Толкование закона в Англии

Согласно Брактону, право делится на естественное, т. е. внушенное всем живым существам природой; гражданское, т. е. обычное право, которым пользуется городская община; общенародное, т. е. право, которым пользуются разные народы и которое базируется на праве естественном. Особенность английского права он видит в том, что его источниками являются не только законы, созданные представителями государства, но и обычаи, т. е. длительно используемые в определенной местности правила. В соответствии со средневековыми представлениями Брактон связывает право с божественной волей, – именно Бог – высший творец правосудия. Если король и его соправители не подчиняются закону, не судят подданных справедливо, то Бог покарает страну, наслав на нее войска иноземных захватчиков.

С точки зрения доктрины толкования закона важнейшей идеей трактата Брактона являются сформулированные им заповеди права: живи честно, не причиняй вреда другому, каждому воздавай свое. Исходя из этих правовых принципов и должно осуществляться справедливое правосудие. Главой государства является король, как слуга и викарий Бога, его законы никто не может оспаривать, а он обязан толковать их в случае обнаружения сомнительных, темных, двусмысленных мест. Хорошо творить правосудие, – это не только право, но и обязанность короля, в случае неисполнения которой он подвергнется суду божьему, так как король, творящий несправедливость, становится слугой дьявола. Король правит не один, а с соправителями: графами, баронами, он вправе делегировать часть своих прав судьям, шерифам, бейлифам и другим должностным лицам.

Если Брактон запечатлен историей в большей степени как практик, то Фрэнсиса Бэкона (1561–1626) считают основателем индуктивного метода и «зачинателем логической систематизации процесса научной деятельности»[214]. Бурная карьера Бэкона пришлась на времена перемен: с 1584 г. (в 23 года) он уже являлся членом Парламента, с 1607 г. – генеральным адвокатом, с 1613 г. – главным прокурором Королевского двора, с 1616 г. – членом Тайного комитета, с 1617 г. – лордом-хранителем большой печати, с 1618 г. – лордом-канцлером. Следует отметить, что в 1614 г. Яков I распустил Парламент и почти семь лет правил Англией единолично, именно в этот «смутный» период Ф.Бэкон достиг наивысших карьерных успехов. В его научно-практических произведениях можно найти анализ и комментарии к английскому законодательству, исследования эмпирического метода и теории индукции, систематизацию процессов научной деятельности, философско-правовые идеи.

В «Образце трактата о всеобщей справедливости, или об источниках права, в одной главе, в форме афоризмов», являющемся составной частью книги «Великое восстановление наук», Бэкон формулирует элементы доктрины толкования закона, в частности, указывая на необходимость принятия закона о толковании, там же он дает определение лингвистических максим, раскрывает соотношение нормы права и нормы закона, показывает значение прецедента для толкования закона. Давая оценку качеству законов, он говорит: «одни из них превосходны, другие посредственны, третьи вообще никуда не годятся. Поэтому мы хотим по мере наших возможностей показать, что некоторые законы должны стать своего рода «законами законов», и определять, что в каждом отдельном законе хорошо и что плохо»[215].

Бэкон формулирует критерии «хорошего» закона: «Закон можно считать хорошим в том случае, если смысл его точен, если требования справедливы, если он легко исполним, если он согласуется с формой государства, если он рождает добродетель в гражданах»[216]. Бэкон дает рекомендации правоприменителям на случай обнаружения пробелов в законе: «Человеческая мудрость слишком ограничена и не может предусмотреть все случаи, которые могут возникнуть с течением времени. Поэтому не так уж редко возникают новые и не оговоренные в законе случаи. В таких ситуациях возможны три выхода: либо обращение к аналогичным ситуациям, либо использование прецедентов, хотя еще и не зафиксированных законом, либо решение, выносимое уважаемыми людьми по их усмотрению и здравому суждению, будь то в преторских или цензорских судах»[217]. Суды, рассматривающие уголовные дела, Бэкон называет цензорскими, гражданские – преторскими. Он рекомендует относиться к использованию прецедентов с осторожностью: «Решение, основанное на прецеденте, не должно само служить прецедентом, но следует ограничиться лишь самыми близкими ситуациями. В противном случае мы постепенно скатимся к ситуациям, не имеющим ничего общего с первоначальной; и произвол, остроумие и изворотливость юристов будут иметь большее значение, чем авторитет закона»[218].

Рассуждая о причинах неясности законов, Бэкон указывает: «Неясность законов может проистекать из четырех источников: она может быть результатом либо чрезмерного изобилия законов, особенно если сюда примешиваются устаревшие; либо двусмысленного или невразумительного и не очень отчетливого их изложения; либо небрежного или неумелого истолкования законов; либо, наконец, противоречивости и несовместимости судебных решений… Пророк говорит: «Он обрушит на них сети». Нет худших сетей, чем сети законов, особенно уголовных; они бесчисленны, с течением времени стали бесполезны, не освещают путь, а запутывают ноги путника»[219]. Для устранения неясности Бэкон рекомендует усиливать прежние законы, принимать новые и компетентно интерпретировать законы в целях их правильного применения: «Существует пять способов разъяснения закона и устранения сомнений относительно его смысла. Это могут быть описания процессов, сочинения аутентичных авторов, вспомогательная литература, лекции, ответы или консультации юристов. Если все это будет достаточно хорошо организовано, то в нашем распоряжении окажутся надежные средства избежать неясности в толковании законов»[220]. Подчеркивая значение актов применения, он говорит: «приговоры – это якори законов, точно также как законы – якори государства»[221]. Бэкон указывает на «гармонию, существующую между законами и решенными на их основе делами», требует «не выводить право из норм, но создавать норму из существующего права», предупреждает, что «не следует считать юридической нормой, как это обычно по неопытности делают, каждое правовое решение или положение». Он утверждает, что в «человеческих законах существуют нередко так называемые максимы – чисто произвольные положения, опирающиеся скорее на авторитет, чем на разум, и поэтому не подлежащие обсуждению. Но определение того, что более справедливо (не абсолютно, а относительно, т. е… согласуется с этими максимами), – это уже дело разума и открывает нам широкое поле для споров и рассуждений»[222].

Бэконовский подход к анализу и толкованию закона сопровождается актуальными и в настоящее время рекомендациями для судей: «Судьям надлежит помнить, что их дело «jus dicere», а не «jus dare» – толковать законы, а не создавать их. Судьям подобает более учености, чем остроумия, более почтительности, чем искусности в доказательствах, более осмотрительности, чем самоуверенности… Судья должен готовить справедливый приговор, как бог прокладывает свой путь, «наполняя всякий дол и понижая всякий холм»[223].

Противоречивость и в некоторой степени непознаваемость личности судьи подтверждается и биографией самого Ф. Бэкона, его карьера на посту лорда-канцлера закончилась обвинением в получении взяток, осуждением к штрафу и заключением в тюрьму. Он признал обвинение, подчеркнув, однако, что подарки не влияли на характер принятых им решений. По мнению Б. Рассела, «этика юридической профессии в те дни была невысока. Почти каждый судья принимал приношения обычно от обеих сторон. В настоящее время мы считаем, что для судьи брать взятки ужасно, но еще более ужасно, взяв их, вынести решение против того, кто их дал. Но в те дни приношения были делом обычным и судья показывал свою «добродетель», именно не поддаваясь их влиянию»[224].

Существенное влияние на философское обоснование английской доктрины толкования закона оказал Томас Гоббс (1588–1679). По его мнению, «все законы, писаные и неписаные, нуждаются в толковании. Ибо хотя неписаный естественный закон легко доступен пониманию тех, кто беспрестанно пользуется своим естественным разумом, и поэтому этот закон не допускает никакого оправдания для его нарушителей, однако так как имеется очень мало людей или, может быть, даже нет никого, кто в некоторых случаях не был бы ослеплен себялюбием или другой страстью, то естественный закон стал теперь самым темным из всех законов и потому больше всего нуждается в толкователях»[225]. Гоббс отождествляет естественный закон и право справедливости, подчеркивая исключительность полномочий судьи, обязанного придавать закону точный смысл, вложенный в закон сувереном. Никто не может почерпнуть достоверное толкование закона у писателей или философов, «если у человека возникает вопрос о правонарушении, имеющем отношение к естественному закону, т. е. к общему праву справедливости, то достаточным удостоверением в этом отдельном случае будет решение судьи, уполномоченного решать такого рода случаи. Ибо хотя совет человека, занятого изучением права, полезен для избежания споров, однако это лишь совет. Судья же, выслушав дело, должен сказать людям, что является законом»[226]. Гоббс последовательно проводит разграничение между правом и законом: «право есть свобода» (jus civile), а закон есть обязательство, приказание, отнимающее «у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественный закон». Jus и lex соотносятся как право и обязанность.

Несмотря на этатистский подход к закону, Гоббс заявляет о балансе юридических сил в Англии: «двумя мечами государства являются сила и юстиция, из которых первая находится в руках короля, а вторая передана в руки парламента, как будто могло бы существовать государство, где сила была в руках, которыми юстиция не имела власти управлять»[227]. Следует обратить внимание на противостояние судов общего права и судов справедливости, возглавляемых лордом-канцлером, который в рассматриваемый период, действуя от имени монарха, мог принять любое решение, осуществив толкование права по собственному усмотрению. Право справедливости формировалось как способ контроля и исправления судов общего права, но неограниченность власти всегда приводит к злоупотреблению полномочиями (в дальнейшем суды права справедливости были объединены с судами общего права).

В работах Гоббса описана важность роли судьи, который на основании полномочий, данных ему сувереном, осуществляет толкование естественного и позитивного закона. Толкование, сделанное в приговоре судьи, является достоверным всегда, поскольку оно вынесено на основании полномочий, делегированных сувереном, и оно становится законом для тяжущихся сторон. Судья и суверен имеют право ошибиться в своих суждениях о справедливости, «если судья позже в другом подобном случае найдет более соответствующим справедливости вынести противоположное решение, он обязан это сделать. Ибо ошибка человека не становится для него законом и не обязывает его упорствовать в ней. Такая ошибка (на тех же основаниях) не является законом также для других судей, хотя бы они под присягой обязались следовать ей»[228]. Разветвленное обоснование права судей на особое мнение и на ошибку, принятое в английской философии права и практической юриспруденции, послужило одной из платформ для формирования доктрины судебной интерпретации, и, в конечном счете, привело к психологической и юридико-технической способности судей без опасений для последующей карьеры выносить оправдательные приговоры.

