, — дал начало государству, именно в судах впервые воспитывалось

1 Seagle W. The Quest for Law. N. Y., 1941. P 34.

2 Salmond J. Jurisprudence. L., 1920. P. 113; см. также: Aumann F. The Instrumentalities of Justice. Columbia, 1956. P. 3.

3 Seagle W. The Quest for Law. P. 35.

чувство этатизма со всеми его отклонениями и лояльностью. Суд был ответствен за этатистский миф, потому что через его служащих обычный человек приходил в контакт с властью”1. В целом же схема исторического развития права, по Сиглу, такова: обычаи существуют до появления судов (примитивная фаза), но в архаическую фазу они должны быть объявлены правом судами, и лишь с приходом профессиональных юристов правовые системы становятся зрелыми.

К основным положениям концепции У Сигла, по существу, присоединялся Р. Редфилд, подчеркивавший, что представляемый им подход не имеет цели найти у простых народов полного развития того, что можно обнаружить в письменных и сложных культурах. Но в простых обществах вполне возможно открыть образцы поведения, которые в рудиментарной форме представляют или предвосхищают право[79]. Нет и не было единого “примитивного права”, как и “примитивного общества” Дописьменные культуры были разнообразны в части норм, процедур, судов, форм и комбинаций поведения, предвещающих современные юридические институты. Из двух в принципе тождественных понятий “примитивное” и “рудиментарное” право Р. Редфилд предпочитает последнее, потому что рудименты права не только встречались в древности, но и присутствуют в простых группах современного общества — в семье, клубах, бандах и т. п. “Высокоразвитое государство с сильным правом выглядит таким огромным, что мы не всегда видим внутри него малые общества, представляющие в некотором отношении примитивное общество, имеющие свое собственное регулирование и свое собственное право”[80]. Но это уже не что иное, как плюралистический подход к изучению права, более основательно разработанный некоторыми антропологами.

Почти общей чертой антропологических определений права выступает широта понятийных рамок, позволяющая охватить понятием права чуть ли не все социальные нормы первобытности. Для определенных кросскультурных целей Лаура Надер предложила операциональную дефиницию, включающую в себя следующие элементы: все общества имеют нормы, регулирующие поведение, одни из них исполняются на основе личного предпочтения, другие — предписываются обществом; в определенных ситуациях, когда предписанные нормы нарушаются, общество поручает кому-либо наказывать нарушителя или соглашается с известными способами наказания[81]. Но в древности со всеобщего согласия сурово наказывались не только правовые, но и религиозно-ритуальные проступки, причем даже сильнее. Известный антрополог Е. Хоубел исходил из того, что “социальная норма является правовой, если ее нарушение или пренебрежение ею регулярно наталкиваются на угрозу или реальное применение физической силы индивидом или группой, которые обладают социально признанной привилегией это делать”[82]. Юридический элемент данного определения очевиден: это акцент на обеспечении нормы принудительной властью, признаваемой обществом, как сейчас говорят, легитимированной. В книге о праве индейцев- чейенов, которую Е. Хоубел написал в соавторстве с известным американским юристом, крупнейшим представителем правового реализма в США К. Ллевеллином, сделана попытка раскрыть понятие “правовой авторитет” как совокупность четырех элементов: способность вводить императивы, которые заставляют людей вести себя определенным образом; верховенство, которое выражается в том, что в случае конфликта с другими ценностями правовые императивы превалируют; системность, характеризующая право как организованный комплекс явлений; официальность, которая придает правовой системе публичный характер[83]. Кроме того, Е. Хоубел выделил наиболее общие функции “примитивного права”, согласно которым оно должно: а) определять отношения между людьми, устанавливать, какая деятельность дозволена или запрещена, чтобы обеспечить хотя бы минимальную интеграцию между индивидами и группами внутри общества; б) смирять насилие и направлять силу на установление порядка, распределять власть и определять, кто вправе осуществлять физическое принуждение с выбором наиболее эффективной санкции; в) избавляться от затруднительных случаев, когда они возникают; г) переопределять при изменении условий жизни отношения между индивидами и группами, т. е. достигать приспособляемости[84]. Принимая во внимание указанные определение и функции права, можно установить, что правовая система существует у самых разных народов — от эскимосов до ашанти.

Признак легитимированной принудительной власти в понятии права нисколько не выделяет какую-либо предполитическую власть, тем более власть государственную. Дело обстоит проще. “Где существуют подгруппы, которые являются отдельными единицами внутри социального целого, — писал Е. Хоубел, — там и есть политическая организация — система регулирования отношений между группами или членами различных групп внутри общества в целом”[85]. Так как практически нет сообществ без внутренних отношений обособленных подгрупп, то примитивная политическая организация и примитивное право, можно сказать, универсальны. Значительная часть западных антропологов в той или иной форме поддерживают взгляд на право как систему норм, которая держится на публичном авторитете и его общественном признании. А. Рэд- клифф-Браун, взяв за основу определение права Р. Паунда “право есть социальный контроль посредством систематического применения силы политически организованного общества”[86], признавал эмбриональную форму публичных правовых действий там, где старики могут объявить человека дурным и опасным, организовать его наказание без сопротивления родственников или при их участии, как это бывало, например, у эскимосов, когда неисправимого убийцу предавали смерти его собственные родичи. Право, вообще говоря, начинается с того, что группа родственников, отстаивающих родовой интерес в споре, уже способна признавать свою неправоту под воздействием аргументов, вытекающих из общей нормы.

Обратимся теперь к другой группе антропологических теорий права, которые во многих отношениях противоположны рассмотренным концепциям, подчеркивающим в понятии права ту или иную роль элементов внешнего, авторитарного социального контроля — принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия, нарушения, судов, наказаний и т. п. Все они увязывают происхождение и функционирование раннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто вождь, наделенный признанной властью выносить свое решение по спорному делу. Против абсолютизации фактора суда и судебной деятельности возражал, например, М. Глукмен. Все общества, считает он, имеют системы принятых норм и в этом смысле у них есть право. Далеко не во всех обществах существуют суды или то, что можно назвать судебными институтами, но даже там, где они есть, большинство обязательств соблюдается помимо и вне судебной деятельности[87]. Подчинение нормам обеспечивается по преимуществу различными наградами и “внутренними санкциями самих социальных отношений” Механизм действия этих внутренних санкций мало интересовал юристов и антропологов, о которых мы говорили выше. Тем более важна и интересна концепция Бронислава Малиновского, определявшего право как бы “изнутри”, через его собственную обязывающую силу, способную действовать без подталкивания со стороны каких-либо принудительных авторитетов.

Сам Б. Малиновский едва ли претендовал на разработку общей теории права, но сформулированное им на основе антропологического материала определение права в качестве системы связывающих обязательств, рассматриваемых как право на одной стороне и признаваемых как обязанность на другой стороне[88], стало заметной вехой в развитии юридической антропологии. Б. Малиновский развил свое понимание права на материалах меланезийского общества (Тробриандские острова в южной части Тихого океана), где ему пришлось проводить собственные исследования. Анализируя социальную организацию тробриандцев, он обратил внимание на четкую, ритмичную и безотказно действующую систему регуляции хозяйственных связей между островитянами, несмотря на отсутствие простейших институтов внешнего социального контроля. Основной саморегулирующейся хозяйственной ячейкой выступает небольшая рыболовная артель — экипаж каноэ[89]. Лодка принадлежит одному лицу (хозяину), но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных обязательств. “Сумма обязанностей, привилегий и взаимностей связывает собственников с объектом и друг с другом”[90]. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей, характер которых строго соответствует четко разделенным функциям внутри ячейки. Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает как единый субъект в связи с другими группами, причем нормативная, или, как писал Б. Малиновский, юридическая сторона этих связей сводится также к взаимным обязательствам. Меновые связи являются устойчивыми, ритуализированными и происходят в форме взаимного дарения. Рыбаки, получая дар от земледельцев (и наоборот), должны отплатить его; никто не может отказаться от принятия или возвращения дара, скупиться или слишком долго задерживать отдарок. Каждый участник старается показать свою заинтересованность в продолжении дарообменных связей, желает быть высокоуважаемым и незаменимым партнером, поэтому экономические по сути дела отношения универсализируются, приобретая религиозно-ритуальный и нравственно-престижный смысл. Смысл системы ритуального межплеменного обмена островитян (“кольцо кулу”), по мнению Б. Малиновского, состоял не столько в материальной выгоде, сколько в поддержании социальных связей, социальной интеграции и солидарности[91]. Анализируя все эти явления, Малиновский приходит к выводу, что племенная социальная организация может давать образцы права очень высокого порядка. Оно не нуждается в принуждении, потому что ему следуют спонтанно. Критерий права Малиновский видит не в существовании централизованной принудительной власти, кодексов, судов и констеблей, а в реальной сумме обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении права Малиновского почти полностью исчезают политический и внешне-принудительные моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию.

Считают, что вклад Б. Малиновского в юридическую антропологию состоит прежде всего в понимании права с учетом “внутренней санкции социального отношения”(Л Надер). “Урок Малиновского учит тому, — писал М. Глукмен, — что социальный контроль в наиболее общем смысле, — или, как он говорит, право, — может быть понят в рамках анализа санкционируемого отношения”[92]. Если так, скажем мы, то это действительно очень важный вывод; получается, что право может стоять на собственном фундаменте, оно — базовый регулятор общества, ему нет необходимости тащиться вслед за экономикой, его не следует выводить оттуда или отсюда, рассматривать как производное от религии, как перелицованную мораль или адаптированную политику. Но что собой представляет эта внутренняя санкция социального отношения? Каждая из сторон при обмене услугами и функциями наблюдает за мерой исполнительности и честностью партнера. Поведение обозримо с различных сторон и в принципе контролируемо изнутри отношения. Такая форма социального контроля, отмечал Малиновский, нисколько не тяготит островитян. Совершая акты ритуального обмена по обычаю “кулу”, стороны рассчитывают, что их действия будут должным образом оценены, ибо целью для них является не только материальный интерес, но, может быть, в первую очередь укрепление дружбы, завоевание личного престижа. Каждый акт обмена — это “полукоммерческая сделка с определенными публичными церемониями” — поддерживается не только дуальной структурой отношения, внутренней симметрией, балансом взаимных предоставлений и услуг, но и психологическими механизмами, к которым можно отнести желание похвастаться, произвести впечатление на других своим богатством, щедростью, дружелюбием, получить признательность и расположение партнеров. В этом контексте любая нечестность, недобросовестность, жадность и просто угрюмый характер могли сыграть роковую роль; человек, не выполняющий своих обязательств или выполняющий их плохо, с откровенным нежеланием, выпадает из системы дарообменных отношений. Отказ партнеров иметь с ним дело — это и есть эффективное наказание, “внутренняя санкция социального отношения”.

В разных формах она встречается у многих народов. Описывая механизм исполнения обязательств у аборигенов Соломоновых островов, антрополог Ян Хогбин, разделявший правовую теорию Малиновского, писал: “Лицо, которое уклоняется от своих обязанностей, рано или поздно пострадает: я вспоминаю одного человека, который должен был жить в убогой лачуге, потому что никто не захотел помочь ему, когда его старое жилье пришло в негодность, и в результате он должен был сам управляться как мог. Он всегда находил отговорки, когда другие люди строили дома, и они отплачивали ему отказом участвовать в его делах. Там же были два или три человека, имевшие очень маленькие садовые участки, потому что по причине лености в помощи другим они обрабатывали их без должной помощи"[93]. Эффективное действие этой санкции в определенных обществах ставило неуживчивых, своекорыстных и излишне самолюбивых людей в явно некомфортабельные условия, подобные тем, которые антропологи Поль и Лаура Боханнан отмечали у африканского племени тив. “Страх остаться в одиночестве являлся очень острым среди тив. Человек, который пререкается со своими сыновьями и братьями, вскоре находит себя одиноким, без занятий, неспособным обрабатывать свои поля. Плохой характер, грубость, скупая натура “портят компанию”[94]. Так что указанная Малиновским форма социального контроля через внутреннюю санкцию социального отношения представлена вполне реальными и распространенными институтами, которые могут быть отнесены не столько к типу права, сколько к типу социальной психологии.