Гоббс описывает качества и свойства, делающие толкователя законов (судью) хорошим: «ясное понимание основного естественного закона, называемого справедливостью;… презрение к излишнему богатству и к чинам;.способность отвлечься в своем суждении от всякой боязни, гнева, ненависти, любви и сострадания;. способность терпеливо и внимательно выслушивать и запоминать, обдумывать и применять слышанное»[229].

Миропонимание Томаса Гоббса складывалось в период активного развития Англии, которая со второй половины XVI в. активно осваивала новые колонии и вела войны, переживала многие потрясения: противостояние различных слоев внутри Англии, революцию, учреждение республики, диктатуру Оливера Кромвеля, восстановление монархии Стюартов, наступившую после этого реакцию, реформаторство католической церкви, установление англиканской церкви, развитие пуританства – радикального направления протестантизма, в духе которого был воспитан Гоббс. Особенности времени нашли отражение в идеях Гоббса, которыми он убеждал общество сохранять стабильность, подчас в ущерб личной свободе.

Гоббс сформулировал причины ослабления и распада государства, среди которых, в том числе, выделил: недостаточность абсолютной власти (подчеркивая существование у английских королей недоброжелателей, которые «найдут поддержку против них у иностранных государств, которые в интересах благоденствия своих собственных подданных редко упускают случай ослабить соседние государства»); частные суждения о добре и зле («яд мятежных учений, что каждый отдельный человек есть судья в вопросе о том, какие действия хороши и какие дурны… мерилом добра и зла является гражданский закон, а судьей – законодатель, который всегда представляет государство»); мнение о том, что суверен подчинен гражданским законам («суверен не подчинен тем законам, которые он сам, т. е. государство, создает»); приписывание абсолютного права собственности подданным (суверен имеет право на занимаемые подданными должности и на право собственности подданных); учение о делимости верховной власти («делить власть государства – значит разрушать ее, так как разделенные власти взаимно уничтожают друг друга»); подражание соседним народам («как и ложные учения, примеры различных форм правления у соседних народов часто располагают людей к изменению установленного образа правления»); подражание грекам и римлянам («что касается восстаний, в частности против монархии, то одной из наиболее частных причин таковых является чтение политических и исторических книг древних греков и римлян»); смешанное правление; свобода высказываний против верховной власти («свобода высказываться против абсолютной власти, представленная людям, претендующим на политическую мудрость. И хотя эти люди в большинстве случаев являются выходцами из низов народа, однако, будучи воодушевлены ложными учениями, они своими непрерывными нападками на основные законы производят беспокойство в государстве и подобны в этом отношении маленьким червячкам, которых врачи называют аскаридами»)[230].

Приведенные выше цитаты свидетельствуют о том, что на принципы формирования английской доктрины толкования закона оказывали влияние подчас весьма консервативные в политическом смысле философы и практики государственного управления.

Несмотря на то, что Гоббс, близкий к аристократическим кругам, преподавал в Париже в 1646 г. сыну Карла I принцу Уэльскому (будущему Карлу II) математику, после реставрации монархии в 1660 г. и восхождения на престол Карла II, он был обвинен в атеизме, одном из самых опасных в тот период обвинении. Книги Гоббса «О гражданине» и «Левиафан» церковь внесла в «Список запрещенных книг». Для характеристики периода следует указать, что “Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского” создавался в Париже, где Гоббс пребывал с 1640 г. по 1651 г. В 1640 г. в Англии началась революция, в 1649 г. был казнен Карл I и учреждена республика (commonwealth). «Левиафан» был опубликован в Лондоне в 1651 г., после чего Гоббс возвратился на родину и завершил изложение «Основ философии». Революция и протекторат Кромвеля продлились недолго, Оливер Кромвель умер в 1658 г., взошедший в 1660 г. на престол Карл II назначил философу (своему учителю математики) пенсию, а Гоббс, в свою очередь, написал несколько работ, подчеркивающих значение абсолютной власти монарха, осуждающих смуту и мятежи, а также внес изменения в «Левиафан», усилив его этатистскими положениями.

Сын судейского чиновника, студент и преподаватель Оксфордского университета Джон Локк (1632–1704) сформировал свое учение в бурную эпоху революции и смен власти. Судьба свела его с лордом Энтони Эшли Купером (графом Шефтсбери), в семье которого он был домашним врачом и воспитателем. Граф Шефтсбери становится лордом-канцлером Англии, но, будучи недовольным методами Карла II, борется с правящим режимом, вследствие чего оказывается заключенным в тюрьму, после освобождения эмигрирует в Голландию, где и умирает. Локк, вовлеченный в реальную политику своего времени, участвует в заговоре против короля, ведет подпольную деятельность, бежит в Голландию по следам графа Шефтсбери. Вступивший в 1685 г. на престол после смерти брата новый король Яков II подавил восстание, в подготовке которого участвовал Локк, и потребовал от Голландии его выдачи. Локк переходит на подпольную жизнь, меняет города и имена, в ходе своей почти революционной деятельности он, волею судеб, сближается с Вильгельмом III Оранским, приходившимся Якову II зятем и готовящим захват трона. В конце 1688 г. Вильгельм с многотысячным войском вступил в Лондон, свершившаяся затем «Славная революция», принятие Билля о правах, 1689 г. явились удачным социально-политическим компромиссом поляризующихся сил английского общества.

Локк, которого Б. Рассел называет «апостолом самой умеренной и самой успешной из всех революций – революции 1688 года»[231], возвращается в Лондон в феврале 1689 г. на корабле, среди пассажиров которого была и жена Вильгельма Оранского, будущая королева Мария II Стюарт. Следующий за этим период деятельности Локка историки оценивают как самый плодотворный в его научной и практической деятельности – он тесно общается с лордом-канцлером Джоном Сомерсом, непосредственно участвует в политической жизни Англии, публикует научные труды, содействуя укреплению сложившейся политической конструкции.

Локк развивает теорию разделения властей: законодательная власть по природе своей является доверительной, она создана народом и покоится на его согласии, истинная цель государства – благо людей, создавших его, законодательная власть ограничена в своих действиях общественным благом. Суть государства, по мнению Локка, наиболее точно отражает термин «commonwealth» – общее благо, он доказывает преимущества жизни в государстве по сравнению с естественным, догосударственным состоянием. В государстве больше возможностей сохранить свои «жизни, свободы и владения» (эти три категории объединены общим именем «собственность»), – убеждает Локк, – «великой и главной целью объединения людей в государства и передачи ими себя под власть правительства является сохранение их собственности». Требование «воздать каждому свое, его собственное» Локк интерпретирует как основное право на собственность (право на свое, собственное), подчеркивая, что собственность – это “жизнь, свобода и стремление к счастью”. Имущество и жизнь являются воплощением свободы, которая есть великое основание собственности.

Каждый человек по закону природы имеет право отстаивать «свою собственность, то есть свою жизнь, свободу и имущество», но в естественном состоянии не хватает «установленного, определенного, известного закона, который был бы признан и допущен по общему согласию в качестве нормы справедливости и несправедливости и служил бы тем общим мерилом, при помощи которого разрешались бы между ними все споры», «не хватает знающего и беспристрастного судьи, который обладал бы властью разрешать все затруднения в соответствии с установленным законом», «недостает силы, которая могла бы подкрепить и поддержать справедливый приговор и привести его в исполнение»[232].

В книге «Два трактата о правлении» Локк формулирует принципы народного суверенитета, ограничения объема законодательной власти, соподчиненности властей в государстве, отделения церковной власти от государственной. Его теория конституционной парламентарной монархии, несомненно, обосновывает утвердившуюся в Англии политическую ситуацию, которая его вполне устраивает. Это была теория факта, описывающая и доказывающая преимущества существующего строя, которую Б. Рассел оценивает как «первое исчерпывающее изложение философии либерализма», упоминая при этом философию Маркса, «которая представляет собой ответвление либерализма»[233].

Можно допустить, что Локк рассматривал годы своей жизни, особенно после «славной революции», периодом квазизаключения общественного договора об учреждении новой политической власти и создании совершенного государства. Заключив общественный договор, люди не отказываются от своих естественных прав, закон природы продолжает действовать, народ, будучи основой государственного суверенитета, остается верховным гипотетическим судьей, решающим, правильно ли учрежденные и уполномоченная им власти выполняют возложенные на них договорные обязанности или в чем-то нарушают договор.

Договор суверена (народа) с правителем заключается не навсегда, а если последний действует вопреки праву, искажает законы, издает деспотические указы, сам не подчиняется законам, то народ вправе расторгнуть с ним и его правительством договор, и заключить договор с другим правителем. Народ имеет право на восстание – полный разрыв с правителем в случае его деспотизма, поскольку договорные отношения с государством – динамичный процесс. Естественные права признаются государством в юридических текстах, где закрепляются гарантии собственности (жизнь, свобода, владения) подданных. Государство в лице суда обязано улаживать конфликты между подданными и наказывать преступников. Государство (как гарант собственности) наделяется правом формулировать законы, содержащие санкции, толковать их и применять с использованием силы в отношении лиц, отказывающихся их соблюдать.

«Билль о правах» 1689 г. и сложившаяся в тот период политическая ситуация делали обоснованными рассуждения о принципах договорной теории права, если рассматривать в качестве «народа» английскую элиту, а в качестве «правителя» – группу лиц во главе с Вильгельмом III Оранским. Билль о правах в историческом контексте можно рассматривать как частный случай общественного договора, предполагающего взаимные права и обязанности договаривающихся сторон. Идеи Локка являются развитием в сторону демократии по сравнению с позицией Гоббса, утверждавшим одностороннее абсолютное право государства и бесправие подданных.

Локк придает большое значение позитивным законам, способным ограничить произвол правителя и защитить свободу подданных, он формулирует правила издания и исполнения законов, актуальные и поныне. Законом становится не любое предписание, исходящее от гражданского общества или от установленного людьми законодательного органа, а лишь тот акт, который указывает разумному существу поведение, соответствующее его собственным интересам и служащее общему благу.

Закону должны быть присущи постоянство и долговременность действия, “постоянные законы” играют роль исходного и основного (конституционного) правового источника для законодательства. Законодатель обязан руководствоваться в своей деятельности положениями этих “постоянных законов”, что является гарантией законности и стабильности законодательной деятельности.

Закон гарантирует подданным свободу от произвола, поскольку, потеряв свободу, человек ставит под угрозу свою собственность, благополучие, жизнь. Закон есть решающий инструмент сохранения и расширения свободы личности, который спасает индивида от произвола и деспотической воли других лиц. Силой закона обладает акт законодательного органа, сформированного народом. Особый конституционный механизм препятствует государству выходить за рамки своих полномочий и становиться деспотическим – это принцип разделения властей, не допускающий концентрации власти в одних руках. Противовес законодательной и исполнительной властей, подчинение законодателей действию ими же созданных законов, применяемых исполнительной и судебной властью, способствовали интенсивному развитию судебного опыта толкования законодательных актов.

Локк был противником избыточного законодательствования, его юридический рационализм согласуется со взглядами утилитаристов: «ничто не является необходимым ни для какого общества, если это не необходимо для тех целей, ради которых данное общество создано»[234]. Его идеи оказали влияние на теоретиков и практиков французских и американских буржуазных революций, на английских философов Дж. Беркли, Д. Юма, на К. Маркса, который считал его «классическим выразителем правовых представлений буржуазного общества в противоположность феодальному»[235]. По мнению Б. Рассела, в Англии взгляды Локка «настолько полно гармонировали со взглядами большинства образованных людей, что трудно проследить их влияние, за исключением влияния в теоретической философии; с другой стороны, во Франции, где они практически вели к оппозиции по отношению к существовавшему тогда режиму и к господству картезианства в теории, они, безусловно, оказали значительное воздействие на формирование хода событий. Это пример общего закона: философия, развившаяся в политически и экономически передовой стране и являющаяся на своей родине немногим больше, чем выяснение и систематизация господствующих мнений, может в другом месте породить революционную атмосферу и, в конечном счете, революцию. Принципы, направляющие политику передовых стран, становились известными в менее передовых странах главным образом благодаря теоретикам. В передовых странах практика вдохновляет теорию, в других – теория практику. В этом различии одна из причин того, почему пересаженные на другую почву идеи редко бывают такими плодотворными, какими они были на своей родной почве»[236].

Глава 7

Воздействие идей утилитаризма

Английский прагматизм и рациональный подход к толкованию законов во многом обязан научным трудам практикующих адвокатов и судей. Сложившаяся в средние века английская традиция назначать судей из состава адвокатских сообществ действует по настоящее время. Судьи, имеющие многолетний опыт адвокатской деятельности, способные к научным обобщениям, внесли значительный вклад в формирование английской доктрины толкования.

Вильям Блэкстон (1723–1780) известен современным юристам как автор четырехтомного исследования «Комментарии к законам Англии» («Commentaries on the Laws of England»), являющегося хрестоматийным источником права. В 18 лет он становится стажером в Мидль-Темпле (The Honourable Society of the Middle Temple), одной из четырех адвокатских коллегий (Inns of Courts), являющейся одновременно учебным заведением для адвокатов. Уже через два года Блэкстон преподает право в одном из колледжей Оксфорда, начинается его стремительная и насыщенная карьера: в 23 года он становится барристером, в 27 лет получает степень доктора права, в 28 лет назначается на должность судьи в суде лорда-канцлера, в 40 лет он уже генеральный королевский солиситор, в 47 лет – судья по жалобам Палаты общин (the Judge of the Common Pleas).

Блэкстон в течение многих лет, не прерывая практическую деятельность адвоката и судьи, читает лекции по общему праву Англии, создает собственную систему обобщения хаотичного и переполненного архаизмами правового материала. В 1756 г. он публикует конспект своих лекций «Анализы законов Англии», в дальнейшем совершенствует тексты и издает в 1765–1769 гг. «Комментарии к законам Англии». Благодаря этому фундаментальному с практической и теоретической точек зрения труду Вильяма Блэкстона принято относить к первым ученым-юристам (в современном значении этого слова). Его «Комментарии» становятся своего рода «водоразделом», после которых ни одно правовое исследование уже не является самостоятельным источником права.

Книги Блэкстона более века составляли основу университетского юридического образования, и по настоящее время являются руководящей правовой литературой в значении источника права. «Конечно, “Комментарий” не достигал уровня систематизации и теоретической обработки правового материала, которого уже в то время достигли на континенте. Но Блэкстон и не мог этого сделать, поскольку за ним не стояла доктрина, освященная вековыми традициями университетского преподавания права. Значение Блэкстона заключается в том, что он впервые привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное нагромождение глыб (rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов, которые еще более запутывали его очертания. Таким образом, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека»[237].

Современник Блэкстона, Иеремия Бентам (1748–1832) критиковал его за представление правовой системы в «розовом свете», за то, что Блэкстон не усмотрел, как двойственность юрисдикции судов общего права и канцлерских судов препятствовали формированию единого правопорядка, как лорд-канцлеры нередко использовали систему судов справедливости для реализации политических и коммерческих задач, как клерки аппарата лорд-канцлера могли своими запретительными приказами помешать реализовать иски, предусмотренные нормами общего права. По мнению Бентама, насущные для большого количества людей семейные споры о завещаниях, наследстве, опеке, браках – даже для лиц, не принадлежащих к духовенству, необоснованно относились к юрисдикции церковных судов, которые соперничали с судами канцлера и общего права по объему волокиты и отсутствию определенности в процедуре обжалования решений. Споры, связанные с небольшими объемами требований, вообще попадали в правовой вакуум, поскольку к началу XIX в. юрисдикции местных и городских судов были поглощены высшими судами общего права, судебные расходы в которых превышали размеры такого рода исковых требований.

Иеремия Бентам – адвокат, посвятивший свою жизнь, помимо адвокатской практики, исследованию права и реформированию английской правоприменительной системы. В его трудах получили дальнейшее развитие обоснованные Локком идеи прагматического отношения к созданию законов и их толкованию в целях общего блага. Книги Бентама «Фрагмент о правительственной власти», «Введение в принципы нравственности и законодательства», «Паноптикон», «Анархические софизмы», «Рациональное в судебном доказательстве с особенным вниманием к его применению в английской практике» оказали заметное влияние на судебную практику, учение о судебных доказательствах, совершенствование тюремной системы и форм законодательной техники. Основными принципами философии права он считал принцип наибольшего блага (счастья, добра) и принцип ассоциации (идей с идеями, идей с языком). По его мнению, «добро есть наслаждение или счастье – он использует эти слова как синонимы – а зло есть страдание. Поэтому одно положение вещей лучше, чем другое, если баланс подводится в пользу наслаждений, а не страданий. Из всех возможных состояний наилучшим является то, в котором наслаждение максимально превышает страдание»[238].

Идеи рационализма и утилитаризма присутствовали и в учениях предшественников Бентама, но именно он раскрыл возможности их применения в практической юриспруденции. Критикуя волюнтаризм судей, Бентам настаивал на прикладном значении юриспруденции, которая должна употребить все методы и средства для создания наилучших условий обретения счастья максимальным количеством людей, именно в этом состоит польза закона. «Под полезностью понимается то свойство предмета, по которому он имеет стремление приносить благодеяние, выгоду, удовольствие, добро или счастье (все это в настоящем случае сводится к одному), предупреждать вред, страдание, зло или несчастье той или иной стороны, об интересе которой идет речь: если эта сторона есть целое общество, то целого общества; если это отдельное лицо, то счастье этого отдельного лица»[239]. По мнению Бентама, наилучшим является то общественное устройство, которое ведет к наибольшему счастью наибольшего числа людей. Бентама называют отцом парламентаризма за высказанные в его работах принципы и методы надлежащей избирательной системы: какими должны быть состав законодательного собрания, способ избрания его членов, их отношение к народу и государству и т. д. Понимая, что «небольшой кружок законодателей может действовать исходя из личных интересов и издавать законы против общего блага», что «нет чудесной силы, которая навсегда бы гарантировала определенный характер деятельности избранников», он говорит об обязательной сменяемости членов парламента: «нельзя заставить целый народ провозгласить следующую нелепость: «Мы объявляем, что те пятьсот человек, которые пользуются в настоящее время нашим доверием, сохранят его независимо от своих поступков в продолжении всей жизни»[240].

Развиваемое Бентамом философское направление было основано на принципе, что все подлинное, позитивное знание может быть получено лишь как результат специальных наук и их синтетического объединения. В связи с бурным развитием технических исследований, приносящих людям реально ощутимые удобства, философия утрачивала позиции особой, самостоятельной науки, и рассматривалась как совокупность методов. Практической юриспруденции касались все английские последователи позитивизма, в том числе Д. Остин, Дж. С. Милль, Г. Спенсер. Наметившееся разделение предметов этики и правоведения способствовало более прагматическому анализу техники правоприменения и более критическому подходу к функциям судьи. Критикуя прецедентное право, И. Бентам говорит о его несовершенстве «еще и потому, что у большинства людей нет возможности узнать хотя бы малую часть его норм. Невозможность знания норм прецедентного права проистекает из самой его сущности. Мыслитель называет его «собачьим правом», сравнивая создание судебных прецедентов с дрессировкой собаки»[241]. «Когда ваша собака делает что-либо, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, пока она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом вы создаете законы для своей собаки, – и таким же способом судьи создают право для нас. Они не скажут человеку заранее, чего он не должен делать, они не позволят, чтобы ему об этом было сказано, они лгут, пока он не сделает чего-либо, что, по их словам, он не должен был делать, а затем повесят его за это. Каким же образом тогда каждый человек может познать это собачье право?»[242].