Внутренние санкции, награды и наказания включены в самую ткань отношения; тот, кто разочарован в ожиданиях, сильно обижен, не желает сотрудничать, добровольно покидает систему отношений либо выталкивается из нее. Но это не легко и не быстро происходит, система имеет достаточный запас прочности, а люди — запас терпения. Если присмотреться, пишет Б. Малиновский, то есть постоянные задержки в сделках, ворчание и упреки, сдержанные жалобы на партнера, но в целом партнерство продолжается и каждый выполняет свои обязанности[95]. Несмотря на эти “мелочи”, право в понимании Малиновского и его последователей возникает из спокойного и размеренного процесса взаимодействия и обмена. На меланезийских материалах он пытался оживить весьма соблазнительный идеал права, его самодовлеющую природу и механизмы, работающие как часы, без принудительного вмешательства извне, без авторитарных инстанций, насилия и наказаний. Оппоненты не без оснований расценивали подобное правопонимание как юридическую идиллию, мало совместимую с действительностью, что, впрочем, понимал и сам Малиновский. Неадекватность или, по крайней мере, неполнота такого правопонимания обнаруживается уже при слабых попытках его универсализации. Резко выступив против традиционных правовых концепций, подчеркивающих принудительный авторитет и насилие, Б. Малиновский, по выражению Е. Хоубела, проявил себя в некотором роде как “обскурантист права” Серьезным дефектом концепции Б. Малиновского Е.Хоу- бел считает отождествление права с отношением, из которого оно возникает, что не дает возможности пролить свет на природу социального контроля вообще, его действия в рамках культуры, приводит к игнорированию правовых фаз культуры. Но все же, признает Е. Хоубел, Б. Малиновский пробил кору юридического формализма в антропологии, внес позитивный вклад в теорию права, подчеркнув роль права в обществе и культуре[96]. Надо сказать, что принципиальный подход Б. Малиновского к праву был выработан не на основе умозрительных предположений или абстрактно логических гипотез, но на содержательном и многозначном эмпирическом материале. Он содержал безусловный и намеренный вызов “догме механического подчинения праву”, без которой современная юриспруденция и юридическая практика уже не способны обходиться. Работы Б. Малиновского породили надежды на возможность построения теории права на принципиально непринудительной основе, а также показали все трудности осуществления подобного проекта.

Особым типом антропологической теории права, претендующей на кросскультурный статус, является плюралистическая концепция Л. Посписила. Пытаясь навести мосты между юриспруденцией и антропологией, которые независимо исследуют сущность права собственными методами, он берет в основу постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она зафиксирована в законе, записана в кодексе, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, кто выносит решения. Лишь в этом случае норма в действительности осуществляет социальный контроль в смысле определения права Р. Паунда. Существенной чертой правового решения в споре выступает то, что третья сторона (авторитет) обладает привилегией (исключительным правом) принимать его, пользуется признанной властью над спорщиками, т. е. юрисдикцией. И авторитет, и стороны в споре принадлежат к одной социальной группе, где, собственно, осуществляются юрисдикция и социальный контроль. Поэтому право как таковое, согласно Л. Посписилу, относится к специфическим группам с хорошо определенным членством. Само право как социальный и культурный институт должно удовлетворять четырем признакам: а) оно выражается в решениях политического авторитета; б) оно включает в себя отношения между двумя сторонами спора; в) оно характеризуется регулярностью применения; г) оно обеспечивается санкциями[97]. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. Коль скоро авторитет, осуществляя свою юрисдикцию, принимает решение, участники спора под воздействием убеждения или принуждения должны подчиниться его условиям. В этом состоит, собственно, политический момент понятия права.

Согласно определению Л. Посписила, правовую систему внутри себя общество создает лишь тогда, когда оно сегментировано, т. е. дифференцировано на подгруппы, разделено по частям. Основную ошибку юристов и некоторых антропологов он видел в традиционном понимании права как свойства общества в целом, в игнорировании социетальной структуры, сегментации общества на составляющие его подгруппы, где в основном развертывается правовая жизнь. Ошибкой считал Л. Посписил и то, что юридическая антропология стремится описывать право “примитивных” народов как хорошо интегрированную систему с некоторой непоследовательностью и противоречиями. “Я постулирую, что всякое человеческое общество имеет не единую последовательную правовую систему, но столько таких систем, сколько есть в нем функционирующих подгрупп”[98]. Эту свою позицию Л. Посписил называет кросс- культурной реалистической концепцией права или плюралистической теорией, поскольку она допускает внутри единого общества функционирование некоторого множества правовых систем. Ссылаясь на собственные исследования среди папуасов капауку, нунамиутских эскимосов и тирольских крестьян, он утверждает, что решение по спорам, которые выносят лидеры подгрупп, удовлетворяют всем четырем признакам понятия права, поэтому “каждая функционирующая подгруппа общества имеет свою собственную правовую систему, которая в определенных отношениях необходимо отличается от правовых систем других подгрупп”[99]. В каждом обществе, примитивном и современном, действуют правовые системы различного уровня, они составляют иерархию, отражающую включенность соответствующих подгрупп в единое целое. Человек подчинен правовым системам тех подгрупп, членом которых он является; например, папуас капауку выступает одновременно членом своего собственного домохозяйства, “сублиниджа, линиджа, политической конфедерации” (терминология Л. Посписила) и, возможно, других политически и легально организованных подгрупп.

Выделяются, таким образом, правовые уровни, через которые люди и их группы включаются в правовые связи. Возьмем ли мы племя или современную нацию, они никогда не представляют собой амальгаму людей, но, скорее, мозаику из подгрупп определенного типа с различным членским составом и степенью включенности в целое. Соответственно включенности и типу групп правовые системы могут рассматриваться как принадлежащие к различным правовым уровням, накладывающимся один на другой, причем система более широкой группы применяется к членам всех конституирующих ее подгрупп[100]. Индивид обычно подвержен действию'нескольких правовых систем одновременно, которым он подчиняется по-разному. Это дает возможность объяснить, почему в одном обществе человек есть прежде всего член своей родственной группы или деревни и во вторую очередь — племени, а в другом он в основном контролируется более широким социальным (племя) и политическим (государство) единством. В конечном счете Л. Посписил приходит к следующему выводу: “Всякий глубокий анализ права примитивных или цивилизованных обществ может быть достигнут только его связью с соответствующими социетальными структурами и правовыми уровнями и с полным признанием плюральности правовых систем в обществе”[101].

Плюралистический подход к праву не является принципиальным открытием Л. Посписила; до него в этом направлении высказывались немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юрист-реалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие, но ему, безусловно, принадлежит заслуга системного развития идеи до уровня юридико-антропологической теории кросскультурного значения. Она претендует на универсализм, до которого редко поднимаются многие юридические и антропологические концепции права. Там, где существует хотя бы простой, как в семье, способ авторитарного разрешения споров, конфликтов с элементами подчинения и принуждения, там есть и всегда было право определенного уровня. Подобное расширение понятия права, разумеется, не находит широкой поддержки среди антропологов, не говоря уже о юристах, однако принцип плюрализма, примененный к юридической реальности, позволяет находить аргументы против традиционной этатизации правовых отношений и догмы механического подчинения праву.

Подводя итоги рассмотрению англо-американских юридических и антропологических концепций, мы должны констатировать по крайней мере две бросающиеся в глаза тенденции. Во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить некие общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще; они в лучшем случае являются продуктом сравнительного анализа некоторого числа “примитивных правовых систем”, причем антропологи, естественно, работают с этнографическим материалом при слабом использовании данных древней истории, а у юристов на первом месте оказываются общие схемы, проникнутые в той или иной мере историзмом, но главным образом выражающие методологические установки влиятельных юридико-позитивистских теорий: “норма права — это команда авторитета, власти” (аналитическая юриспруденция), “право дано в решениях по спорам и в действиях суда”(юридический реализм), “право есть социальный контроль” (Р. Паунд) и т. п. Во-вторых, все рассмотренные концепции допускают широкие возможности существования догосударственного права, потому что “примитивное право” рассматривается, как правило, в сочетании с “примитивным политическим авторитетом”, способным применять санкции за нарушения норм. Там, где для обеспечения правовых норм европейские правоведы требуют сильного государства, наиболее развитой формы политической власти, англосаксонские юристы удовлетворяются догосударственным судом (впрочем, для них и современный суд есть нечто большее, чем государственная структура или само государство); политическими феноменами могут быть и эфемерная конфедерация племен, и власть вождя, старейшины решать споры между родственниками. В целом англо-американские концепции допускают существование права на очень ранних стадиях развития человечества. Это было “примитивное” (“эмбриональное”, “рудиментарное” и т. п.), но все-таки право.

Перекинув взгляд в Европу, мы увидим, что здесь мнения ученых по вопросу о существовании права в догосударственную эпоху поляризованы более четко, чем в Англии и США. Если не вдаваться в детали, то суть в том, что все юридические теории, поднимавшие проблемы исторического генезиса европейско-континентальной (романо-германской) модели правовой системы, можно при известном обобщении и с некоторой условностью разделить на две группы, одна из которых жестко связывает происхождение права с государством, другая признает существование определенных форм права и правовых систем в обществах, где государства еще нет или оно только что начинает зарождаться. Решающим был вопрос: что такое право? Когда право определяют как совокупность норм, установленных государством в форме закона (законодательства) и обеспеченных его принудительной силой, когда в праве видят орудие политического господства и инструмент социально-классового принуждения, тогда, перенося такое понимание на первобытность, мы получаем заранее определенный вывод о невозможности существования права до появления государства. Но подобное этатизированное правопомание сегодня подвергается критике с различных точек зрения. Оно монистично, т. е. сводит конечный критерий определения права к государству, что вызывает, в свою очередь, признание в обществе только одной правовой системы, той, которая исходит от государства, представляет собой гомогенное целое, как бы единый блок. Плюралистический подход к праву является ответом на этот монизм. Такое понимание формально, т.е. ограничивает определение права указаниями на форму его установления (закон) и обеспечения (принуждение) и оставляет открытым вопрос, что такое право по своему содержанию. Неудовлетворенность формальным отношением к праву стимулирует поиски его субстанциальных определений. Наконец, это понимание изначально политизировано, т. е. в его основу берутся не собственно юридические, а политические элементы. У права здесь нет своей сущности, она подменена сущностью политической; право — та же политика, как прямо писал Р. Иеринг. Монизм формально догматической и политизированной юриспруденции был продуктом эпохи образования крупных национальных государств в Европе (XVI— XVIII вв.), но юридико-теоретическое оформление получил лишь в XIX столетии.

В трактовке сторонников этатистского подхода историческое происхождение права представлено как сознательно организованный, субъективный процесс: право, собственно, не возникло из общественных структур и отношений, оно было создано, сконструировано, введено волевым порядком господствующей верхушкой государства, заинтересованной в подавлении, эксплуатации и манипулировании массами. Исторически право навязывалось обществу с помощью войны, насилия и принудительного умиротворения. Теории насильственного происхождения государства и права включали следующие положения:

а) государство — результат политического развития древнего общества (политогенеза), итог эволюции политически-властных структур, усиливающихся посредством организации захватнических войн, завоеваний и продолжающегося насилия;

б) государство есть порядок, создаваемый перевесом силы власть имущих, обеспечиваемый принудительными мерами, оно представляет собой систему господства сильной социальной группы над более слабыми;

в) чтобы удержать в рамках известного порядка социально дифференцированное общество, государство устанавливает право, проистекающее из политической власти сильнейшего и существующего неравенства в обществе;

г) исторически и логически государство первично по отношению к праву, которое представляет собой форму государственной политики;

д) право есть силовой инструмент государства, оно не может существовать, не опираясь на насилие.