Анализируя способы осуществления судебного толкования, Бентам настаивал на его максимальной упорядоченности, он был сторонником расширения парламентарного правотворчества, которое должно ограничивать широту судейского усмотрения. Его «Тактика законодательных собраний», переведенная на многие языки мира, существенно повлияла на теорию и практику законодательной техники многих государств. Главным предметом законодательства является общественное благо, авторы текстов законов должны исходить из принципа наибольшей суммы счастья для наибольшего числа людей. Согласно человеческой природе, основными мотивами человека являются получение удовольствие и избежание страдания, – ими обусловлены все его намерения и действия. Принцип достижения блага включает оба мотива: стремление к удовольствию и уклонение от страдания. Понятие пользы имеет и юридико-техническое значение, выражающее свойство или способность юридического института (способа, метода) предохранить от зла или доставить благо. Зло есть страдание или причина страдания от несовершенства правовых инструментов, благо – удовольствие или причина удовольствия от достижения онтологической цели процессуальным способом. Нравственная и физическая польза становится критерием справедливости, различием между добром и злом. Нравственность и справедливость для Бентама являются синтетическими понятиями, заключающими в себе удовольствия и страдания. Интерес к удовольствию и нестраданию, руководимый каждым человеком, в большинстве случаев может быть удовлетворен только во взаимодействии с окружающими его людьми. Задачи общественной безопасности, стабильного получения источников жизнеобеспечения могут быть решены только во взаимодействии с другими людьми путем согласования общих интересов. Разум заставляет человека понять зависимость собственного блага от действий других лиц, которые также совершают целенаправленные действия для достижения личного и общественного счастья. Индивидуальные интересы членов общества нивелируются, в некоторых случаях индивид начинает отождествлять свои цели с общественными (например, защита от внешнего врага или обеспечение бесперебойного снабжения жизненно важными предметами и источниками энергии).

Цель стабильной и полной реализации собственных интересов должна заставить индивида отождествить их с интересами общества. Бентам предложил идею расчета ценности каждого конкретного действия законодателя и правоприменителя, особенно – судьи. Принимая решение о совершении поступка, каждый должен исходить из расчета «наибольшей суммы счастья для наибольшего числа людей», поскольку в результате действия механизма психологического ассоциирования конкретные удовольствия и страдания связываются с определенными феноменами. Удовольствия и страдания, испытываемые отдельным человеком, могут измеряться с точки зрения их силы и длительности, близости или удаленности источника удовольствия (страдания) с учетом их плодотворности (в смысле порождения удовольствием последующих удовольствий, страданием – последующих страданий), чистоты (порождения ими однородных с собой чувств) и широты (количества захваченных ими людей). Суммирование упомянутых отличительных характеристик, сравнение результатов на стороне добра и зла, подсчет количества людей, интересы которых затронуты, расчет вышеупомянутых сумм для каждого из них позволят, согласно Бентаму, судить о ценности каждого конкретного действия. Разумеется, такой процесс подсчета на практике не может предшествовать каждому моральному суждению, каждому законодательному или судебному действию, но его следует всегда иметь в виду.

Политический радикализм Бентама связан с пониманием им своей роли в обновлении правовой системы, которая должна быть приведена в соответствие с новыми капиталистическими институтами. Бентам считает утратившими актуальность важные для предыдущей политической философии многие понятия, в том числе «естественное право», «естественное состояние», «общественный договор». Отрицая «естественность» свободы в смысле ее наличия у людей до общественного состояния, Бентам понимает свободу человека как отсутствие внешнего принуждения. Значимость проблемы свободы Бентам объясняет, с одной стороны, наличием различия между публичной и частной жизнью человека, с другой – ценностью свободы с точки зрения доставляемого ею удовольствия. Однако ограничивающий ее закон необходим и оправдан, поскольку обеспечивает порядок и надлежащее управление, а тем самым отвечает личным интересам граждан. Наиболее детально понятие «естественных прав» как якобы присущих людям еще до их общественного состояния, критикуется им в работе «Анархические заблуждения».

Согласно Бентаму, право создается законом, а закон, являясь выражением воли правителя, уже предполагает правление и общежитие. Бентам считает, что понятие «естественное право» двусмысленно и даже вредно, поскольку оно упраздняет позитивное право и насаждает анархию. Согласно естественному праву, никакие закрепленные права не предшествуют правлению, текст естественного договора отсутствует, тем самым при отсутствии текстов естественного закона и отрицании позитивного закона, право как система норм упраздняется вообще. С этой позиции теория общественного договора, предполагающая наличие у индивидов прав, которые отчуждаются при его заключении, лишена исторических оснований и вредна, поскольку в социальной практике правление устанавливается либо как результат исторически сложившихся обстоятельств, либо посредством силового захвата власти.

Большинство анархических движений и все революции были вдохновлены идеями естественного права, согласно которым любая интерпретация своих предполагаемых субъективных прав, поддержанная силой и оружием, может привести интерпретаторов на трон. По мнению Бентама, права могут быть только конкретными, они должны существовать, если они полезны для общества, и упраздняться в случае их бесполезности. Бентам отвергает и другие, на его взгляд абстрактные понятия («отношение», «власть», «собственность», «естественная справедливость», «нравственное чувство», «истинный разум»), полагая, что соответствующие таким понятиям формы анализа нравственных и правовых проблем представляют собой скрытый догматизм, поскольку не придают им разумного смысла, а просто заменяют ими необходимое рассуждение и аргументацию.

Ученик Бентама Джон Остин (1790–1859) устраняет этику (область оценок, суждений о добре и зле) и законодательный процесс из правовой науки, оставляя юриспруденции только законы без рассмотрения процесса их принятия и оценки. В его понимании право – это приказ власти, обращенный сувереном к населению и обязательный для подчиненного под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа. Первостепенное значение для юриспруденции приобретает формальная логика, или «логика правовых конструкций».

Остин возглавляет первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, где в курсе лекций «Определение предмета юриспруденции» развивает утилитаристский тезис И. Бентама о том, что право – это «повеление суверена», снабжая его развернутым обоснованием. В опубликованном посмертно труде Остина «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного закона» совместились методологические приемы исследования обоснованного им утилитаризма, для которого был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Познание права осуществляется на основе исключительно юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от его социально-политических характеристик, присущих естественно-правовой традиции. Право – это относительно определенная и легко обозреваемая совокупность правил (норм), принципов и типологических делений.

Если Бентам воспринимал право как совокупность знаков (символов), изданных или одобренных сувереном для регулирования должного поведения определенного класса лиц, находящихся под его властью, то, согласно Остину, такого суверена можно представить, в зависимости от обстоятельств, в виде не только лица, но и учреждения, которое действительно, а не формально является сувереном для подвластных в данном политическом сообществе. Источником права служит суверенная власть, причем гарантией надлежащего функционирования права и суверенной власти выступает привычка большинства к повиновению.

В конструкции Остина суверен предстает воплощением всевластного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения, «правилом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть правовая норма (норма позитивного закона). Позитивными законами в строгом смысле должны признаваться законы, предполагающие возложение обязанностей и влекущие негативные последствия для их нарушителей – в виде законного причинения вреда (лишения свободы, штрафа, конфискации и т. п.). Норма получает юридический характер только в том случае, если некто, обладающий необходимыми властными возможностями и способностями, в состоянии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинения вреда (негативных последствий) нарушителю данной нормы.

Остин не признавал естественно-правовые обоснования субъективных прав личности, оспаривая идеи своих учителей Савиньи и Гуго, под руководством которых он изучал юриспруденцию в Геттингене и Берлине. Он отрицал основные принципы исторической школы права, рассматривая право как внеисторический феномен, критикуя допущение, согласно которому, помимо реально существующего государства и связанного с ним массива законодательства, существует – и с этим надлежит считаться – некое более разумное право, обоснованное историей и культурой народа, являющее собой эталон для сопоставлений, с которым суверену надобно сверять свои повеления. Установленное государством право рассматривается Остином как право в точном смысле этого слова, отличное от всех других правил и норм, регулирующих общественные отношения, поскольку последние (религия, обычные нормы, моральные нормы, доктрины) не происходят непосредственно от суверенной власти.

Право в точном понимании этого термина характеризуется четырьмя элементами: приказом, санкцией, обязанностью исполнения и суверенностью власти. Правовая наука должна исследовать право, не оценивая его нормы с точки зрения добра и зла. Источник позитивного права – суверенная власть, соответственно, сущность права – приказ власти, адресованный населению под угрозой санкции в случае его невыполнения. Остин не признавал существование международного права, в связи с отсутствием суверенной международной власти, заявленные принципы и нормы международного права он называл «позитивной моралью».

Рассматриваемый подход содержит противоречие между рукотворным позитивным правом и естественно сложившимися в обществе отношениями: моралью, религией, торговыми обычаями, доктринами. По мнению Остина, критика права (закона) с точки зрения моральных норм, не лишает его императивных качественных свойств. Разграничивая право и мораль, он рассматривал в качестве предмета юриспруденции только позитивное право.

Остин не был сторонником расширения прав судей при толковании закона, он отрицал правотворческую роль суда, склоняясь к тому, что судебные решения становятся частью права только после признания их таковыми со стороны суверена. В этой части своих воззрений Остин был уязвим, поскольку доктрина прецедента в годы его жизни превалировала над силой статута. Пытаясь снять противоречие собственных воззрений с юридической практикой, он отмечал, что судебные решения становятся прецедентным правом как бы с молчаливого согласия суверена. Связав природу права с волей фактически правящей в обществе группы лиц или одного вождя, Остин обосновал легитимность любых законов любой власти, в последующем XX в. такой подход был использован многими авторитарными политическими режимами, правда, не на территории Англии.

Позитивистско – утилитаристские подходы к оценке права и закона способствовали развитию прагматических, инструментальных начал в английской доктрине толкования. Борьба английских позитивистов за примат закона в большой степени была обусловлена бессистемностью судебной практики, дуализмом общего права и права справедливости, препятствующих развитию стабильных принципов судебной регламентации общественных отношений. В этот период возрастает значение закона в государственном регулировании, оперативность принятия которого способствует развитию новых экономических отношений на пространствах Британской империи.

Под влиянием юридического позитивизма формируются три классических правила судебного толкования: «буквальное правило» (literal rule) – словам следует придавать их очевидный, общеупотребительный смысл, даже если результат будет выглядеть не очень разумно; «золотое правило» (golden rule) – воплощение стремления судей избегать тех толкований, которые могут привести к абсурдным выводам и решениям; «правило вреда», иногда его называют «правилом устранения вреда» (mischief rule) – каждый последующий закон должен обнаружить оплошности и недостатки предыдущего, чтобы устранить противоречия. Если же законодатель этого не сделал, то именно судья должен интерпретировать закон таким образом, чтобы исключить возможный вред нового закона, а равно устранить пробел в праве.