Перед нами теоретическая схема, у основания которой стояли многие политические мыслители прошлого. Жесткая политизация исторического генезиса права и самого права была характерна для взглядов таких представителей теории насилия, как австрийский социолог Людвиг Гумплович или германский юрист Рудольф Иеринг. Последний выводил право из власти сильнейшего, видел в нем не что иное, как “придаток” политической власти, а само право определял как “политику власти”, “обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения”[102]. Основатель крупнейшего социологического направления в теории права Р. Иеринг выдвинул тезис о сущностной связи государства и права через силу, принуждение. Право — это вторая природа государства, суть его — в дисциплине и принуждении. Л. Гумплович был убежден, что "властвование искони и повсюду устанавливается завоевателями, .которые благодаря превосходству сил своих покоряют оседлое население[103]. Победители образовывали правящий класс, а побежденные и порабощенные — низший класс, утверждал он. Насилия не могут быть продолжительными, всякая война должна рано или поздно стихнуть, более слабые должны прекратить бесполезное сопротивление и принять власть сильных. Тогда-то и возникает необходимость в праве для обеспечения мирного и постоянного порядка на условиях, угодных правящему классу: “Порядок, устанавливаемый силой одних, слабостью и инертностью других, превращается с установлением мирных отношений в правовой порядок”[104]. Право, согласно Л. Гумпловичу, основывается на неравенстве сил, потому что равные силы, по его предположению, всегда одержимые страстью к завоеваниям и покорению, должны либо уничтожить друг друга, либо, что вероятнее, вступить в союз и подчинить себе третью, слабейшую силу. Право, таким образом, есть не что иное, как упорядоченное неравенство, форма государственного строя. “Ошибочно считать право равным распределением благ; безумство верить, что может существовать право, равное для всех. В действительности право возникает только в государстве; государство же есть организация неравенства, а право есть выражение, норма, которая фиксирует это неравенство”[105]. Подобные представления о происхождении государства и права в смягченной, непрямолинейной форме и в ином концептуальном контексте вошли во многие крупные современные доктрины. Насилию как фактору политогенеза и правообразования придавалось большое значение в широко известном марксистско-ленинском учении о государстве и праве, хотя здесь уже было показано, что право возникало в силу общественной необходимости, а не просто сопровождало появление политических и иных социальных форм, что правовые начала, близкие к экономической сфере, были в некоторых древних обществах чрезвычайно активными, пролагали путь политическим формам и государству.

Краткое освещение юридических теорий, рассматривающих право как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельность процессов его возникновения, можно было бы начать с естественноправовых доктрин, точнее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучению связей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенные сложности. Мы должны войти в область философии права, где с историческими аргументами и социологическими фактами мало чего можно добиться, где генезисные проблемы получают, как правило, умозрительные, метафизические решения: все происходит от Бога, разума, из природы человека, природы вещей и т. п. Поэтому вклад естественноправовых учений в проблему исторического происхождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что с естественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествует государству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чем реально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции исторической школы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), которая последовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессах происхождения права. Право рождается из “народного духа”, оно вырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому как создается язык народа. Главный принцип существования права — саморазвитие. Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут быть пассивными носителями юридических установок, но не их создателями. Другой важной чертой исторической школы в интересующем нас плане было отрицательное отношение к закону, законодательству, кодексам, официальным формам права. Предпочтение безусловно отдавалось “народному обычаю” — подлинному праву. Таким образом, право всегда есть, но только оно у народа, а не у государства. Представители исторической школы выступали против универсализации права, которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итог органического национального развития; в их концепциях заложены начала плюрализации и деполитизации правовой сферы.

Проблемами происхождения права с увлечением занимались французские солидаристы. Связанный с именем Э. Дюркгейма солидаризм предполагает взгляд на общество как состояние взаимной потребности людей друг в друге, сплоченности и сотрудничества. Осуществление принципа социальной солидарности и соответствующих ему социокультурных традиций характерно для нормального человеческого общества, а что касается вражды и конфликтов, проявлений индивидуального и группового эгоизма, то это — отклонения от нормального состояния, нарушение равновесия, которые могут быть преодолены нормативными средствами. Наиболее крупная соли- даристская теория права была разработана Леоном Дюги, который исходил из принципа солидарности как “взаимозависимости, соединяющей людей в силу общности потребностей и разделения труда членов одной и той же социальной группы” Внутри каждой группы, считал Л. Дюги, нет никаких прав коллектива в отношении индивида, так же как наоборот, но есть социальные нормы, требующие солидарного поведения и дисциплины, поддерживаемой всеми членами группы. Люди связаны не правами (последние скорее разъединяют группу), а взаимным долгом и обязательствами. Норма — органический закон социальной жизни; она — не моральная, а именно правовая норма, потому что применяется только к внешним выражениям человеческой воли и необязательна для внутреннего мира человека. Кроме того, она делает обязательными для людей только те акты, которые имеют социальную ценность и ведут к социально значимым последствиям. Социальная норма, постоянно подчеркивал Л. Дюги, не может обосновывать субъективных прав в пользу индивида или в пользу группы, она несет в себе лишь долг солидарности. “Таким образом, никто не имеет в социальном мире другого полномочия, кроме выполнения задачи, возлагаемой на него социальной нормой или, если угодно, положением, занимаемым им в системе взаимозависимости, соединяющей членов одной социальной группы”[106]. Такое положение вещей не выдумано законодателем или мудрым реформатором, оно дано солидарной природой общественности.

Еще Э. Дюркгейм считал древние традиционные общества показательными в смысле возможностей проверки солидаристских идей. В предисловии к русскому изданию книги Л. Дюги А. С, Алексеев писал: “В первобытных союзах общественная солидарность, благодаря простоте отношений, чувствуется непосредственнее и социальные нормы соблюдаются без содействия организованного принуждения. Лишь с усложнением общественных отношений возникают те общественные противоречия, которые вызывают нарушения социальных норм, наступают та борьба сил и тот социальный антагонизм, которые роковым образом ведут к фактическому преобладанию сильных над слабыми и к сосредоточению принудительной власти в руках первых”[107]. Право, по учению Л. Дюги, возникает до государства, зарождается с первыми признаками общественности. Оно самостоятельно существует в государстве, облекаясь в форму закона, становится под защиту организованной принудительной силы. Собственно, для защиты правовой организации отношений, дисциплины, основанной на принципе солидарности, возникает само государство.

В начале XX в. солидаристские идеи получили некоторое распространение и в России. Интересную интерпретацию дал им М. М. Ковалевский, соединявший, как известно, в одном лице юриста, социолога, историка и этнографа. Не борьба за жизнь, не конфликты и споры, не привычка жертвовать ближним ради собственного самосохранения вызывали процессы генезиса права. Борьба за существование в той степени, в какой она действительно имела место, в конце концов не воспрепятствовала, а, может быть, даже способствовала образованию права, благодаря тому что инстинкт самосохранения подсказывал людям мысли о сплочении, мирном сожительстве, солидарности, возбуждал сознание общности интересов и взаимной зависимости друг от друга. “На почве этой солидарности человеческих групп, предшествующих во времени образованию государства, и возникает право, еще ничем не отличающееся от нравственности, подобно ей имеющее религиозную окраску...”[108] Право, считал М. М. Ковалевский, зарождается вместе с первыми общественными союзами и отвечает одному с ними запросу на солидарность все более расширяющихся групп. Таким образом, идеи солидаризма, считал он, не расходятся с выводами сравнительного изучения права на различных ступенях общественности, которые сводятся у тому, что нормы права существовали гораздо ранее возникновения государства, они уже были, по мнению М. М. Ковалевского, в эпоху материнских, а затем патриархальных родов, т. е. “уже на низших ступенях общественности право совпадает с понятием нормы, приводящей свободу индивидуальных лиц в соответствие с требованиями общественной солидарности”[109].

Но конечно, не только солидаристские идеи в России начала XX в. позволяли утверждать широкую автономию права по отношению к государству. Еще в большей мере этому содействовали, например, “школа возрождения естественного права” и психологическая теория права Л. И. Петражицкого. Разделяя право на позитивное и интуитивное, он определял последнее как класс психических явлений, императивно-атрибутивных переживаний, постигаемых интроспективно и существующих независимо от внешних обстоятельств. Интуитивное право возникает, существует и приходит в движение по законам индивидуальной человеческой психики без помощи “посторонних авторитетов” Психические явления, объективированные в решениях судов, чиновников, законодателей и других носителей власти, имеют над- и межиндивидуальный характер, становятся позитивным правом, по отношению к которому государство играет чисто служебную роль[110]. Поскольку правовые эмоции объективируются различными способами, сфера позитивного права заполняется множеством нормативных систем. Л. И. Петражицкий предлагает ряд классификаций видов права: законное право, судебное право, обычное право, официальное и неофициальное право, книжное право и т. д., в свою очередь подразделяемые на подвиды. Отталкиваясь от реального состояния российского права своего времени, он, по сути, пришел к идее правового плюрализма. По словам Л. И. Петражицкого, “состав официального позитивного права русского государства, заключающего в себе множество народностей и племен, находящихся на весьма различных ступенях развития, со множеством разных национальных прав, религий и церквей, отличается чрезвычайной сложностью и пестротой не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию “источников”, видов и разновидностей позитивного права”[111]. Плюрализм российского права тогда был достаточно очевидным.

Законодательство России шло значительно дальше западных государств, предоставляя обычному праву, несмотря на его древнее происхождение, широкую сферу действия. В этом легко убедиться, заглянув в свод законов. Русское крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как полагали некоторые исследователи, имело свой особый “народный правопорядок”, собственное “народное”, “крестьянское” или “общинное право”[112]. От дореволюционного времени осталась обширная этнографическая и юридическая литература о действовавшем тогда на отдельных территориях государства обычном праве народностей, населявших многонациональную Россию. Российские этнографы и юристы того времени попытались на базе собранных материалов выделить и определить предмет “первобытного права”(западный термин “примитивное право” в России не привился), развернуть исследования по юридической этнографии[113]. Усилиями русских ученых был открыт огромный и разнообразный правовой мир, совершенно не вмещающийся в рамки юридико-позитивистских представлений о возникновении и развитии правовых систем.

В Западной Европе осмысление исторических судеб права продолжалось в тех направлениях, о которых говорилось выше. Официальная, политизированная юридическая наука не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве социального контроля, осуществляемого государством нормативными средствами и в рамках проводимой им политики. Системы норм негосударственного происхождения, если даже трижды было доказано, что они осуществляют правовые функции в своих культурах и субкультурах, не считались правом и не принимались во внимание при историческом анализе юридических институтов. Историю западного права, ведут не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание “романо-германской правовой семьи” к XII— XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать элементы, из которых создаются правовые системы, но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве[114]. Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе XI—XII вв., но основы ее закладывали не государства, а католическая церковь; базовой европейской системой права выступило каноническое право — итог папской революции XI в., утверждения политической независимости римской церкви в качестве корпоративного юридического образования под эгидой папства[115]. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но все же оставляет за рамками анализа процессов формирования западной правовой традиции политически несовершенный опыт более ранних обществ и культур в сфере правового регулирования.

В другом направлении — от политико-монистических позиций к правовому плюрализму — пошли представители ряда юридических школ в основном социологического плана. Первым в этой связи можно назвать Е. Эрлиха с его учением о свободном (“живом”) праве. Центр тяжести в развитии права как в древности, так и в наше время, утверждал он, находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе. Применение закрепленной в законе нормы, дедуцирование решения из формальных законоположений должны быть заменены индуктивными приемами поиска решений на базе социальных данных и интуитивного чувства справедливости. В таком случае правоприменение и правотворчество перестают быть зависимыми от авторитета государства, а само право возникает везде, где в нем есть общественная необходимость. Открыто антиэтатистский характер носила социологическая теория права французского юриста Ж. Гурвича, который связал принципы плюралистического построения правовой сферы с целями поддержания равновесия между социальными группами, балансировкой отношений между государством, с одной стороны, и церковью, корпорациями, партиями, профсоюзами и т. д. — с другой. Правовые системы общественных структур обладают функциями сдерживать государственный централизм, поползновения к диктату и политическому произволу. Право, по Ж. Гурвичу, может обойтись без государства, правовые системы возникают для осуществления собственных функций и задач. Для плюралистов, вообще говоря, право — комплексная, гетерогенная, почти необозримая сфера. “В одно и то же время на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней. Такова исходная гипотеза юридического плюрализма, стремящаяся опираться на факты”[116]. Противостояние юридического монизма и юридического плюрализма, которое в последние десятилетия не без дальних расчетов поддерживается с той и другой стороны, всегда имеет определенный политический смысл. В любой своей форме юридический плюрализм создает препятствия политике укрепления и централизации государства, потому что он “основывается на том, что государство не имеет монополию на право”[117], и отдает юридические средства в руки наиболее могущественных секторов общества. Сегодня, когда на Западе, согласно некоторым теориям (обоснованным или нет — вопрос другой), государственная централизация и бюрократизм более или менее укрощены либеральными идеологиями, встает проблема совместимости юридического плюрализма с перспективами развития национальных государств, образовавшихся на территориях бывших колоний. Попытки обобщить концепции юридического плюрализма и сделать из них практические выводы наталкиваются на интересы этих еще недостаточно окрепших и не всегда единых государств при проведении политики интегрирования социальных структур для решения проблем национального масштаба.

Что касается советского периода в развитии нашей юридической науки, то в целом он прошел под знаком правового монизма, развенчания и неприятия альтернатив понимания права, сводимого к государственному законодательству. Установку на отрицание догосударственной истории права у нас считали когда-то проявлением “классового подхода” и верности марксистско-ленинскому учению о государстве. Но в действительности она была следствием догматизации некоторых марксистских положений, ответственность за которую лежит скорее на марксистах, чем на самом марксизме. Дело в том, что К. Маркс и Ф. Энгельс под влиянием Л. Моргана допускали существование права в догосударственном (“примитивном”) обществе[118], причем процесс возникновения права как нормативной системы регуляции общественных отношений был предметом ряда специальных марксистских конструкций, которые в свое время не были достаточным образом выделены и изучены.

Одна из них разделяет всю правовую историю на две стадии — варварскую и цивилизованную. Первая включает эпоху еще догосударственную, но уже затронутую процессами социального расслоения и классообразования, эпоху господства обычного права; на второй стадии оформляется и развивается цивилизованный способ осуществления права в форме закона. Как писали К. Маркс и Ф. Энгельс, “история права показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом. С развитием гражданского общества, т. е. развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменились и получили цивилизованное выражение. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие. Вместе с этим благодаря разделению труда охрана сталкивающихся между собой интересов отдельных индивидов перешла в руки немногих, и тем самым исчез и варварский способ осуществления права”[119]. Оперируя такими понятиями, как “цивилизованное выражение правовых отношений” или “варварский способ осуществления права”, К. Маркс и Ф. Энгельс предвосхитили некоторые темы трудов Л. Моргана, более поздней работы Энгельса “Происхождение семьи, частной собственности и государства”, где проблема варварства и цивилизации стала предметом специального рассмотрения. Если с цивилизацией государство только возникает, то право лишь трансформируется, приобретая вместо варварского цивилизованное выражение правовых отношений.

Государство, когда оно появляется, активно формирует систему позитивного права, установленного в виде законов, административных распоряжений, судебных прецедентов, санкционированных обычаев и т. д. Но уже до возникновения государства как особой политической организации человечество накапливает известный правовой опыт регуляции общественных связей нормами обычного права, которые возникли и оформляются в эпоху классообразования и отражают сложную, запутанную и длинную практику этой догосударственной или предгосударственной стадии. Чисто внешнее различие между системами обычного и позитивного права заключается в том, что в первом случае нормы и институты права возникают органическим, стихийным способом, в порядке нормотворческой самодеятельности участников социального общения; во втором — они устанавливаются органами и лицами, на которых официально возложена такая функция и которые облечены специальной властью формулировать право (легислатура). Это различие, однако, не является абсолютным, оно постепенно стирается по мере исторической эволюции систем древнейшего обычного права в системы права положительного (позитивного), связанного с государством и законом. Но лишь некоторая часть правовых обычаев оказалась тогда инкорпорированной в законодательство или судебные прецеденты, другая их часть (как правило, большая) долго действовала и после возникновения государства, существовала параллельно с позитивными правовыми нормами, что определяло, например, сложную структуру правопорядка в рабовладельческом или феодальном обществах. Как важнейший шаг политического развития, отделяющий цивилизацию от варварства, государство застает известные наличные правовые формы, придает им качественно новый вид, заменяя в той или иной мере обычное право положительным (позитивным). С идеей Л. Моргана относительно вытеснения обычного права законодательством соглашался К. Маркс, о чем свидетельствует составленный им конспект книги “Древнее общество” в той части, где говорится о значении мер афинского законодателя Солона для разрушения старого порядка наследования всем родом. Мы приводим это место из книги Л. Моргана с сохранением разрядки К. Маркса: “Признав за владельцем абсолютное право собственности на его имущество при жизни, этот закон дал ему теперь сверх того право оставить это имущество по завещанию {кому угодно}, если у него не было детей; но право рода на имущество оставалось в силе, пока были дети, которые могли представить владельца в р о д е. Во всяком случае этот обычай (т. е. обычай завещания имущества) должен был существовать еще прежде, так как Солон только превратил в положительное право обычное”[120]. Мысль о том, что право по своему объективному содержанию, характеру и нормативным функциям существует до того, как оно воплощается в законе государства, что в древнем обществе это была первоначальная и единственная тогда форма его существования, многократно повторяется в книге Моргана. Первые законы греков, римлян, евреев после начала цивилизации, считал он, представляют собой главным образом правовое оформление того, что в результате предшествующего опыта уже получило свое воплощение в обычаях.

Новое, что приносит государство обществу в нормативнорегулятивной сфере, есть не право как общественный регулятор, оно уже было известно в форме обычая, но совершенно новая правовая форма — закон, законодательный акт, кодекс. В целях обеспечения норм оформляется организованная сила принуждения к исполнению правовых требований, действующая в государственных интересах. Здесь снова можно сослаться на Энгельса, который в полемике с Прудоном доказывал, что не экономические отношения возникают из идеи права, а наоборот. При этом Энгельс набрасывает довольно реалистическую схему возникновения права из материальных общественных структур: “На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство”[121]. Вот, стало быть, когда можно обоснованно употребить слово “вместе”: государство появляется вместе с законом, а не правом; закон возникает вместе с государством.

Все попытки проникнуть в тайны предыстории и ранней истории права, как мы видим, дают весьма относительные результаты. И те, кто поддерживает гипотезу о существовании древних догосударственных форм права, и те, кто решительно ее отвергает, своим категорическим решением провоцируют постановку новых проблем, на которые нелегко ответить. Не по “большинству голосов” исследователей, не под давлением собранного этнографического или антропологического материала, а также зафиксированных в исторической памяти фактов (из одних и тех же фактов можно вывести разные обобщения), а исходя из содержательных и формальных критериев, субстанциальных черт права, мы можем сделать следующие выводы.

— Право достаточно рано пришло в человеческое общество. Наряду и вместе с другими способами регуляции поведения оно выделилось из синкретической системы социальных норм, которая предположительно могла существовать в первобытном стаде и, возможно, в малочисленных изолированно живущих группах эпохи палеолита. Первые формы права (нет необходимости называть их рудиментарными, эмбриональными, ибо в каждом эмбрионе “генетически” закодировано соответствующее явление) появились, наверное, еще во времена, предшествующие расцвету первобытного общества, а в период разложения первобытно-общинного строя оно уже существовало и развивалось как обычное право.

— Правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация общественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов и запретов. Возможность приведения этих механизмов в действие посредством принуждения и силы является вторичным признаком права, потому что, во-первых, он проявляется небезусловно, а только в случаях нарушения нормы, а во-вторых, авторитет, осуществляющий принуждение, должен уже до этого быть правовым, т. е. обладать признанным исключительным правом (привилегией) применять санкции.

— Древние правовые нормы, передаваемые от одного поколения к другому в форме обычая, отличаются от современных тем, что они как должное не претендовали на действительность в силу абстрактно-ценностных качеств (блага, добра, справедливости), но стремились сущее поддержать как должное, превратить его в традицию. Высшее оправдание требований должного состояло в том, что так было и так есть

(нормативная сила фактического). Правовое развитие человечества, стало быть, начиналось со стихийного юридического реализма.

— Ранние обычно-правовые системы складывались объективно путем полностью не осознаваемого, медленно ползущего процесса закрепления определенных форм поведения и адаптации их к природной и культурной среде с минимумом риска и срывов. Системы обычно-правовых норм, поскольку они формируются бессознательно и стихийно, трудно коррелируются со своими “создателями”, определенными социальными группами. В культурах со сложно структурированной социальной организацией могли одновременно действовать, перекрывая друг друга, несколько обычно-правовых систем. В одних ситуациях группа руководствовалась собственными правовыми обычаями, а в других прибегала к обычаям, принятым более широкими социальными образованиями (союза племен, конфедераций, региональных единств). Бывало, что отдельные правовые системы контролировали обширные пространства, но, как правило, не монопольно и без окрытой борьбы с другими системами норм, функционирующими в том же пространстве.

— Процесс исторического генезиса права относительно самостоятелен. Своим существованием право не обязано ни религии, ни морали, ни политике, хотя с ними, если рассматривать их как нормативно-регулятивные системы, оно тесно связано. Правовой способ регуляции общественных отношений имеет собственные основы и свои задачи в обществе, но он теряет значительную часть своей силы в изоляции от других регулятивных форм; утрата связи с религией и моралью, как свидетельствует древняя и современная история, губительна для права, морали и особенно для политики.

— В рамках первобытного общества правовая эволюция, судя по всему, прошла ряд фаз. Глобальный переход от родовой общины к соседской вызвал полосу крупных изменений и обновления институтов обычного права, связанных с землевладением, имущественными отношениями, формирующейся публичной властью, отношениями личной зависимости и т. д. Мощными толчками модернизации обычного права в древности послужили поэтапное разделение общественного труда, появление социальных страт и зарождение первых городов. Вместе с тем долго сохранялись, и далеко не как пережитки, обычаи глубоко древнего происхождения, касающиеся кровной мести, брачных отношений, родового имущества и т. п. Родовые по своему характеру, они в условиях нового общественного структурирования продолжали действовать в пределах относительно узких кровнородственных групп.

— Обычное право выступало активным фактором политогенеза и образования государства. В основном через правовые механизмы (заем, аренда, залог, наем и другие обязательственные отношения) одни свободные общинники закабаляли других, превращали их в полусвободных или рабов; через присвоенное верхушкой право оставлять у себя добытые на войне богатства, порабощать пленных возникали привилегированные страты внутри общин, происходила социальная дифференциация, за которой неизменно следовало возникновение политических институтов и самого государства. С появлением авторизованной государством формы права — закона — эра господства обычного права заканчивается, хотя само оно на протяжении всей человеческой истории продолжало непрерывно существовать и, как известно, действует на своем месте и в наши дни.

§ 2. Формы раннего права и государства

Представленная здесь схема функционирования обычного права в культурных границах обществ, где нет государства или где оно еще не развилось, не развернуло достаточной законодательной деятельности и пока в основном полагается на традиционные способы регулирования, подтверждается материалами, находящимися в распоряжении общественных наук, которые изучают проблемы первобытности и древней истории. Эта схема расширяет горизонты теоретического правоведения, позволяет глубже понять и переосмыслить многие так называемые общие категории права. Отвергая эту схему, мы невероятно обедняем историю права, которая по временным рамкам, объему и разнообразию материала вполне сопоставима с историей религии. Обычное право появляется раньше государства, способствует, а иногда противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не просто сосуществует с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, часто вынужденно, приспосабливается к новым политическим институтам. Происходило это не без противоречий и борьбы.