В год смерти Бентама в Англии начинается обширная институциональная реформа, на протяжении полувека сопровождающаяся эволюцией принципов и практик законодательной, исполнительной и судебной властей. Выборы в парламент осенью 1832 г. были проведены уже на основе нового избирательного закона. В 1833 г. изменились сроки давности в отношении споров о недвижимости (Administration of Estates Act, 1833) и правила гражданского процесса (Civil Procedure Act, 1833). В 1834 г. была реформирована система общественной помощи бедным, согласно которой обратившиеся за помощью размещались в так называемых работных домах, где их обеспечивали работой и питанием. С 1835 г. преобразовывается городское самоуправление, право голоса получили все плательщики прямых налогов, которые избирали членов городского совета (муниципалитет), избиравших, в свою очередь, городское правление (старейшин), один из членов которого становился мэром города.

Акт «О судах графств» 1846 г. (The County Courts Act, 1846) устранил пробел судопроизводства в возвращении мелких долгов и удовлетворении незначительных требований. В 1850 г. принимается первый в правовой истории человечества Акт «Об упрощении языка, используемого в Актах Парламента» (An Act for shortening the Language used in Acts of Parliament), который вместе с Актами «О толковании» 1889, 1978 гг. составил часть английской доктрины толкования. Три закона о судебном процессе по общему праву (Common Law Procedure Act, 1852; Common Law Procedure Act, 1854; Common Law Procedure Act, 1860), создание канцлерского апелляционного суда (Court of Chancery Act, 1851) реализовали стремление уравнять судебные процессы в судах общего права и канцлерских судах. Развитие законодательства, регламентирующего судебную деятельность (County Courts Act, 1857; Court of Probate Act, 1857; Court of Session Act, 1857; The Chancery Amendment Act, 1858), свидетельствовало об активном поиске оптимальной системы судопроизводства. Закономерным успехом явилась судебная реформа, проведенная с 1873 по 1875 г., результатом которой стала единая судебная система, объединившая суд лорда-канцлера и систему судов общего права.

Своевременная судебная реформа создала возможности для стабильного политического и экономического развития английского общества. Англия начинает опережать большинство стран мира по уровню промышленного производства, объему строительства новых дорог, росту количества транспортных средств и другим признакам технического прогресса. Повышение авторитета Великобритании на международной арене позволяет ей занимать доминирующее положение в производстве и сбыте промышленных товаров, обеспечивая стабильное увеличение валового дохода. Опыт управления колониальной империей способствует принятию политических решений, укрепляющих ее положение: в 1852–1853 гг. Южная Бирма присоединена к Индии, в 1858 г. Парламент принял закон о ликвидации Ост-Индской компании, Индия перешла под власть пробританского правительства. Присоединение Сингапура в 1819 г. предоставил английскому флоту возможности дальнейшего территориального развития. Победа в войне с Китаем (1840–1842) позволила разместить военную базу на острове Гонконг. По итогам Крымской войны (1853–1856) Англия получила турецкие рынки сбыта и «нейтрализацию» Черного моря.

Быстрое освоение Австралии и Канады, с учетом опыта отделения американских колоний, сопровождалось предоставлением ограниченной политической самостоятельности в рамках общего союза. Например, законы, принятые канадским парламентом, подлежали утверждению английским генерал-губернатором, граждане Канады считались подданными английской Короны. Растущая империя требовала единообразной правоприменительной доктрины, которая складывалась из многих элементов. Во вторую половину XIX в. в Англии формируются идеи и институты, ставшие прообразом современной доктрины толкования.

Глава 8

Эволюция взглядов на толкование в XX в.

Развитие общества приводит к неизбежным изменениям нормативных предписаний, успешные результаты жизнедеятельности людей способствуют генезису форм реализации прав и обязанностей. Начало XX в. было ознаменовано многими войнами (русско-японская война, итало-турецкая война, балканская война, первая мировая война), стремительным усовершенствованием техники, позже – возникновением социалистического лагеря во главе с Советской Россией, провозглашением республик (Австрия, Венгрия, Германия, Польша), появлением новых государств (Чехословакия, Югославия), образованием Лиги наций, ростом Содружества во главе с Великобританией (Commonwealth) и другими эффективными итогами человеческой деятельности. Возникали новые правовые доктрины и институты, связанные с развитием капиталистических отношений, борьбой за власть и рынки сбыта. Зарождение государств, на конституционном уровне провозгласивших своей целью построение социализма и коммунизма, разделило мир на два лагеря, которые закономерно оказались втянутыми во вторую мировую войну. Трагедии войны и опыт тоталитаризма отразились в философии права XX в., способствуя изменению научной парадигмы. Идеи справедливого распределения национальных богатств и честного отношения к отправлению правосудия дополнили утилитаристскую концепцию новым содержанием.

Философия неопозитивизма, оформившаяся на рубеже веков, пришла на смену концепции утилитаризма. Терминологические «одежды» неопозитивистской философии описал Мераб Мамардашвили: «Она называется то неопозитивизмом, то логическим или аналитическим позитивизмом; еще она называется философией языка. В последнее время ее итоговые формы, отличающиеся от первоначальной, называются неорационализмом»[243]. Философию права этого периода невозможно ассоциировать только с одной нацией или государством, особенно на европейской территории. «Неопозитивизм, родившись одновременно в Англии и Австрии, был прежде всего англосаксонской философией. Основную популярность эта философия приобрела в странах англосаксоноязычных, то есть в странах с английским и немецким языком. И затем эта философия приобрела популярность в США…»[244].

Зарождение неопозитивизма принято связывать с трудами Бертрана Рассела, Альфреда Норта Уайтхеда и деятельностью «Венского кружка», в который входили, в том числе, Мориц Шлик, Курт Гедель, Рудольф Карнап, Отто Нейрат, Карл Гемпель, Ганс Рейхенбах. Книга Рассела и Уайтхеда «Principia Mathematica» (три тома изданы в 1910–1913) повлияла на развитие идей философского рационализма в логике, в том числе – юридической логике, используемой в сфере правоприменения. Единомышленниками «Венского кружка» были англичанин Альфред Айер, американец Уиллард Ван Орман Куайн, а также британские философы австрийского происхождения Карл Раймунд Поппер и Людвиг Витгенштейн.

Людвиг Йозеф Иоганн Витгенштейн (Ludwig Josef Johann Wittgenstein, 1889–1951) родился в Вене, с девятнадцати лет жил в Англии, с более или менее длительными перерывами. С начала 1912 г. до осени 1913 г. Витгенштейн учился в Тринити-колледже в Кембридже, где сблизился с Б. Расселом, часто встречался с Дж. Э. Муром и А.Н. Уайтхедом. В 1914 г. Витгенштейн вступил добровольцем в австрийскую армию, воевал на Восточном и Южном фронтах, находился в плену у итальянской армии. На протяжении нескольких лет, в том числе в окопах и плену, он писал «Логико-философский трактат», который был впервые опубликован в 1921 г. В книге ему удалось сформулировать важные для доктрины толкования закона возможности языковых методов.

«Лингвистический поворот» в английском неопозитивизме совпадает с периодом творчества Л. Витгенштейна. Философия – это не только наука, это способ жизни человека, заключающийся в поиске и фиксации витающих в обществе закономерностей. «Все люди – философы. Даже если они не осознают, что сталкиваются с философскими проблемами, тем не менее, в любом случае у них имеются философские предрассудки. Большинство из них – теории, которые признаются как самоочевидные. Люди заимствуют их из своей духовной среды или традиции»[245], – утверждает еще один британский философ австрийского происхождения Карл Поппер. И Поппер, и Витгенштейн в своих произведениях снимали классический конфликт между британским эмпиризмом (Бэкон, Локк, Милль) и континентальным рационализмом (Декарт, Спиноза, Лейбниц), заключающийся в споре о том, что же является источником знания – эмпирическое наблюдение или разумные, отчетливые идеи.

Витгенштейн предпринял попытку создания логически безупречного языка, способного устранить двусмысленность и примирить эмпиризм с рационализмом. Именно таким языком следовало бы излагать тексты законодательных актов: «3.34. Предложение обладает существенными и случайными чертами. Случайны те черты, которые возникают благодаря особому способу конструирования пропозиционального знака. Существенны те, которые одни только делают предложение способным выражать свой смысл»[246]. Лингвистическая философия в изложении Витгенштейна приближает ее к существу доктрины толкования закона, – «вся практика философии представляется анализом, т. е. выявлением логических, семантических, синтаксических связей предложений научного знания и обыденного мышления, как они выражены в языке, а также установлением их научной осмысленности»[247]. Законы, издаваемые высшим законодательным органом государства, прецеденты, создаваемые высокими судами, правовые доктрины, устанавливающие общие и частные закономерности человеческого поведения и функционирования государства – суть совокупности научного знания юристов, воли правителей и обыденного мышления граждан (в значении разумной человеческой рассудительности). Благодаря особенностям взаимодействия английских университетских сообществ с правовым истеблишментом и гражданским обществом идеи лингвистической философии неопозитивизма получили большое распространение.

Аналитическая философия оказалась близка английским юристам, поскольку она излагала существо доктрины толкования закона: «4.112. Цель философии – логическое прояснение мыслей. Философия не теория, а деятельность. Философская работа состоит по существу из разъяснений. Результат философии – не «философские предложения», но прояснение предложений. Философия должна прояснять и строго разграничивать мысли, которые без этого являются как бы темными и расплывчатыми»[248]. Тексты статутов – суть записанные мысли законодателей, основанные на их представлениях о жизни обычных людей. Суверен на основании своей воли создает норму закона, правоприменитель, предстоящий ближе к человеку на земле, «разъясняет, проясняет, строго разграничивает предложения и мысли» законодателя. С большой долей допущения, по Витгенштейну, можно редуцировать философию права к доктрине толкования источников права, которая проясняет предложения, пропозиции и мысли. Философия, с точки зрения Витгенштейна, «не может нести никакой новой информации; она имеет дело лишь с выяснением того, что говорят наука или обыденный опыт, – таков вывод из неопозитивистского понимания предмета философии»[249].