Появление органов централизованной публичной власти, базовой структуры государственности, вначале, по-видимому, слабо отразилось на действии обычно-правовых систем, они, как и раньше, продолжали делать свое дело, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регулирования, пытаясь овладеть его инструментами, прежде всего такими, как суд, наказания, санкции, и т. п. Государственные суды не могли принести собственного права, они вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя или короля, возглавлявшего властную иерархию, а также осторожными и редкими прецедентами при решении новых, не урегулированных обычаем проблем. Несколько позже наступила эпоха “варварских правд” и древних “судебников”, которые внешне выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающими политику власти. Ранние государства вели непрерывную борьбу за право, отголоски которой сохранились в отношениях современных государств к правовым системам. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писаного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. п. Исход этой борьбы в пользу государства определился с появлением регулярного законодательства, после того как были настроены и приведены в соответствие друг с другом государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это могло произойти только на высокой ступени развитости государства, но лишь на данной стадии, довольно поздней для многих обществ, государству удается оттеснить на периферию (но не вытеснить) обычноправовые системы, установить свою гегемонию (но не монополию) в правовой сфере.

Иногда обычное право рассматривают как “своеобразную переходную форму от обычая к закону”[122]. Дело представляется таким образом: в догосударственном обществе действует обычай, который правом называть еще нельзя, лишь с появлением государства, получая санкцию последнего, он становится обычным правом, а за правовым обычаем идет уже закон. Обычай получает свои правовые качества опять-таки от государства, что похоже на чудо: государство своим жезлом прикасается к обычаю, и он превращается в правовой феномен. Такая конструкция нам представляется искусственной попыткой с политико-монистических позиций объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм государственности (публичной власти) до сравнительно позднего появления закона. Те, кто придерживается подобных взглядов (а это в основном юристы), не раскрывают, что такое “государственное санкционирование обычая” Если имеется в виду молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в таковом, скорее всего, никто не нуждался. В общинах разворачивалась традиционная правовая жизнь, ее участники заключали сделки, разрешали споры по взаимным претензиям и при этом мало интересовались, как относятся к их обычаям царь и его окружение. Многие обычаи к тому же не нравились властям, и, будь их воля, они бы отменили или предали их забвению, но приходилось терпеть и считаться с ними, потому что з£ этими обычаями стояли организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Нельзя рассматривать как “санкционирование” и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в “варварских правдах”, например), потому что здесь четко ставилась иная задача: переработать, переплавить обычай, соединив его с новыми нормами, отражающими политические установки государства, и тем самым подтолкнуть юридическую (судебную) практику в определенном направлении. Если судить по “варварским правдам” и древним судебникам, то под такую “переработку” попала лишь ничтожно малая часть старых правовых обычаев. За понятием “санкционирование обычая”, похоже, не стоят сколько-нибудь достоверно устанавливаемые исторические институты и процессы.

В целом неисторично и предположение, согласно которому право возникло в результате замены одних обычаев другими. “Первоначально право складывается как совокупность новых обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в третьих — вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. Так складывалось обычное право — форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе”[123]. Если обычное право зарождалось именно так, то есть согласно преднамеренной программе деятельности государства и его судебных органов, то почему мы должны называть такое право “обычным”, а не “государственным”? Какое же это обычное право, если его “делает” государство, основываясь на материальных соображениях и собственной пользе? К тому же представление о том, что государство сразу же после своего возникновения способно делать все, что ему заблагорассудится, устанавливать угодные ему порядки, ломать и перестраивать общество, которое остается и долго еще будет традиционным, мягко говоря, не согласуется с историей.

Некоторые историки-юристы утверждают, что до появления государства даже частная собственность не может считаться юридическим институтом[124]. Но тогда какой это институт? На это отвечают: мы имеем здесь просто фактические отношения между людьми. Можно ли себе представить частную собственность, возникающую на поздних этапах разложения первобытно-общинного строя, просто фактическим отношением? Суть частной собственности не в том, что человек держит вещь и не выпускает ее из своих рук. Она в том, что общество признает за человеком право на ту вещь, которую он держит, а это значит — он может пользоваться ею сам, передавать другому, уступать, дарить, т. е. делать ее предметом оборота, меновых актов. Это право — конституирующий момент частной собственности, без которого она не может состояться как экономический и социальный феномен. Частная собственность не может существовать фактически, не существуя юридически. Свое право она приносит с собой. Государство лишь находит адекватные формы закрепления и интерпретации права частной собственности в интересах господствующих сил. Очевидно, что политико-монистические установки заводят проблему происхождения права в тупик. Выход — в признании того, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право — это никакая не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю.

Возникает еще один очень сложный вопрос: можно ли применительно к данному обществу, в котором функционирует обычное право, утверждать, что его члены относятся к обычному праву как к праву, отличают ли они его от религии, морали и т. д., чувствуют ли различие между особыми типами социальной регуляции? Большинство этнографов, как правило, не ставили перед собой такой вопрос, и возможности его решения в нашем веке кажутся почти утраченными. И все же там, где данные проблемы ставились, исследователи отмечали сложный, дифференцированный подход изучаемой культуры к действующим социальным нормам. В отдельных обществах отношение людей к обычному праву как праву, не совпадающему с моральными и религиозными нормами, прослеживается достаточно определенно. С учетом современных исследований интеллектуального аспекта древних культур (К. Леви-Строс и др.) можно себе представить, что североамериканский индеец, папуас, полинезиец, нивх, нанаец и т. д. были способны видеть разницу между поступком, за который им было стыдно перед товарищами, и поведением, вследствие которого они могли лишиться привычных условий жизни в коллективе, части или всего имущества и даже жизни. Нет оснований считать их нечувствительными к этой разнице. А вместе с ней в- сознание людей входит элементарная основа для разделения морали и права, может быть, еще не слишком четко осмысленного, но уже имеющего практическое значение для социального регулирования.

В результате изучения жизни филиппинского народа тирурей, живущего в горах Юго-Западного Минданао, С. Шлегель приходит даже к выводу, что их язык и логика улавливают и выражают нормативное содержание обычая в отличие от простой привычки человека, например, носить усы или пересчитывать по утрам свиней[125]. Там, где уже появляется особое слово для обозначения права, оно, как и в современном обществе, обрастает массой значений, отсылающих нас к другим типам социальной регуляции, в особенности к морали. В качестве примера можно указать на многозначность слова “право” (mulao) у африканского народа баротсе. Под этим словом, пишет М. Глукмэн, баротсе понимают: 1) то, что в другом контексте лучше перевести как обычай, традиционное обращение, манера, привычка, внутреннее пристрастие или техническая норма ремесла; 2) специально установленные правила и указания их советов; 3) решения этих советов, действующих как суды по разбору частных споров; 4) указания лиц, облеченных властью, своим подчиненным; 5) традиционные нормы и институты, признаваемые многими племенами, так называемые законы племен (или наций); 6) традиционные нормы и практика по отношению к отдельному племени или группе племен; 7) общие идеи о справедливости, правде и честности, равенстве и истинности, которые должны быть известны вождям и судьям и которые называются “законами человечества или бога”; 8) определенные моральные посылки относительно приличных отношений между людьми, одни из них — общие для всех людей (“законы человечества”), другие приняты в обращении со своими; 9) законы человеческой природы (“законы бога”), имеющие моральное значение и нарушаемые не только аморальным действием, но и мыслью о таковом[126]. Такая многозначность в известной мере объясняется спецификой связи и совместного функционирования всех нормативнорегулятивных систем, вследствие чего смысл, вкладываемый в понятие права современным обществом, никогда не может стать политически или морально нейтральным, сколько бы этого ни требовали юридический позитивизм и сторонники “чистого” понимания права.

Но, собственно, какие основания имеются у современных юристов считать обычное право правом, можно ли выделить профилирующие качества, общие для правоотношений, складывающихся на основе как обычая, так и закона? Речь идет, собственно, о наиболее общих и стабильных признаках права как социокультурного явления, в какое время и в какой бы форме оно ни существовало — в древнейших или нынешних культурах.

а) Мы уже отмечали, что в принципе возможно чисто эмпирически определить такие признаки через анализ содержания конкретного типа социальной регуляции. Но для этого нужно сопоставить и сравнить, скажем, моральное отношение и правоотношение в рамках одного и того же общества. Этнографический материал дает нам представление о существовании у первобытных народов норм и отношений морали, социальной сферы морального регулирования. Сюда относятся, например, нормы, поощряющие развитие у членов общества высокоценимых нравственных качеств — твердости характера, храбрости, выносливости, трудолюбия, щедрости, готовности в любую минуту прийти на выручку родича и т. д. Довольно рано появляются нормы половой морали, устанавливающие относительную разобщенность мужчин и женщин в быту, дистанцию между полами, нормы половой стыдливости и т. д. У некоторых племен считалось неприличным мужчинам и женщинам принимать совместно пищу. Для этих, как и для многих других моральных ситуаций, вообще говоря, характерна тесная связь, иногда слитость моральной нормы и нравственной оценки лица, в отношении которого совершается поступок. Моральная оценка никогда не бывает одинаковой в применении к хорошим или плохим, с точки зрения действующего субъекта, людям. Ему предоставляется решать, что хорошо или плохо в моральных поступках партнера и в соответствии с этим определять ответные действия.

Что касается правовой нормы, то уже в древнем обществе она обнаруживает известную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий, что позволяет ей “автоматически” действовать в условиях разноречивости общественного мнения и неопределенности нравственной реакции на поступок. По наблюдениям Д. Перестиани, относящимся к обществу кипсигов (Кения), люди племени могут быть единодушными в приверженности к каким-то определенным ценностям, но вполне могут расходиться по вопросу, соответствует ли данный поступок этим ценностям. Иначе говоря, нравственная оценка поведения иногда довольно резко варьируется, что затрудняет применение моральных санкций, тогда как на применение правовой санкции различия в оценках поступка не влияют. У кипсигов, сообщает Д. Перестиани, существует большая свобода добрачных половых связей при соблюдении определенных правил и традиционной техники, которые должны предотвращать раннюю беременность девушки. Когда молодой человек пренебрегает этими правилами, старики качают головами, женщины сердятся, мужчины-воины подшучивают и т. д. Но если он все же сделал девушку беременной, реакция лишь одна — отец молодого человека платит соответствующий штраф. Другой пример: два воина подрались и один ранил другого. Мнения вокруг этого самые различные, одни порицают причинителя раны, другие оправдывают. Однако, если раненый через несколько дней умер, дело принимает для его соперника ясный и серьезный оборот: он убил и обязан отвечать за кровь[127]. Наиболее четко, пожалуй, моральный и правовой элемент отделяются в долговом, заемном взаимоотношении и в отношениях дарения. У папуасов капауку существует обычай делать подарки лучшему другу. Их моральный кодекс не дозволяет требовать возвращения дара, но предполагает, что лучший друг, со своей стороны, должен предоставить ответный дар. Право, наоборот, позволяет в любое время требовать возврата подаренного. Даритель, согласно обычному праву, может заявить претензии даже наследникам лучшего друга, если тот при жизни не предоставил ему удовлетворительного отдарка. Та же самая контрадикторность моральной и правовой позиции наблюдается и в части возврата займа. Заем в целях покупки жены, согласно праву, может быть потребован кредитором в любое время, мораль, напротив, поощряет неопределенно длительное долговое обязательство, и во всяком случае считается неприличным заявлять это требование раньше, чем жена родит первого ребенка[128]. В этом случае трудно себе представить, чтобы папуасы практически не проводили различия между моралью и правом.

Моральные нормы поведения людей неотделимы, таким образом, от содержания нравственной оценки действий и личности партнеров. Правоотношения базируются на другой основе. Выше уже отмечалось, что долговое отношение, например, никогда не может быть моральным, но только правовым, потому что процесс его реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не стоит в жесткой зависимости от обоюдных нравственных оценок. Должник, предположим, ненавидит своего кредитора, испытывает к нему глубокое отвращение и брезгливость как к холодной и мерзкой твари, он может призывать на его голову все проклятия, но долг он все-таки возвращает и непременно с приростом, если была такая договоренность. Вот в этом “все-таки” и кроется одно из существенных отличий морального регулирования от правового, безразлично, осуществляется ли последнее посредством обычая или закона. Общества эпохи разложения первобытно-общинного строя и формирования классов знают и чувствуют подобное различие в способах регуляции. Имущественные права супругов стабильны и постоянны и не меняются вместе с метаморфозами моральных взаимоотношений между ними. Еще резче проявляется этот момент в отношениях родителей и детей, где моральный элемент, очевидно, контролируется правовым в интересах рода или коллектива. Можно было лишить непочтительного сына родительской любви и доверия, но лишить его прав наследственных, имущественных и иных было трудно в одних обществах и невозможно в других. У себеев, например, если отец отказывается предоставить сыну скот для внесения брачного выкупа за первую жену, вопрос решается старейшинами рода, и последние могут позволить молодому человеку захватить животных у отца без его согласия[129]. Аналогичную ситуацию Р. Бартон отмечает у калинга: “Дети знают свои права, силу обычая и общественного мнения, а влияние родственных групп настолько сильно, что, если бы даже родители захотели лишить детей их прав, они не смогли бы это сделать. Но родители не захотят, конечно, этого...”[130]. Мы видим, таким образом, как в догосударственном обществе постепенно возникает гарантирующая система, способная решительно настаивать на своих требованиях, несмотря на все случайности и превратности моральных взаимоотношений между людьми. Эта система есть право, а эта способность — специфический признак правовой регуляции, выделяющий право в ряду религии, морали и т. д. как надличностный и формальный феномен.

б) Обычное право эпохи разложения родового строя и классообразования в своей структуре уже отражает типичное для всякой правовой системы соотношение материального и процессуального моментов. Если мы возьмем системы моральных и политических норм, то они более или менее однородны по своему составу: они предписывают или запрещают определенный образ действия, указывают человеку, что он должен или не должен делать по существу. Поскольку подобные нормы выражают оригинальные интересы социальных субъектов, связанные с обладанием известными благами или с отказом от них, постольку их можно, согласно юридической традиции, называть материальными нормами в отличие от процессуальных, которые складываются в связи с первыми для их обеспечения в случаях нарушения или спора. Эти нормы ничего не предоставляют субъекту в смысле расширения их жизненных возможностей, но облегчают путь к достижению благ, которые уже предоставлены материальной нормой. Реакция по поводу неисполнения лицом религиозных или моральных правил в большинстве случаев выливается в свободные и спонтанные формы, существенно зависит от личного усмотрения участников соответствующей социальной связи. В праве такая реакция строго регламентирована, нормирована, и в этом состоит еще одно очень важное отличие правового типа социальной регуляции от других. Раздвинув рамки нормативной институционализации общественных отношений, право ставит себя перед необходимостью организовать собственную структуру таким образом, чтобы в ней наряду с нормами, определяющими границы и возможности поведения субъекта, присутствовали нормы, которые обеспечили бы эти возможности, гарантировали их реализацию, установив надлежащий порядок и процесс. Словом, право характеризуется сочетанием и точной увязкой в рамках единой системы материальных и процессуальных норм. Насколько можно судить по данным современной науки, зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора или наложения наказаний за действия, близкие преступлению или являющиеся таковыми, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества.

В течение очень длительного времени судьба правовой процессуальной формы была крепко связана с практикой религиозного ритуала, с волшебством и магикой, использованием сверхъестественных сил в качестве агентов в деле наказания или арбитров в споре. Это несколько затрудняет специальный юридический анализ отношений, хотя и не мешает нам видеть, что там, где случаются инциденты и споры, люди знают, к кому следует обращаться за их разрешением и в какой форме. Посмотрим, например, как ведут себя виандоты — индейцы Северо-Восточной Америки, близкие к ирокезам территориально и по социальной организации, — в случаях убийства и кровной мести. Если убийца и убитый принадлежат к одному роду, но к разным семьям, вопрос решает родовой совет по жалобе главы обиженной семьи, но обращение может быть сделано и в совет племени. Там, где инцидент происходит между представителями различных родов, вождь рода, к которому принадлежит убитый, должен был организовать и исполнить следующие формальные действия: приготавливается деревянная дощечка, на которой изображается тотем или геральдическая эмблема потерпевшего рода, а также иероглифы, излагающие суть обвинения. С этой дощечкой вождь появляется перед вождем рода обидчиков и указывает ему на преступление, объясняя иероглифы, которые его обозначают. После этого собирается совет рода убийцы и, обсудив вопрос, проверив доказательства, признает вину и предлагает компенсацию. Если он этого не сделает, потерпевший род имеет право убить любого сородича убийцы. Каждая из сторон может обратиться в совет племени. Характерно, однако, что всякое обращение может быть сделано только в обязательной форме предоставления обвинительной дощечки. Несоблюдение этой формы или явные ошибки в заполнении дощечки, отсутствие необходимых реквизитов расцениваются как сверхъестественное доказательство невиновности убийцы и знак к освобождению его от мести и ответственности[131]. Мы сталкиваемся здесь с древнейшими процессуальными институтами. С одной стороны, практически существуют специальные обычаи, нормы, правила, регламентирующие процесс от момента нарушения права до его восстановления, т. е. процессуальные нормы, а с другой — они еще не выделились в сознании людей в специфическую категорию, отличную от материального права, а потому и нарушение формальностей превращается в довод при решении вопроса по существу. Известно, однако, что четкая дифференциация материального и процессуального элементов в праве была достигнута сравнительно в позднее время и судебные системы многих ранних государств, включая феодальные, не обладали четким пониманием подобного различия.

Для нас важно, кроме того, проследить, каким образом возникали эти формальности, первичные процессуальные формы, которые отличают правовой тип регуляции от других уже на определенных завершающих стадиях развития первобытного общества. В этой связи религиозная ритуализация и сакральная обрядность, на которые мы сослались выше, объясняют далеко не все. Как бы тесно обычное право рассматриваемых обществ ни было связано с религией, оно всегда обнаруживает собственные закономерности, идет по своему пути развития. Существуют глубокие социальные причины возникновения процессуальной формы, лежащие в области целесообразной деятельности коллектива как экономической и общественной единицы. Самая первая по своей важности функция обычая в родственном коллективе — не допускать спора и раскола между родственниками. “Я хочу подчеркнуть, — пишет М. Глукмен об африканском племени баротсе, — какие трудные задачи ложатся на тех, кто обязан разрешать споры между родственниками. Многие авторы обсуждают правовые процессы в родо-племенных обществах в таких выражениях, как восстановление социального баланса или равновесия, обеспечение согласия обеих сторон с компромиссным решением и, главным образом, примирение сторон. Это есть основная цель судей баротсе во всех делах, которые возникают между родственниками, ибо преобладающая ценность общества — это то, что жители деревни не должны отрываться друг от друга и что родственники должны быть едиными”[132]. Если спор все- таки возникает, его нужно уладить как можно скорее и наиболее безболезненным образом. Лучше всего, если ссорящиеся примиряются без какого-либо посредничества, в порядке самоинициативы. Если два человека сильно повздорили или подрались, они в течение нескольких дней избегают друг друга, пытаясь справиться со своими чувствами, привести себя в порядок, и, когда затем вновь встречаются, делают вид, будто ничего не произошло. Любой родич мог вмешаться в ссору и положить ей конец. Однако представим себе, что эффективный механизм самодисциплины внутри рода начинает мало- помалу отказывать, потому что в обществе, где возникает частная собственность, совершаются сделки, где растет богатство, сосредоточенное в одних руках, обнаруживаются весьма серьезные поводы для споров, а сами споры нередко перерастают в резкий и глубокий конфликт. Здесь формируются вполне официальные способы разрешения споров с участием вождя или родового совета, но их использование допускается лишь после того, как исчерпаны возможности примирения и соглашения между самими спорщиками. Можно констатировать в таком обществе наличие органа или лица, функции которых близки к судебному рассмотрению имущественных споров, но обращение к ним обставлено рядом формальностей, отбивающих охоту часто пользоваться этой “судебной машиной”. Родовые и общинные органы ждут, что спорящие стороны образумятся, сами придут к согласию, что все уладится само собой. Старейшины африканского племени тив, входящие в официальную судебную ассамблею, никогда по своей воле не вмешиваются в конфликт, стараются его не замечать и ждут, пока он в особом порядке не будет предъявлен на их рассмотрение[133]. Такой порядок обычно был связан с формальностями, обременительными процедурами, требующими часто больших усилий и материальных затрат. Интересен, например, “барабанный спор”, обычай племени тив, представляющий собой архаическую и своеобразную форму “подачи искового заявления” Два человека, между которыми случился спор, сами или с помощью нанятых лиц по ночам поют песни под аккомпанемент барабана, излагающие суть их претензий друг к другу, содержащие взаимные упреки и обвинения. К ним присоединяются, образуя хор, родственники и сочувствующие жители деревни. Песнопения повторяются регулярно в течение недели или больше, пока деревенские судьи не “замечают” спора и не приступают к его рассмотрению[134]. У африканцев-кипсигов имеется авторитетное лицо для решения споров — пойот, но к нему не обращаются непосредственно. Спорщики идут к одному из старейшин, и тот пытается их примирить. Если это не удается, он посылает их к пойо- ту. В просьбе спорщиков созвать совет старейшин пойот отказывает до тех пор, пока не исчерпает всю силу убедительности в попытке прекратить конфликт. Лишь в крайнем случае дело может быть вынесено на совет[135]. Родовые и общинные органы пытаются разными способами исключить спор из жизни группы, не поощряя заядлых спорщиков и лиц, слишком настаивающих на своих правах. Установление процессуальных формальностей было одним из таких способов, посредством которого общество стремилось укрепить свое единство.

в) Право тем еще отличается от других нормативно-регулятивных систем, что оно формализует связь между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Оно дает возможность строить довольно надежные ожидания в части поведения участников общественных отношений благодаря тому, что, например, причинение ущерба и его возмещение, преступление и наказание и т. д. заранее связаны в единую наперед известную цепь событий, образуют сознательно сконструированный и выверенный по действующим масштабам справедливости блок действий. Чтобы установить наличие или отсутствие права в том или ином древнем обществе, нужно исследовать в числе других и вопрос, имеются ли здесь относительно устойчивые, повторяемые в сходных ситуациях связи между преступлением и наказанием, причинением имущественного вреда и возмещением, реституцией, и т. д. Стереотип данной связи есть нечто, по характеру своему относящееся к области права и только к ней. Откуда человек может знать, что тот или иной способ действия является в рамках общества поощряемым, вознаграждаемым либо наоборот — преступным или противоправным? Мы можем сказать: из кодексов и законов, которые определяют, квалифицируют наши действия как положительные или отрицательные, т. е. приписывают им юридические качества, с которыми связываются поощрения и взыскания, награды и наказания. В древнем обществе не было кодексов и законов, тем не менее люди знали, какие санкции по характеру (позитивные и негативные) и по виду (всеобщее порицание, смертное наказание, изгнание из рода и т. п.) положены за определенные поступки. Такого рода знания берутся не из природы с ее причинно- следственными связями и не из ценностного познания действительности, а из того, что часто называют законами воздаяния, возмездия. О том, что преступление должно быть наказано и как оно должно быть наказано, мы судим не на основе каких-либо особых определений или понятий (как того требуют, скажем, юристы-аналитики), но исходя из реального и типичного плана ряда взаимно ориентированных действий, первичных и ответных, из конфигурации их связи. Если мы видим, что определенное действие, направленное против лица или его имущества, регулярно вызывает применение к обидчику известных санкций со стороны общества, то можно считать такое действие одним из видов правонарушения. В опыте обычно-правовых систем мы видим немало таких правонарушений; общество и тогда выступало как правовое единство, достигшее согласия в том, какие санкции полагаются за определенные действия.