В концепции Витгенштейна уделяется большое внимание выработке понятийного аппарата (читай – единообразию юридической терминологии), раскрытию феномена факта (что прямо связано с юридическим фактом), соотношению образа и факта (форма фиксации доказательств, оценка доказательств). Многие положения «Логико-философского трактата» способствовали формированию логико-познавательных элементов английской доктрины толкования: «1.1. Мир есть совокупность фактов, а не предметов»[250], «1.13. Факты в логическом пространстве суть мир», «2.0121. Как мы не можем мыслить вообще пространственные объекты вне пространства или временные вне времени, так мы не можем мыслить никакого объекта вне возможности его связи с другими», «2.0201. Всякое высказывание о комплексах может быть разложено на высказывание об их составных частях и на предложения, описывающие эти комплексы в целом», «2.033. Форма есть возможность структуры», «2.1. Мы создаем для себя образы фактов», «2.12. Образ есть модель действительности», «2.13. Объектам соответствуют в образе элементы этого образа», «2.131. Элементы образа замещают в образе объекты», «2.14. Образ состоит в том, что его элементы соединяются друг с другом определенным способом», «2.141. Образ есть факт», «2.1514. Отношение отображения заключается в соотнесении элементов образа и предмета», «2.16. Чтобы быть образом, факт должен иметь нечто общее с тем, что он отображает», «2.18. То, что каждый образ, какой бы формы он ни был, должен быть общим с действительностью, чтобы он вообще мог ее отображать – правильно или ложно, – есть логическая форма, т. е. форма действительности», «3.142. Только факты могут выражать смысл, класс имен этого делать не может», «3.22. Имя замещает в предложении объект», «3.262. То, что не может выражаться в знаке, выявляется при его применении. То, что скрывают знаки, показывает их применение», «3.3. Только предложение имеет смысл; только в контексте предложения имя обладает значением», «4.01. Предложение – образ действительности. Предложение – модель действительности, как мы ее себе мыслим», «4.021. Предложение есть образ действительности, потому что я знаю представленное им положение вещей, если я понимаю данное предложение. И я понимаю предложение без того, чтобы мне был объяснен его смысл», «4.03. Предложение должно в старых выражениях сообщать нам новый смысл», «4.0312. Возможность предложения основывается на принципе замещения объектов знаками», «5.6. Границы моего языка означают границы моего мира».

«Кто знает, как сложилась бы судьба философии в Великобритании и Соединенных Штатах, не будь Витгенштейна, а ведь он вообще мог бы оказаться в тени», – заметил Джон Уиздом (1904–1993), последователь Витгенштейна и основатель нового направления аналитической философии – лингвистической терапии. Уиздом подчеркнул благодатное совпадение места, времени и действия: «…в философских кругах Витгенштейн стал известен благодаря особенным обстоятельствам: сильному впечатлению, произведенному им на Бертрана Рассела, и смелой политике Кембриджского университета, открывшего ему доступ в философское сообщество»[251]. По настоящее время «Логико-философский трактат» является одним из самых читаемых и цитируемых философских произведений XX в. Концепция Витгенштейна развивалась от исследования только логического языка (в так называемый «ранний период» его творчества), до включения в аналитический метод обыденного языка, дающего более полное представление о способах коммуникации человека.

В «Философских исследованиях», опубликованных после его смерти, он продолжает развивать теорию фактов, исследуя их влияние на логику, на механизмы отражения фактов в сознании человека, на способы доказательств истинности фактов и достоверности знания о фактах. Если толковать названный предмет его исследований расширительно, то налицо близость к предмету судебной деятельности – установлению причинно-следственных связей между законом (являющимся одновременно и юридическим фактом, и правилом толкования юридических фактов) и действиями людей, результаты которых тоже имеют характер юридических фактов. Судье следует установить причинно-следственные связи между действиями как фактами (например, нарушениями правил дорожного движения), наступившими последствиями (смерть человека) и применимой нормой закона.

Витгенштейн пытается найти способы точного описания движения субъекта к достоверному знанию о факте окружающей действительности. Этим непосредственно занимается теория судебных доказательств, разрабатывающая закономерности между фактами, их отражениями в сознании, способами их фиксации для целей судопроизводства и выносимыми судьей решениями. Судья не может существовать только в царстве языка юридико-технических терминов, поскольку показания сторон, свидетелей, третьих лиц даются на обыденном языке, большая часть общества не использует язык науки и логики. Более того, человеческий язык – это изменяющаяся субстанция, некоторые слова исчезают, появляются другие, многие слова меняют свои значения. Как же оценивать юридические факты, характеризуемые обыденным языком, с точки зрения научно обоснованных, логически выверенных законодательных актов. Поскольку подавляющее большинство правил поведения, в том числе законы, инструкции, прецеденты и т. д., сформулированы научным языком, именно интерпретаторы обязаны вырабатывать способы корреляции между языком логики и обыденными языками.

Практикуемая в XX в. доктрина толкования закона находит и фиксирует взаимосвязи между научным языком законодателя и обыденным языком гражданина – участника оцениваемых правоотношений. Буквальное правило толкования (literal rule) говорит о том, что словам следует придавать их очевидный, общеупотребительный, обычный и буквальный смысл, даже если результат будет выглядеть не очень разумно. Правило буквального толкования рассматривается как основное правило из тех, что применяются при толковании законов английскими судьями. При этом цель суда состоит в том, чтобы по возможности без искажений понять изначальное намерение законодателя, которым он руководствовался при составлении текста закона. Введенное Витгенштейном понятие «языковой игры», которым он обозначал каждый упорядоченный язык, включающий систему слов и выражений, является предметом исследований по настоящее время. Многие последователи Витгенштейна разрабатывали технику анализа обыденного языка и научного языка.

Гилберт Райл (1900–1976) развивает идею единства «обыденного» и «логического» знания, выступая против их сепарации. Райл дифференцирует категории «разумности» и «интеллектуальности»: посредством разумных (intelligent) действий мы узнаем новое, знакомимся с неизвестной доселе информацией, а с помощью интеллектуальных (intellectual) операций мы подтверждаем и верифицируем информацию, которую мы уже знаем. Английское слово intelligence является омонимом, и может переводиться как «разведка», разум помогает в поиске неизвестного, он «заточен» на такую функцию, – с этим Райл связывает противопоставление разумных действий интеллектуальным действиям. «Быть разумным», по Райлу, – это не только иметь некоторые исследовательские качества, но и быть способным применить их на практике, он называет это «знанием-как» (knowinghow). «Быть интеллектуальным» – это преобразовывать полученную с помощью разума информацию в форму идей и доктрин, могущих применяться в жизни, что соответствует «знанию-что» (knowing what). Поскольку знание-как мы получаем только в практике усвоения и использования обыденного языка, именно таким путем происходит первичное восприятие всех источников права, поэтому большинство населения не преобразует свои правовые знания-как в знание-что.

Интеллектуальные исследования права осуществляются небольшим количеством профессиональных юристов, которые после получения знания-что будут применять свои знания и навыки в юридической практике по отношению к людям, воспринимающим право только на основании обыденной разумности. Заслугой Г. Райла является анализ многих лингвистических проблем, в том числе выделение четырех видов «систематически вводящих в заблуждение выражений»: квази-онтологических, квази-платонических, квази-описательных, квази-определенных фраз. Например, во многих квази-онтологических выражениях отдельной вещи или явлению приписывается предикат «бытия». Когда мы говорим «преступность существует», мы подразумевает «преступность – это социально-правовое явление, имманентное каждому обществу», а не «преступность – это объект, существующий сам по себе».

Джон Лэнгшоу Остин (John Langshaw Austin, 1911–1960) занимал сходную с Райлом позицию, отрицая значимость только теоретического познания. «Как и все лингвистические философы, Остин разрабатывает проблему обоснования «знания-как», т. е. овладения инструкцией по употреблению языка, противопоставляя это знание «знанию-что», т. е. попытке определения точного значения слова самого по себе. Знание-как носит практический характер, оно не может быть проанализировано за пределами языка. Однако это не просто описание языка. В отличие от Райла, Остин считает, что в языке существуют стабильные, а не единичные употребления понятий, что отражается в виде «всеобщего»[252]. По его мнению, слова являются инструментами, которыми следует правильно пользоваться. Люди договариваются об использовании слов в том или ином значении, с этой точки зрения главным критерием установления языковых правил является конвенционализм.

Современные нормативные акты зачастую содержат собственный понятийный аппарат, согласно которому законодатель императивно вводит специальные значения терминов в целях упрощения их толкования при применении норм. Например, «непричастность – неустановленная причастность либо установленная непричастность лица к совершению преступления»[253]. Значение слова не может быть определено вне языкового контекста, поскольку оно изменяется в зависимости от особенностей его употребления в предложения.

Дж. Л. Остин акцентирует внимание на активном концепте языка, на том, что язык – это в большей степени совокупность действий, а не значений. Использование языка помогает достигать индивидуальных и коллективных целей: «Во-первых, слова суть инструменты, которые мы используем; эти инструменты должны быть, по крайней мере, достаточно чистыми, т. е. мы должны знать, что мы имеем в виду и что нет, мы должны быть достаточно вооружены для того, чтобы не попасться в те ловушки, которые расставляет нам язык. Во-вторых, слова (кроме как в их собственном маленьком углу) не суть факты или предметы. Поэтому мы должны отнять их (to prise them off) у мира, придержать их в стороне от него, разместить их против него, дабы получить возможность осознать всю присущую им неадекватность и двусмысленность и взглянуть на мир без помех. В-третьих, и это более ясно, общий для нас мир слов воплощает собой совокупность всех тех различий, которые человек находит нужным проводить, а также связи, которые он находит нужным отмечать и накапливать с течением многих сменяющих одно другое поколение»[254].

Благодаря Витгенштейну, Райлу, Остину и многим последователям структурной лингвистики английская доктрина толкования была обогащена разветвленным инструментарием по использованию правил языка. Английская школа лингвистического анализа оказала значительное влияние на тенденции развития обыденного языка, актуализируя естественную человеческую склонность к интерпретации слов и к лаконичности словосочетаний. В XX в. лингвистическая философия становится в Англии стилем юридического мышления, при осуществлении задач толкования права она оказывается ближе к объективному уяснению смысла и содержания нормативного акта, нежели континентальные аксиологические подходы.