Наличие более или менее сформировавшихся представлений о нарушениях и санкциях позволило связать их в своеобразный и стабильно применяемый “ценник” (“прейскурант”) с указанием “что полагается за что” Это еще один специфический признак права как типа социального регулирования, и в данном отношении правовой характер обычаев рассматриваемых нами обществ в целом очевиден. Уголовно-правовой сектор обычного права хотя и не был четко выделен внутри системы, все же существовал и приобретал все большее значение с постепенной эволюцией общества к его классовому делению. На вопрос, существовали ли в родовом коллективе преступления и наказания, почти все исследователи отвечают утвердительно, хотя и предостерегают против возможной модернизации этой проблемы. Следует, очевидно, с большим вниманием отнестись к предположению специалистов по древнему обществу о том, что преступления и наказания были, по всей видимости, очень ранним явлением: “Нельзя исключить такую возможность, как коллективное устранение из общества отдельных индивидов, которые чрезмерно проявили свой эгоизм и не мирились с новой необходимостью совместно добывать пищу и более или менее справедливо распределять ее”[136]. На более поздних стадиях в развитии человеческого общества отмечается уже вполне определившееся, сознательно негативное отношение людей к проступкам, нарушающим целостность и единство рода, затрудняющим нормальное функционирование его институтов. На родовые органы ложится ответственная функция принимать меры в случае нарушения обычаев рода.

г) Анализ имеющихся фактических материалов дает основание в целом утверждать, что обычаи в той части, в какой мы выделили их как правовые, были действительно правом общества, переживающего эпоху распада первобытно-общинного строя и классообразования. Они были таковыми и по способу (порядку) обеспечения норм. Это очень важная плоскость обсуждения проблемы, ибо к ней обращаются едва ли не в первую очередь, когда хотят найти разграничительную линию между правом как особым типом социальной регуляции и другими функционирующими в обществе нормативно-регулятивными системами. Главный аргумент, обычно выдвигаемый в доказательство отсутствия права в первобытных обществах, в том числе и тех, которые находятся на предгосударственных стадиях развития, состоит в утверждении, что там не было специального аппарата, способного принуждать к соблюдению правовых норм, т. е. государства с его функцией проводить в жизнь нормы права, опираясь на специально образованный для этого репрессивный аппарат. Но дело в том, что обычное право, как мы уже это показали, может существовать и без него, используя механизм обеспечения норм, сформированный в самом обществе. Более того, мы склонны думать, что этот механизм не устраняется с приходом раннего государства и лишь дополняется и достраивается государственно-принудительными структурами, действующими в случаях неисполнения или нарушения норм. Основная нагрузка в работе по обеспечению реализации правовых норм, в сущности, падала на общественные, а не государственные механизмы. Это особенно наглядно в организации правомерного поведения.

Древние системы обычного права опираются на традиции, обеспечивающие исполнение обычаев всеми членами коллектива. Среди способов обеспечения норм есть и принудительные, и, хотя они не отделены еще от методов гарантирования религиозных и моральных обычаев, в них присутствует специфический элемент права. Сошлемся в этой связи на слова американского историка ирокезского общества, точнее, племени сенека: “Нет ни тюрем, ни полиции. Образцы поведения обеспечиваются посредством остракизма и общественного преследования. Озабоченный тем, чтобы включиться в порядок вещей, добиться уважения и внимания своих товарищей, преступник сам исправляет свои манеры, прежде чем какой-нибудь разгневанный воин убьет его как врага общества. В самом деле, каждое лицо может убить или изувечить нарушителя племенного обычая, который вызвал к себе общественную ненависть. Даже вождь мог быть убитым после троекратного предупреждения женщин. Такие расправы не были местью. Это был способ обеспечения социальной интеграции племени; он поддерживал единообразие, устраняя антисоциальное. Такова сфера примитивной юриспруденции у сенека, и доктрины старого порядка сохраняются у людей сенека до сих пор”[137]. Возможность осуществить кару в отношении преступного лица и признание за некоторыми лицами, советами или судами права карать и являются специфическими правовыми моментами порядка обеспечения норм. В них мы видим нечто, безусловно, нетождественное чисто моральному фактору воздействия на поведение людей.

Государство возникает и конституируется как представительство общественных интересов, как сила, стоящая над обществом, но уже с самого начала оно выступало как система организованного политического господства одних людей над другими, или, по терминологии марксизма-ленинизма, классового господства. Как бы то ни было, но ранние, так же как и более поздние, формы государства, будучи общественными институтами, редко выражали действительные общественные интересы. Приспособленные к реальной общественной жизни эластичные обычаи, рассчитанные на добровольное принятие людьми, в государственной практике оказывались во многом непригодными. Обращение верховной власти к подданным — чем дальше, тем больше — выливается в резкие, категорические формы. Развиваются императивный стиль и язык законов. Постепенно нормы органически возникавшего и стихийно функционировавшего обычного права вытесняются нормами, выражающими государственную волю, что существенно изменило соотношение объективного и субъективного моментов в сфере правового регулирования. Мы присутствуем как бы при зарождении идеалистической по своему существу юридической идеологии, иллюзий относительно того, что для создания правовой нормы достаточно одного лишь государственного волеизъявления, что закон основывается на воле, и притом, на оторванной от действительной жизни “свободной воле” Толчком к формированию подобной идеологии, далеко не утратившей своего значения и в наши дни, послужили, как мы видим, исторические факты превращения государства в активную силу, организующую правопорядок на основе торжественно провозглашенных и облеченных в обязательную форму законов.

В ряде существенных аспектов отношение раннего государства к обычному праву было инерционным в том смысле, что долго сохраняются обычно-правовые институты, связанные по своему происхождению и функционированию с родоплеменными властными (или, как часто говорят, потестарными) структурами. Они могли даже получить поддержку со стороны раннегосударственных органов, но только в том случае, если они укладывались в их политику или хотя бы не противоречили ей. Очень многое зависело от того, как уживались и взаимодействовали новое, раннегосударственное образование и старая, уходящая родо-племенная потестарная система, которая и была традиционной силой, обеспечивающей обычное право в группах, которые более или менее прочно объединены в рамках раннего государства. Время было переходное, и различные типы власти, формы властвования сосуществовали в нем, представляя одни — еще не потерявшее силы прошлое, а другие — процессы становления будущего. Едва ли верно представлять политогенез как последовательную смену трех властных типов: вождество — раннее государство — зрелое государство; трудно согласиться с тем, что “отличия раннего государства от вождества содержат больше количественных, чем качественных моментов”[138]. Понятие “вождество” (аналог термина “chiefdom”, часто используемого в социальной антропологии) означает организацию неполитической или предполитической власти, представленную вождем либо вождями, их советами и т. п. Считается, что вождество непосредственно перерастало в раннее государство путем усиления сугубо властных признаков (больше власти — ближе к государству), по мере того как политизируется власть в древнем обществе. Но в большинстве случаев государство в древних культурах создавалось отнюдь не родо-племенными вождями, советами старейшин, призванными блюсти старые устои, а усилиями военной верхушки, разбогатевшей знати в обход и в противоборстве с традиционными структурами власти.

В отечественной литературе выделяют три главных пути политогенеза: военный, аристократический и плутократический[139]. Самым распространенным считается путь военный, при котором государства создавались через усиление военной организации племен, через военно-демократические и военно-иерархические формы, сплочение военных лидеров союзных племен под руководством энергичного вождя-героя для ведения захватнических войн с целью добычи рабов и богатства. Аристократический путь характеризуется постепенным превращением знати, родо-племенной верхушки, монополизировавшей экономические, сакральные и военные функции, в политически организованную силу — публичную власть, тогда как рядовые общинники становились политически и экономически зависимым, эксплуатируемым слоем людей. Наконец, плутократический путь демонстрирует способ формирования политической организации на основе объединения социальной группы вокруг “большого человека”, от которого она экономически зависит. Для большинства древних культур такой путь вообще маловероятен, он, скорее всего, относится ко времени ранней феодализации, и там он осуществляется в условиях уже возникших первичных государственных форм. На стадии разложения родо-племенного строя фигура плутократа совершенно не вписывается в общественную жизнь, трудно себе представить, чтобы один человек мог завладеть всеми ресурсами группы, включая землю, мог стать настолько богатым, чтобы поставить всех своих соплеменников в материальную зависимость от себя.

Следовательно, родо-племенные потестарные структуры, в том числе и развитые вождества, могли содействовать процессам государствоообразования в условиях так называемого аристократического пути возникновения государства. Но путь этот был поистине неисповедимым. Он предполагал социальный раскол не только общества, но и его верхушки, он ставил в двусмысленное положение обычное право, которое пытались использовать в своих интересах противоборствующие страты общества и группировки внутри них. Кроме того, путь этот нигде не был представлен в чистом виде, повсюду или почти повсюду дорогу к власти прокладывают оружием, формируются промежуточные структуры “военной демократии” и “военной олигархии”, свою неизменную роль цграют экономическая власть и богатство. Все это накладывало особый отпечаток на характер раннего государства, определяло признаки, отличающие его, во-первых, от организации власти в родо-племенных структурах и, во-вторых, от зрелого классового государства. Наличие публичной власти — вот что прежде всего характеризует раннее государство в противоположность старым властным органам. В центре публичной власти стоит царь, король, князь и т. п., т. е. лицо, за которым признается право представлять “политические” интересы союзного единства групп вовне, самостоятельно принимать решения, касающиеся дел союза племен или иных групп и осуществлять в рамках обычного права контроль за исполнением этих решений. В структуру публичной власти необходимо входят проточиновники, люди, которые помогают царю выполнять его функции, находятся у него на службе, специализируются по определенным видам “управленческой” деятельности. Другой исключительно важной чертой раннего государства по сравнению с родо-племенной властью является то, что новые властные структуры требуют материальной поддержки от тех племен и общин, которые являются или которых они считают своими подданными. В раннем государстве еще не было регулярных налогов и узаконенных повинностей в пользу публичной власти, они появились позднее, в эпоху зрелого государства, но уже существовали формы данничества и такой комплексный многофункциональный институт, который из древнерусской истории известен как полюдье. Речь идет о военных рейдах царя (князя) в пределах своих владений с целью сбора дани, а заодно и рассмотрения споров, улаживания всяких недоразумений, установления различных договоренностей. Полюдье, как показал Ю. М. Кобищанов, автор крупного исследования об этом институте, получило в свое время широчайшее распространение именно как явление ранней государственности. “При полюдье, — пишет он, — носитель раннегосударственной власти (вождь — жрец, священный царь) или его заместитель (наследник престола, близкий родственник, наместник, посланец и т. д.) обходил по традиционному маршруту подвластные ему общины, княжества и пограничные земли, осуществляя здесь свои привилегии и выполняя свои главные функции”[140]. Интересна правовая природа полюдья: оно было явно “незаконным” с точки зрения общинного обычного права (известный инцидент с древнерусским князем Игорем косвенно об этом свидетельствует), поэтому общинники не чувствовали себя обязанными и со своей стороны не стремились платить дани, участвовать в военных походах или в строительных работах, затеваемых князем. Чтобы добиться этого, князь должен был проявлять “вооруженную инициативу” Но с другой стороны, полюдье основывается на “ряде” — договоре между публичной властью и общинными авторитетами, на соглашении, пусть иногда навязанном, но все же скрепленном формулой согласия. Нормы такого договора уже были элементами нового права, поначалу не вступающими в заметное противоречие с обычно-правовыми установлениями внутри общины.