Проблема понимания справедливости неразрывно связана с толкованием права, общество требует от теоретической юриспруденции практических инструментариев в целях упрощения реализации своих прав. Ни одно государство, ни одна либеральная концепция не смогли выработать подходящие каждому способы реализации принципа равенства возможностей и справедливого распределения национального достояния. Обычный гражданин оказался не в состоянии повлиять на принятие государственных решений, ущемляющих его права, публичная власть в большинстве государств перешла в руки олигархических групп, которые начали отстаивать, в первую очередь, свои политические и экономические интересы.

Идея справедливости – основная в творчестве Джона Ролза (John Bordley Rawls, 1921–2002), американского философа, создавшего оригинальную концепцию справедливого социального устройства современного государства. Его фундаментальный труд – «Теория справедливости» был впервые опубликован в 1971 г., следует также отметить работы «Справедливость как честность» (1958), «Политический либерализм» (1993), «Закон народов» (1999). Предложенные Ролзом пути и способы возможного справедливого устройства общества и государства включают равенство сторон, отсутствие у них скрытых мотивов и свободу выдвижения общих для всех принципов жизнедеятельности. Цель политических институтов в государстве благосостояния состоит в том, что никто не имеет стандарт жизни ниже приемлемого уровня, все вправе получить защиту от случайностей и несчастий, например, пособие по безработице, бесплатное медицинское обслуживание. «Перераспределение дохода служит этой цели, когда в конце каждого периода могут быть идентифицированы нуждающиеся в помощи»[255]. Теория Ролза является дистрибутивной: справедливость рассматривается в контексте распределения благ, необходимых для реализации любого рационального жизненного плана; к ним относятся основные права и свободы, доход, благосостояние, возможности самореализации.

Ролз формулирует некоторые «принципы справедливости» и «предписания», связанные с «принципом правления закона». Предписания по существу схожи с принципами доктрины толкования закона: «Правление закона также подразумевает и предписание, согласно которому подобное трактуется подобным образом. Люди не могли бы регулировать свои действия с помощью правил, если бы это предписание не выполнялось. Конечно, эта идея уводит нас не слишком далеко, так как мы должны предполагать, что критерии подобия даны посредством самих юридических правил и принципов, которые используются для их интерпретации. Тем не менее, предписание, согласно которому в подобных случаях должны применяться подобные решения, значительно ограничивает свободу действия судей и других представителей власти. Это предписание заставляет их обосновывать различия, которые они проводят между людьми, с помощью указания на соответствующие юридические правила и принципы. В каждом конкретном случае, если правила очень уж трудны и нуждаются в интерпретации, оправдать произвольные решения может оказаться и нетрудным. Но с увеличением количества случаев конструировать возможные основания для пристрастных решений становится все труднее. Требование последовательности распространяется, конечно, на интерпретацию всех правил и на обоснование на всех уровнях… Это предписание работает во всех случаях беспристрастного рассмотрения (equity), т. е когда исключение должно быть сделано лишь в тех случаях, если установленное правило наталкивается на неожиданное препятствие. Но с одной оговоркой: так как четкая линия, отделяющая эти случаи-исключения, отсутствует, наступает момент, как и в случаях интерпретации, когда решающим может оказаться практически любое различие. В этих случаях срабатывает принцип авторитарного решения, и достаточным является вес прецедента или объявленного вердикта.

Предписание, согласно которому не бывает преступления без закона (nullum crimen sine lege), и подразумеваемые следствия также вытекают из правовой системы. Это предписание требует, чтобы законы были известны и целенаправленно распространялись, чтобы их смысл был точно определен, чтобы, по крайней мере, наиболее серьезным нарушениям давалось строгое толкование. Наконец, существуют такие предписания, которые определяют понятие естественной справедливости. Это директивы, предназначенные для сохранения целостности юридического процесса. Если законы – это директивы, адресованные рациональным индивидам для направления их деятельности, суды должны быть озабочены тем, чтобы применять и претворять в жизнь эти правила подходящим образом. Нужно предпринять сознательное усилие, чтобы определить, имело ли место нарушение, и применять подходящее наказание»[256].

Ролз возвращается к теории общественного договора, рассматривая его не как соглашение о взаимном подчинении (народа и правителя), заключаемое конкретными лицами, а как гипотетическую ситуацию, в которую помещают себя люди, выбирающие принципы справедливого социального устройства. Вводимая им идея «исходной позиции» демонстрирует свободный и равный выбор каждым членом общества, исходная позиция близка по смыслу с заключением сделки между людьми, где каждый человек, действуя рационально и преследуя собственный интерес, стремится к самому выгодному для себя результату. Предлагаемая Ролзом идея «покрова неведения» уравнивает граждан в их праве на нейтральный выбор. По его мнению, людям не следует знать, как именно распределены между ними «случайные с моральной точки зрения» природные таланты и социальные статусы. Ролз предпочитает, чтобы каждый выбирающий принципы справедливого социального устройства, находился за «покровом неведения» в отношении себя и общества, тогда человек, в точности не знающий, какое именно место он займет в обществе, постарается выбрать принципы, способные обеспечивать справедливые и благоприятные условия для каждого, а значит, и для него самого. «Непозволительно, чтобы лишения, вынужденно испытываемые меньшинством, перевешивались большей суммой преимуществ, которыми наслаждается большинство»[257].

Ролз предлагает рассматривать общество как «более или менее самодостаточную совокупность людей, которые в своих взаимоотношениях осознают определенные обязывающие их правила поведения и которые, по большей части, поступают согласно этим правилам[258]. Если эти правила устанавливают систему кооперации, предназначенную обеспечивать блага тем, кто следует правилам, то возможны совпадения и конфликты интересов. При совпадении интересов социальная кооперация делает возможной для всех лучшую жизнь по сравнению с той, какой она была бы, если бы каждый жил за счет собственных усилий. «Конфликт интересов выражается в том, что людям небезразлично, как большие выгоды, полученные из сотрудничества, распределяются между ними, поскольку в преследовании собственных целей они предпочитают получить больше сами и уменьшить долю, которую нужно разделить с другими»[259].

Рассуждая о классическом утилитаризме, Ролз приходит к существенным выводам: если каждый человек пытается достигнуть наибольшего блага для себя, то максимальное благополучие группы складывается из достигнутых желаний ее индивидуумов. Общество может считать рациональным для всей группы то же самое, что выгодно индивиду. Индивид определяет баланс настоящих и будущих приобретений и потерь, экстраполируя на всех остальных людей подходящий для себя набор благ. Но многие общества уже проходили этот этап монистического развития: индивид, стоящий в иерархии группы выше всех, определяет критерии правильности, справедливости и размеры необходимого для всей группы блага. Если этот индивид является сувереном, то его желания становятся законом и подчиняющиеся ему судьи обязаны интерпретировать правила так, как он этого требует. Нацистская Германия и сталинский Советский Союз уже реализовали наиболее естественный путь утилитаризма – распространение на большое количество людей принципа рационального выбора для одного человека. Пытаясь создать универсальную структуру справедливого общества, вероятно, в качестве противостояния тоталитаризму, Ролз предлагает категории «беспристрастного наблюдателя», который выполняет обобщение и систематизацию всех желаний в одну непротиворечивую систему, и «идеального законодателя», который распределяет как права и обязанности индивидуумов, так и их блага – для максимального удовлетворения желаний в условиях ограниченности благ.

По мнению Ролза, концепция формальной справедливости, правильного и беспристрастного использования публичных правил, в применении к юридической системе, становится правлением закона. В качестве примера несправедливого действия им приводится неприменение судьями и другими лицами, обладающими полномочиями, подходящего правила или его неверная интерпретация. Ролз полагает, что в этой связи плодотворнее думать не о серьезных нарушениях, примерами которых будут подкуп, коррупция или злоупотребления правовой системой с целью преследования политических врагов, но, скорее, о таких тонких искажениях, как предрассудки и предубежденность, так как они ведут к реальной дискриминации отдельных групп в юридическом процессе. Правильное (regular), беспристрастное и в этом смысле честное исполнение закона мы можем назвать “справедливость как справедливость”. Это словосочетание богаче смыслом, чем “формальная справедливость”[260].

Ролз критикует утилитаризм и пытается разработать такую теорию справедливости, которая может стать альтернативой утилитаристской мысли вообще и ее различным версиям. При этом он замечает, что «общество можно рассматривать таким образом, что наиболее рациональной концепцией справедливости станет утилитаристская»[261]. Частью современного либерализма, по его мнению, являются индивидуальные права и свободы людей, справедливость невозможна без признания автономии человеческой личности и предоставления каждому человеку права реализовать свою свободу при условии признания прав и свобод других людей. Государство призвано поддерживать справедливую структуру общества, не навязывать своим гражданам систему ценностей одного человека. Оно должно гарантировать гражданам свободу слова в целях свободного и открытого выбора своих целей и выражения взглядов. Государство обязано выступать нейтральным судьей в конфликтах и спорах индивидов, имеющих различные точки зрения, не отдавая предпочтения ни одному субъекту.

Идеи справедливости вырастали в английской традиции из права справедливости, благодаря исторически сложившимся особенностям справедливость оказалась эксплицитным принципом современного толкования закона. Судебная система Великобритании, сформировавшаяся к XX в. как независимая от политических пристрастий, выработала собственную методологию оценки справедливости применительно к судебному процессу. Позиция судьи по сей день может основываться не столько на законодательном акте, сколько на совокупности предшествующих решений вышестоящих судов по сходным правоотношениям и на принципах права справедливости.

Герберт Харт (Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907–1992) рассматривает право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил. Первичные правила являются законодательными установлениями, принятыми парламентом (суверенным органом), вторичные правила состоят из трех разновидностей: правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Правила вынесения судебного решения являются частью доктрины толкования закона, судьи обязаны им следовать при толковании и применении законодательства. Правила изменения предусматривают процедуру изменения закона, правила признания определяют процесс его признания. Г. Харт отмечает, что правовая система действует эффективно только в случае реального сочетания первичных и вторичных правил. Отсутствие вторичных правил характеризует правовую систему примитивного сообщества. Там, где нет разделения юридических правил на первичные и вторичные, не существует и парламентского процесса, оказывающего содействие в их различении и обособлении.

По мнению Харта, «законы требуют интерпретации для того, чтобы применяться к конкретным случаям, и как только мифы, затемняющие природу судебного процесса, развеиваются реалистическим исследованием, становится ясно, что…открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они интерпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того, чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной».

Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения. Несомненно, что поскольку всегда могут быть применены несколько таких принципов, то невозможно продемонстрировать, что решение суда единственно верное: но оно может быть сделано приемлемым как разумный продукт просвещенного беспристрастного выбора. Во всем этом присутствуют «взвешивающие» и «балансирующие» черты попытки найти справедливость между соперничающими интересами. Немногие будут отрицать важность этих элементов, которые вполне могут быть названы «моральными», для того чтобы сделать решения приемлемыми: и нечеткие и меняющиеся традиции или каноны интерпретации, которые в большинстве систем правят интерпретацией, часто в достаточно неопределенной форме включают их. Но если эти факты подаются как свидетельство необходимой связи права и морали, нам следует помнить, что те же самые принципы столь же часто сопутствовали нарушению, а не соблюдению закона. Ибо – от Остина до наших дней – напоминания о том, что такие элементы должны руководить решением, исходили в основном от критиков, находивших, что судейское законотворчество часто было слепым по отношению к социальным ценностям, «автоматическим» или недостаточно обоснованным»[262].

Теоретическая конструкция Харта, доминировавшая в Великобритании в середине XX века, подверглась критике со стороны его преемника Рональда Дворкина (Ronald Dworkin, 1931–2013), заявившего позитивистам, что ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение, каким бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не менее, возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут «проигнорировать только теоретически». Рональд Дворкин и его израильский коллега Аарон Барак (Aharon Barak, род. 1936) черпали свои идеи из базовой концепции интерпретации Ганса Георга Гадамера (Hans-Georg Gadamer, 1900–2002), дальнейшее развитие идей которого позволило им существенно продвинуться в своих теориях.

Современные теории интерпретации выходят далеко за рамки текстов, какой бы ни был объект интерпретации, теории могут фокусироваться на действующих и желательных методах интерпретации. Центральный аспект современных теорий состоит в том, что интерпретаторы не рассматривают текст как tabula rasa, они начинают интерпретацию с точки зрения уже существующего контекстного предпонимания. Интерпретация имеет место в историческом и социальном контексте, мы не можем ожидать от тех, кто интерпретирует текст сегодня, такого же восприятия этого текста, какое было у кого-то сто лет назад. Мы неизбежно находимся под влиянием наших представлений об истории и характеризуем современный статус с точки зрения историзма. «Если я не способен к повторению первоначального понимания написанного натренированным адвокатом текста в 1908 г., то я не способен к повторению первоначального понимания текста, написанного японским художником или афро-американской женщиной – работницей завода в 2010 г. Только какие влияния оставят наиболее тяжелый отпечаток на нас, когда мы пытаемся интерпретировать ключевое значение, – это дискуссионный вопрос. Гадамер подчеркивает неизбежность традиции, и нам нужно быть очень осторожными с тем, что ведет к нему, – что бы это ни было, как бы критики ни спорили, он занимал чрезвычайно консервативную позицию»[263].

Рональд Дворкин учился в Гарвардском, затем в Оксфордском университетах, окончив который вернулся в Америку, где работал помощником судьи, занимался адвокатской деятельностью, преподавал право. С 1969 г. он возглавил кафедру юриспруденции в Оксфорде, сменив Г. Харта. В дальнейшем Дворкин получил должность профессора юриспруденции в Университетском колледже Лондона, статус королевского советника по праву и члена Британской академии наук.

Интерпретативная теория права, выдвинутая Дворкиным, отвергает правовой позитивизм. По его мнению, право состоит не только из законов, но также из так называемых «ненормативных стандартов» (non-rule standarts). Когда суд должен разрешить тяжелое дело (т. е. то, к которому невозможно применить действующий закон или прецедент), судья будет основывать свое толкование права ненормативными моральными и/или политическими стандартами, чтобы вынести устраивающее его (судью) решение. Согласно Дворкину, судебное решение всегда является интерпретацией правовой, моральной и политической структуры общества в целом, от наиболее фундаментальных конституционных законов до деталей морального долга из деликта. В каждом конкретном толковании судья оправдывает интерпретационную практику всего судебного сообщества: он чувствует потребность «сходиться» с практиками по духу, его неразрывная связь с существующим в судебном дискурсе правовым материалом определяет всю судебную доктрину общества. Поскольку каждая интерпретация обеспечивает моральное оправдание всей судебной доктрины, она должна представлять все судейское сообщество в наилучше возможном моральном свете.

В этой интенции переплетается забота судьи о себе, его заинтересованность в поддержке своей корпорации и стремление распространить свою индивидуальную (как часть корпоративной) доктрину толкования права на всю совокупность человечества. Принципы и правила, которыми он руководствуется при толковании права, будут основаны на личном представлении о наилучшем толковании сплетения политических институтов и решений его сообщества. «Судья обязан задаться вопросом, может ли его решение быть частью последовательной теории, оправдывающей все решения в этом законченном сплетении. Существует только один «правильный ответ» на каждую правовую проблему, и задача судьи заключается в том, чтобы найти его. Ответ будет «правильным» в значении его наилучшей связи с институциональной и конституционной историей права. По этой причине любой юридический анализ и правовая аргументация интерпретативны по своей сущности»[264].

Анализируя различные подходы к толкованию права, Дворкин отмечает, что концепции толкования функционируют по-разному: «интерпретативные концепции подбадривают нас размышлять и доказывать то, что некоторая практика, которую мы сконструировали, требует. Люди в боксерском мире разделяют концепцию выигрыша в раунде, хотя они зачастую не согласны с выводом о том, кто победил в отдельном раунде и о том, какое конкретное правило толкования боя должно быть использовано в определении победителя. Каждый из них понимает, что ответы на эти вопросы ведут к наилучшей интерпретации законов, конвенциональных правил и прогнозируемости ожиданий»[265].

Дворкин разъясняет, что центральные концепции политической и личной морали – концепции справедливости, свободы, равенства, демократии, правоты и неправоты, жестокости и бесчувственности – также функционируют для нас как интерпретативные концепции. Люди разделяют концепцию справедливости, несмотря на острые противоречия в вопросе о критериях идентификации несправедливости и о том, какие институты являются несправедливыми. Эти концепции требуют, чтобы люди сходились во мнении, что любая доктрина толкования в принципе и фактически является интерпретативной. Но это не значит, что они будут солидарны в совокупности принципов и правил, применяемых для целей интерпретации. Люди могут принимать концепцию как принцип, даже когда они будут не согласны с некоторыми конкретными случаями ее применения. Все известные интерпретативные теории, например, теория справедливости в уголовном процессе или теория выигрыша в боксерском раунде, – не могут описать правила справедливости или правила поединка таким образом, чтобы идентифицировать справедливость и определить чемпиона смог первый встречный. Оказывается, только знания правил процесса будет недостаточно для определения победителя по очкам в боксерском поединке или для апелляционной проверки справедливости судебного приговора. В обоих примерах требуются практические навыки судей, «наложенные» на их теоретические познания материальных и процессуальных норм.

Сторонникам конкретной доктрины толкования следует «раскапывать» ее глубокую структуру, приводить в качестве доказательств то, что люди преимущественно называют примерами. Полезная интерпретативная теория сама будет интерпретацией (которая вполне вероятно будет спорной) практики, в которой фигурируют концепция и ее автор. По мнению Дворкина, «любая доктринальная концепция права функционирует как интерпретативная концепция, по крайней мере, в комплексе существующих политических институтов. Мы разделяем свою концепцию как участники совокупности политических практик, которые требуют от нас интерпретировать эти практики с целью выяснить, как лучшим образом продолжить их, и мы используем доктринальную концепцию права для утверждения наших выводов»[266].

Дворкин видит возможность этического обоснования права, опирающегося на концепцию должного, поэтому он частично принимает принцип справедливости Ролза, критикуя абсолютизацию значения «исходной позиции» в обосновании прав и свобод человека. Дворкин отвергает категоричность подходов либералов к мотивам поведения людей: «или индивидуальные интересы – или моральность». Такой подход в правовой теории он считает ограниченным, поскольку отстаивание индивидуальных интересов может быть моральным, следует обязательно пытаться связать этику и политику. Несмотря на ожесточение современного социума, природа и характер жизни человека могут быть основаны на добре (good life), а моральное обоснование политики и права не только возможно, но и принципиально необходимо, тем более, что моральное обоснование права значительно облегчается тем, что позитивное право неизбежно включает в себя моральное содержание.

Дворкин развивает методологию интерпретативных подходов, разграничивая действие «правил» и «принципов». Правила – это преимущественно конкретные нормы, принципы же содержат в себе обобщения и интерпретации, требующие обоснования (например, справедливость, равенство). И принципы, и правила в равной степени имеют телеологическую обусловленность, но между ними существуют различия: правила всегда релятивны и подстраиваются к конкретным условиям их применения; конфликт между правилами означает необходимость исключения или отмены одного из конкурирующих правил. Принципы, даже конфликтующие, могут применяться совместно; в случае их несоответствия один из принципов доминирует, но другой вследствие этого не утрачивает своего значения.

Доктрина интерпретации позитивного права содержит единство правил и принципов, их целостное обоснование может быть достигнуто в толковании права. Каждый судья по роду своей деятельности должен включаться в общий правовой дискурс, восходить от конкретного случая к идеально значимой закономерности. Судьям как индивидуальным субъектам применения закона и официальным толкователям права вверяются весьма широкие возможности в деле сохранения непрерывности правового пространства и соединения юридической практики с правовой теорией.

Дворкин обращается к образу идеального «судьи Геркулеса», который владеет знаниями норм, правил, принципов, обладает навыками их применения в дискурсе судейского целеполагания. Такой подход философа призван возвысить значение судьи в регулировании общественной жизни. Дворкин, в отличие от Председателя Верховного суда Израиля А.Барака, считает, что существует единственно возможное «правильное» судейское решение, которое может принять «судья Геркулес», полноценно разбирающийся во всех хитросплетениях существующих законов и практик. Идеи американского правового реализма, авторитет Верховного Суда США оказали заметное влияние на теорию Дворкина, возвышающую фигуру судьи над философией права и юридической практикой. «Центральное проблемное место» судейского толкования заключается в разрешении задачи – рационально ли судебная практика соотносится с соответствующими законодательными установлениями и господствующими учениями.