Признаками раннего государства можно считать его структурную неустойчивость, хрупкость, относительно слабую укорененность в экономике и социальных отношениях. Отсюда необычайная подвижность и легкая транзитивность этой политической формы; она могла постепенно развиться в зрелое государство, но чаще всего вследствие попятных движений она распадалась, и вновь возвращались старые родо-племенные формы властвования, те же “вождества” Почему это происходило? Мы уже говорили о том, что процесс государствообразования едва ли можно себе представить как эволюцию потестарных родо-племенных или общинных структур, или, как говорят, “вождеств”, в раннее государство. Последнее не создавалось на базе одного племени или одной общины, если это и случалось, то исключительно редко. В типичном варианте раннее государство есть переходный продукт политической интеграции нескольких или многих соседних племен и общин, в основе которой лежал комплекс экономических, религиозных, военно-оборонительных или захватнических интересов. Таким образом, раннему государству предшествует не одно “вождество”, а множество “вождеств”, которые никуда не исчезают с появлением этого государства, но образуют внутри него иерархию, где место каждого определялось престижем и силой соответствующей группы. Они, эти традиционные формы власти, более стабильны, чем публичная власть, чувствуют себя уверенно, за ними стоят обычное право и консерватизм привычного уклада жизни. В рамках раннего государства как союза племен или конфедерации общин существует непрерывное скрытое либо явное соперничество между властными элитами отдельных групп, идет борьба против централизаторских устремлений и деспотизма публичной власти. Родовые старейшины и лидеры общин, как правило, консолидировали вокруг себя всех недовольных новыми структурами власти, выступали их оппонентами и противниками, и хотя новоявленные цари пытались, конечно, перетянуть их на свою сторону, заинтересовать в преимуществах нового порядка вещей, это не всегда удавалось. Людей тянуло к старому; как только центральная власть ослабевала или для нее наступали тяжелые времена, центробежные силы активизировались, разваливая раннее государство. Судьба последнего во многом зависела от личной харизмы царя, его энергии, воли, способностей военачальника и дипломата, умеющего ладить с “местными баронами” того времени, ловко использовать противоречия между ними. Для самых ранних государств было правилом то, что они погибали после смерти своего “создателя”, которому не посчастливилось найти талантливого продолжателя своего дела. Роковые последствия могли иметь раздоры внутри правящей верхушки, царского семейства (при наследственной царской власти), соперничество между сакральными и политическими группировками и многое другое. В итоге лишь немногим ранним государствам суждено было превратиться в зрелые.

Ситуация напряженности и беспрерывной внутренней борьбы устойчиво характеризует всю раннюю историю государственности вплоть до Средневековья. Основываясь на материалах изучения королевств Западной Европы эпохи раннего Средневековья, А. И. Неусыхин приходит к понятию “варварского” государства, не идентичному государству развитого, зрелого типа. “Варварское” государство, по мысли А. И. Неусыхина, есть, в сущности, прочно осевший в определенной области или стране племенной союз, в рамках которого существует более или менее устойчивая королевская власть, единоличная или чаще всего опирающаяся на иерархическую систему княжеской, герцогской власти[141]. Знать уже обособлена в обществе и отделяется от простонародья, существует имущественное и социальное расслоение, основная масса населения отстранена от управления общественными делами, которые фактически переходят в руки элиты. Вместе с тем нет еще резких антагонистических классовых противоречий и существующая политическая структура наряду с интересами знати выражает и общеплеменной интерес. Осуществление политической власти в значительной мере носит традиционный, ориентированный на родо-племенные ценности характер. Последующие исследования показали, что конструкция “варварского”, или раннего (по современной терминологии), государства выходит за рамки европейского исторического опыта и отражает общую закономерность формирования политической организации. К таким государствам, кроме раннефеодальных королевств Западной Европы V—VII вв., относят, например, Гану VII—XI вв., государственные образования Восточной Африки XIX в., скифов VI—IV вв. до н. э., “номовые государства” древнего Шумера и т. д. По мнению академика Б. Д. Грекова, данный этап развития политической организации восточные славяне пережили в VI—VIII вв.[142] Русское государство, по мнению Б. А. Рыбакова, родилось на рубеже VIII—IX вв. “Период VI— IX вв., — пишет он, — можно назвать предфеодальным, так как в это время окончательно дозревали высшие формы родоплеменного общества в виде прочно организованных союзов племен и постепенно изживали себя основные ячейки родового строя — маленькие разрозненные и замкнутые родовые коллективы, хозяйственная необходимость которых была обусловлена примитивной техникой подсечного земледелия”[143]. Состояние предгосударства, или раннего государства, есть, по-видимому, широко представленная в истории народов стадия их политического развития.

Раннее государство, как мы видели, существует в условиях, при которых оно в лучшем случае ограничивается поверхностным и спорадическим вмешательством в правовую сферу. Это, собственно, отличает его от зрелого государства, одним из важнейших признаков которого является развитая законодательная власть, осуществляемая монархом или парламентом. В самом деле, законодательство можно охарактеризовать в качестве серьезного, требующего высокого уровня социального и культурного развития средства политической стратегии, долгосрочного фактора, обеспечивающего общественный порядок, и, наконец, специального юридического метода стабилизации системы политического господства. Законодательный процесс и его формальные процедуры надежно и прочно обеспечивают правящей верхушке возможность интерпретировать в своих интересах все социальные факты, события и проблемы. Господствующие классы в Древней Греции и Риме виртуозно пользовались подобными средствами и возможностями, тогда как в “варварских” государствах элита не могла широко развернуться в этой сфере; нет достаточно развитой легислатуры в ее современном понимании, т. е. аппарата, способного творить правовые нормы, выражающие волю государства. Это не значит, конечно, что там королевская власть не издавала никаких нормативных актов или не было советов или лиц, на которых возлагались подготовка данных актов и представление их на усмотрение короля (царя, князя и т. д.). Напротив, в наиболее развитых “варварских” обществах отмечается значительная правовая активность власти, но она пока еще в большей своей части базируется на нормативном материале обычного права. Все известные ныне правовые памятники, так называемые “варварские правды”, суть не что иное, как частичная запись, систематизация, компиляция правовых обычаев. В них, конечно, отражалось господствующее положение правящих слоев общества, но лишь в той степени, в какой оно вошло в традицию, стало исторически закрепленным фактом. Хотя классовый интерес элиты давно и четко обособился, существуют большие трудности в смысле его законодательного закрепления. Дело опять-таки в своеобразной ситуации социального равновесия, которая характерна для ранних государств; силы, оберегающие традиции, многие из которых возникли еще в недрах первобытнообщинного строя, весьма значительны и велики, тогда как элита еще недостаточно могущественна, чтобы отважиться на откровенное нарушение этих традиций в своих интересах.

Высокий престиж обычного права, “неписаного закона” в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось “новое” писаное право, распространявшееся на сферу судебной и административной деятельности. Но оно неспособно было охватить все “правовое пространство”, в котором издревле царил обычай, и потому оставляло ему немалый простор для действия. Оратор Лисий в IV в. до н.э. ссылался в одной из своих судебных речей на Перикла, советовавшего судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, “которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать”[144]. Ранние государства в Европе были не в одинаковой мере развитыми, если оценивать их по критерию совершенства правовой формы, но сами народы, организованные в первичные государства, в отличие от греков и римлян, считавших себя центром мира, ощущавших культурное превосходство над ойкуменой, не стремились делать сравнения, не испытывали каких-либо переживаний в связи со своей “отсталостью”, они считали безотносительно ко всему свои обычаи лучшими и гордились ими. Античный автор Валерий Максим рассказывает о древнефракийском царе, который, узнав, что афиняне дали ему аттическое гражданство, т. е. ввели в свое право, воскликнул: “И я дам вам право моего народа!” (Et ego illis шеа gentis jus dabo!). Относительно этого сообщения Т. Д. Златковская замечает: “Употребленный Валерием Максимом термин “jus gentium”, скорее, можно рассматривать как указание на существование у фракийцев закрепленных устной народной традицией племенных обычаев, чем на существование кодифицированного права”[145]. Конечно же, царь говорит об обычаях своего народа, но обратим внимание, с каким пафосом он о нем говорит, не сомневаясь в высокой ценности своего “отдарка”. Привязанность и любовь к своим обычаям есть общая черта древних народов, традиционных обществ. Если бы предоставить всем народам на свете выбирать самые лучшие из всех обычаи и нравы, рассуждал историк Геродот, то каждый народ, внимательно рассмотрев их, выбрал бы свои собственные; каждый народ убежден, что его обычаи и образ жизни некоторым образом наилучшие.

В ранних государствах, развившихся из союза племен или общин, ни сам царь, ни кто-либо другой по его поручению не мог отменять норм обычного права и обычаев вообще, потому что они, как считали люди, идут от далеких предков, освящены религией и, самое главное, относятся к тому социальному уровню (племени, общине), который действует на основе достаточно широкого традиционного самоуправления. “Отношение общества к обычаю было таково, что радикальные изменения в принятой норме не допускались. Да и традиционный образ жизни варваров, менявшийся более на поверхности, чем по существу, исключал какие-либо серьезные сдвиги в праве. Обычное право — право консервативное”[146]. Любая попытка перекраивать обычаи могла дорого обойтись даже родо-племенным и общинным авторитетам, не говоря уже о царе, который вообще не выступал в качестве субъекта обычного права племени или общины.

Можно, однако, предположить, что царь мог идти другим путем: устанавливать новое право в виде законов, заменяющих, вытесняющих или обесценивающих нормы обычного права. Но такой путь долгое время был невозможен вследствие открытого сопротивления любым правовым новшествам, вводимым публичной властью, со стороны родо-племенной и общинной верхушки, жречества и самих общинников, для которых эти новшества неизменно оборачивались самой худшей стороной. Грубые и прямолинейные попытки заменить обычное право законом в “варварском” обществе были обречены на провал, всякие новые нормы воспринимались с подозрением, многие из них просто отталкивались правосознанием подавляющей части членов общества. Историк А. Я. Гуревич, в работах которого проблема права в “варварском” обществе получила наиболее полное в нашей литературе освещение, приходит к следующему выводу: “Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний — так понимается задача законодателя”[147]. Но подобное положение характерно не только для европейской раннегосударственной истории. Известная китайская “Книга правителя области Шан” (IV в. до н.з.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гун рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: “Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня”[148].

Неприязнь к новому в праве отмечается везде, где раннее государство накладывалось на сеть самоуправляющихся общин со своими обычно-правовыми системами. При записи и обработке норм обычного права была, конечно, возможность внести в них новое социальное содержание, но это требовало от публичной власти большой осторожности и такта. Любая вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее — на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Законодатель давал понять, что новое не так уж ново, оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является выдумкой, плодом фантазии. Если, однако, новое законоположение представляется законодателю необходимым, вся его забота сводится к тому, чтобы преподнести новинку как можно более тонко и тактично. Очень интересно проследить эту тенденцию по текстам записей норм обычного права, и в особенности по их преамбулам. Относительно самого знаменитого древнейшего правового памятника — “кодекса” или Законов Хаммурапи — следует сказать, что это вовсе не кодекс, он не представляет собой даже слабой попытки систематизировать действовавшее в Вавилоне право. По мнению некоторых исследователей, Законы Хаммурапи в контексте всех имеющихся ныне сведений о древневавилонской правовой системе есть не что иное, как “серия поправок” к действовавшему тогда в форме обычаев общему праву[149]. Но примечательно то, как в преамбуле к законам эти поправки и переделки, исходящие от царской власти, преподносятся обществу: “Пролог есть религиозное введение в форме панегирика, написанного поэтическим языком и называющего Хаммурапи царем Вавилона, принесшим справедливость своему народу и мир соседним землям”[150]. Таким образом, подправленные властью обычно-правовые нормы, совершенно нерелигиозные по своему содержанию, доводятся до людей в сакральной форме, со ссылками на авторитет самых почитаемых вавилонских богов (“Мардук повелел мне дать справедливость людям”). Такой путь изменения права и правовых норм был в то время, по-видимому, самым реальным.